羅 恒 古靖煒 王麗蘭

一、新冠疫情背景下妨害傳染病防治罪適用范圍的擴張之路

妨害傳染病防治罪在大眾視野中出現(xiàn)頻率并不高，自1997年《刑法》實施至新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情發(fā)生之初，根據(jù)公開的裁判文書顯示，僅有少量犯罪被認定為妨害傳染病防治罪。2021年，筆者以“妨害傳染病防治罪”為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”進行檢索，共得到71份刑事判決書，經(jīng)過分析該71份判決書內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，被判決妨害傳染病防治罪的被告人大多是因為違反新冠肺炎疫情相關(guān)管理措施。①可見，妨害傳染病防治罪進入大眾視野與“新冠肺炎”疫情存在一定關(guān)聯(lián)性，因而該罪名的適用將一定程度上影響及疫情法治建設(shè)。

在我國，妨害傳染病防治罪的雛形最早見于1957頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第七條②，1979年《刑法》第一百七十八條繼承了此規(guī)定?，F(xiàn)行《刑法》在第三百三十條對此罪作出細化規(guī)定，并規(guī)定此罪的客觀要件為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為”，甲類傳染病的范圍則依照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定來確定?！秱魅静》乐畏ā访鞔_規(guī)定了甲類傳染病包括鼠疫、霍亂。因此若從文義視角嚴格解釋，則非典型肺炎和新冠肺炎均不屬于“甲類傳染病”的范疇。在2003年的“非典”疫情期間，原衛(wèi)生部曾頒布相關(guān)通知，將非典型肺炎按照《傳染病防治法》第二十四條第一款執(zhí)行控制措施③。此外，最高人民法院和最高人民檢察院于2003年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡作《“非典”解釋》），將故意妨害非典型肺炎防治的行為界定為“以危險方法危害公共安全罪”，并沒有對妨害傳染病防治罪適用范圍作出細化解釋。“非典”疫情過后，2004年8月，全國人大常委會修訂了《傳染病防治法》，將傳染性非典型肺炎納入“乙類傳染病”范圍；2008年6月頒布的《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》），則首次將“按甲類管理的傳染病”④列入妨害傳染病防治罪的統(tǒng)轄范圍。

2020年新冠肺炎疫情初期，在相關(guān)司法解釋沒有頒布之前，基于快速阻斷疫情傳播和維護社會穩(wěn)定的考慮，各地司法機關(guān)參照《“非典”解釋》的規(guī)定，將故意妨害新冠肺炎防治行為以“以危險方法危害公共安全罪”論處，并從重處罰，試圖以重刑治疫。直到2020年2月6日，最高人民法院等四部門頒布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡作《“新冠”意見》），才統(tǒng)一了此類行為適用的罪名。同時，按照國家衛(wèi)健委發(fā)布的1號公告，新冠肺炎屬于適用甲類傳染病進行預(yù)防控制的乙類傳染病，即“乙類甲管”，初步明確了疫情期間妨害傳染病防治罪的適用范圍。

筆者將兩部涉疫的司法解釋進行對比，發(fā)現(xiàn)兩者存在以下不同：一是《“新冠”意見》在《“非典”解釋》的基礎(chǔ)上，發(fā)布部門增加了公安部、司法部；二是《“新冠”意見》關(guān)于以危險方法危害公共安全罪在罪狀上詳細區(qū)分了“確診”和“疑似”兩種情況；三是《“新冠”意見》將其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法所提出的防控措施、引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。由此可見，《“新冠”意見》在刑法沒有對妨害傳染病防治罪作出修改的情況下，擴張了妨害傳染病防治罪的適用范圍。

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，妨害傳染病防治罪中的“傳染病”范圍界定，主要依據(jù)《傳染病防治法》，而《傳染病防治法》的相關(guān)條款又將“傳染病”范圍的界定調(diào)整權(quán)限賦予衛(wèi)生行政部門，進而導(dǎo)致妨害傳染病防治罪的適用范圍可以由衛(wèi)生行政部門進行擴張，而這種擴張行為是否恰當(dāng)呢？此外，最高人民法院等部門以司法解釋的方式，將妨害傳染病防治罪中明文規(guī)定的“甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，擴大解釋為“甲類傳染病或者按照甲類傳染病管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病”，這又是否恰當(dāng)呢？這些問題都需要進一步探討。

二、妨害傳染病防治罪適用范圍的擴張違反了罪刑法定原則

（一）國家衛(wèi)健委的公告不屬于“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，不宜據(jù)以作行政規(guī)范及刑法評價

國家衛(wèi)健委于2020年1月20日發(fā)布的1號公告將新型冠狀病毒定為法定乙類傳染病，同時采取甲類措施。其此項職權(quán)的行使依據(jù)，是《傳染病防治法》第三條規(guī)定，即國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。那么，“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門”的有關(guān)決定與《刑法》第三百三十條的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”是否一致？

