王振華 劉燕莎

一、問題的提出

2020年，一場突如其來的新冠肺炎疫情大大改變了人們的生活方式，與此同時，疫情期間一些新出現(xiàn)的案件類型也給法律的適用帶來新的挑戰(zhàn)，尤其是應該如何正確處理疫情期間那些不服從管控、妨害疫情防控工作、甚至毆打防疫人員的行為成為難題，其中又尤以《刑法》第二百九十三條所規(guī)定的尋釁滋事罪中隨意毆打這一行為方式的理解與適用（罪與非罪——隨意毆打型尋釁滋事罪與不構(gòu)成犯罪的隨意毆打違法行為的界分；此罪與彼罪——隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪等罪名的區(qū)分）最為典型。就前者而言，例如在2020年2月由最高檢發(fā)布的《檢察機關(guān)辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》的第四個案例中，被告人柯某某僅造成一人輕微傷的結(jié)果就被認定為隨意毆打型尋釁滋事罪，明顯與2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》之第八條的規(guī)定相沖突，這是將僅構(gòu)成治安管理處罰的隨意毆打型尋釁滋事違法行為擴張認定為隨意毆打型尋釁滋事罪的典型①；就后者而言，根據(jù)2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]18號）第七條的規(guī)定，實施尋釁滋事行為，同時符合了諸如故意傷害罪等其他罪名構(gòu)成要件的，要根據(jù)想象競合原理，按照處罰比較重的罪名定罪處罰；而從司法機關(guān)以往的司法實踐來看，在絕大多數(shù)涉及尋釁滋事罪與其他罪名競合的情形中，均更傾向于選擇適用尋釁滋事罪，進而形成尋釁滋事罪擴張適用的第二種表現(xiàn)形式。例如在“李夢斌、應杰尋釁滋事案”中，被告人李夢斌的行為明顯也符合了故意傷害罪的構(gòu)成要件，司法機關(guān)在未對行為性質(zhì)的嚴重程度和法定刑輕重進行對比分析的情況下，就徑直認定為隨意毆打型尋釁滋事罪，使該罪名或多或少具有了口袋罪的影子。②

隨著刑法參與社會治理的范圍和程度的不斷加深，以往并非常用罪名的尋釁滋事罪卻在近年來被多次適用，引發(fā)的理論與實踐爭議也越來越多；且藉由司法解釋，“尋釁滋事罪”在內(nèi)涵和該