從法律體系上來分析，《刑法》第三百三十條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，其中第三款所規(guī)定的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)與《刑法》第九十六條之“國家規(guī)定”的表述意思相一致，即皆指國務(wù)院所制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)這樣來具體理解《刑法》第九十六條的“國家規(guī)定”：一是“國家規(guī)定”的內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)具體明確，由刑法直接規(guī)定；二是“國家規(guī)定”不得再以任何形式放權(quán)給其他行政規(guī)范性文件，以避免間接立法；三是“國家規(guī)定”只能對客觀要件進行規(guī)定。其理由如下：首先，《憲法》第八十九條和九十條明確區(qū)分了“國務(wù)院規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令”和“國務(wù)院各部、各委員會發(fā)布命令、指示和規(guī)章”，兩者雖然都是行政規(guī)范性文件，但是在法律概念上完全不同，不能混為一談。其次，《憲法》也沒有規(guī)定國務(wù)院各部、各委員會所發(fā)布的命令、指示和規(guī)章經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)后可以上升為國務(wù)院的決定或命令。其三，在2011年頒布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中，規(guī)定了“國家規(guī)定”的制定主體只能是全國人大及其常委會、國務(wù)院或者國務(wù)院辦公廳。

綜上，國家衛(wèi)健委于2020年1月20日發(fā)布的1號公告雖經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，但并未以國務(wù)院或國務(wù)院辦公廳名義發(fā)布，顯然不屬于《刑法》第九十六條所規(guī)定的“國家規(guī)定”，也不屬于《刑法》第三百三十條第三款所規(guī)定的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”。除非國務(wù)院出臺新的行政措施、行政法規(guī)、決定或命令，否則，直接依據(jù)該公告進行行政規(guī)范評價進而作出刑法評價，有違反《憲法》《立法法》《刑法》之嫌。

（二）以國家衛(wèi)健委公告形式確定“乙類甲管”存在欠妥

《刑法》第三百三十條規(guī)定了甲類傳染病的范圍，依照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定來確定。《傳染病防治法》第三條規(guī)定了國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種；第四條又規(guī)定了其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。根據(jù)此法定授權(quán)，國家衛(wèi)健委于2020年1月20日發(fā)布的1號公告將新型冠狀病毒定為法定乙類傳染病，同時采取甲類措施。

筆者認為，國家衛(wèi)健委以公告形式確定“乙類甲管”雖在職權(quán)上有法可依，但該規(guī)范模式存在欠妥?！秱魅静》乐畏ā返谌龡l規(guī)定，是《刑法》第三百三十條之妨害傳染病防治罪的援引對象、并以之作為定罪依據(jù)，但是在這個賦權(quán)立法過程中，《傳染病防治法》第三條的囊括范圍進一步擴大，“其他乙類甲管”以及“突發(fā)原因不明的傳染病甲管”的公告權(quán)限給了國務(wù)院衛(wèi)生行政部門。換言之，把妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件中的“客觀要件范圍”的確定權(quán)限賦予了國務(wù)院衛(wèi)生行政部門，而非《刑法》或者《傳染病防治法》直接確定。在《刑法》未作修正以及《傳染病防治法》也未對“甲類傳染病”的范圍進行擴大的前提下，行政權(quán)限對妨害傳染病防治罪的認定影響較大且存在欠妥之處，甚至可能危及《刑法》罪刑法定原則的適用。

（三）擴張妨害傳染病防治罪之適用范圍存在司法解釋欠妥

現(xiàn)行《刑法》將妨害傳染病防治罪的規(guī)制對象主要限制在“甲類傳染病”范圍，至于這個范圍是否過窄，是否能滿足防控疫情的需要，這是立法者在制定和修改刑法時需要考慮的因素。然而，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》和《“新冠”意見》，卻相繼規(guī)定：“按甲類管理的傳染病”；其他因拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施而引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，作為妨害傳染病防治罪定罪的客觀要件。而且，“需要采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病”與《刑法》第三百三十條規(guī)定的“甲類傳染病”，是兩個完全不同的概念，前者雖然采取甲類傳染病的措施，但本質(zhì)上仍然是乙類傳染病。按照醫(yī)學(xué)上以傳播方式、速度及對人體危害程度的不同，對傳染病采取了甲類、乙類和丙類的分類標(biāo)準(zhǔn)，甲類傳染病為強制管理的烈性傳染病，乙類傳染病為監(jiān)測管理傳染病[1]；國家衛(wèi)健委鑒于新冠肺炎病毒的特殊性、新穎性而采取更大的防治力度，將之納入“需要采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的突發(fā)原因不明的傳染病”并無不妥，但是司法解釋若借行政管理措施來擴張妨害傳染病防治罪的客觀要件范圍，則可能與《立法法》第八條規(guī)定相悖。

三、完善妨害傳染病防治罪相關(guān)規(guī)定的建議

（一）適時修正《傳染病防治法》

《傳染病防治法》重點在于預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人民健康和公共衛(wèi)生，對于新冠疫情的治理具有重要意義。因而，國家衛(wèi)健委在發(fā)布公告治理新冠疫情時所考慮的是行政法意義上的治理需要，其確定將新冠肺炎列為“按照甲類傳染病的管理”的傳染病，在特殊時期采取嚴格的防控措施合法合理，但妨害傳染病防治罪定罪嚴重依賴該法及其衍生性規(guī)定則值得商榷。

因此，筆者建議在《傳染病防治法》中需要厘清兩個概念，即：刑法意義上受規(guī)制的“傳染病”和行政法意義上受規(guī)制的“傳染病”，只有前者才能成為《刑法》第三百三十條入罪的依據(jù)。從形式上看，區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于制定或修改的方式不同，刑法意義上的“傳染病”只能根據(jù)刑法第九十六條的“國家規(guī)定”增加、減少和修改，而行政法意義上的“傳染病”并無此限制。筆者建議將《傳染病防治法》第三條最后一句“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度”修正為“國務(wù)院根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的建議”更為妥當(dāng)，這也與刑法所規(guī)定的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”“國家規(guī)定”概念相適應(yīng)。

（二）盡量避免司法解釋對罪名適用范圍的擴張

司法解釋預(yù)設(shè)立法也早已廣受批判⑤，總結(jié)學(xué)者們的見解主要存在四方面問題：一是混淆立法機關(guān)與司法機關(guān)的職責(zé)權(quán)限；二是司法權(quán)侵入立法領(lǐng)域，導(dǎo)致司法解釋邊界不清；三是破壞法秩序，影響法律權(quán)威，動搖法治根本；四是導(dǎo)致地方司法人員過度依賴司法解釋，甚至將司法解釋至于法律之前。2015年修訂《立法法》時，在其第一百零四條明確了司法解釋權(quán)限，這四方面問題有所緩解。然而，最高人民法院等部門基于某些現(xiàn)實需要而作出的司法解釋，仍然會跳過限制進行間接立法，存在混淆犯罪形態(tài)等缺陷。[2]《非典解釋》《追訴標(biāo)準(zhǔn)》和《新冠意見》基于防疫治疫的需要，實際上擴大了《刑法》第三百三十條的客觀要件，由此在入罪標(biāo)準(zhǔn)等方面帶來了不協(xié)調(diào)。

不可否認，司法解釋有其優(yōu)勢所在，特別是在疫情期間，司法解釋的制定和運用具有便捷性，并能夠及時回應(yīng)現(xiàn)實需求，對治疫起到了積極作用，但其仍應(yīng)在《立法法》第一百零四條賦權(quán)范圍內(nèi)行權(quán)，即司法解釋只能就司法工作中具體應(yīng)用法律的問題而作出。[3]畢竟在刑法領(lǐng)域，它不是從個別法律及其規(guī)范出發(fā)的，而是從法律的基本原則出發(fā)的。不能基于法律秩序的精神，對法律沒有規(guī)定的事實進行所謂的創(chuàng)造性解釋。[4]因此，根據(jù)《立法法》第一百零四條的要求，最高人民法院、最高人民檢察院對屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律所作出的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意；在遇有特殊情況時，就“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”“有傳播嚴重危險”等要素的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。

（三）在將來的刑法修正案中擴大妨害傳染病防治罪的適用對象

《刑法修正案（十一）》已經(jīng)將《刑法》第三百三十條的“甲類傳染病”修正為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，將“需要采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”上升為刑法高度可以平衡不同法律規(guī)范的秩序。但仍存在一定遺憾，比如“其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的”仍然需以國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后方予公布、實施為前提，在此之前就存在處罰空白期。筆者認為，司法實踐中一些乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病對法益的侵害，并不亞于甲類傳染病，甚至遠高于甲類傳染病，因此應(yīng)將此類傳染病納入“妨害傳染病防治罪”規(guī)范之中。而根據(jù)罪刑法定原則和“法律未明文規(guī)定不犯罪”的規(guī)定，犯罪的成立必須以行為觸犯刑罰法規(guī)的明文規(guī)定、該當(dāng)構(gòu)成要件為前提，即須以具有形式的違法性為前提。[5]因此，筆者建議在將來的刑法修正案中，可以考慮放寬形式入罪標(biāo)準(zhǔn)，甚至刪除對“傳染病”類別的限制。

注釋

①中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn，2021年5月5日訪問。

②《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫條例》第七條：對違反本條例和本條例實施規(guī)則的人，國境衛(wèi)生檢疫機關(guān)可以根據(jù)情節(jié)輕重，給予警告或者處一千元以下罰金；如果因違反本條例和本條例實施規(guī)則而引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播的嚴重危險，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重依法判處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一千元以上五千元以下罰金。

③《關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》。

④《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第四十九條第二款：本條和本規(guī)定第五十條規(guī)定的“甲類傳染病”，是指鼠疫、霍亂；“按甲類管理的傳染病”，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。

⑤不僅僅是刑法，民法上對于司法解釋預(yù)設(shè)立法的批評聲也不絕如縷，比如預(yù)約合同、分期付款買賣合同、無權(quán)處分的效力等等，比如劉鳳景在《司法解釋權(quán)限的界定與行使》一文中談到：“由于司法解釋的范圍、程序、界限等問題在法律上不明確，使得司法解釋在制定過程中具有較大的空間和隨意性，司法解釋規(guī)定的事項范圍也越來越大，一些司法解釋的條文數(shù)量大大超過法律，‘立法化’傾向明顯?！?/p>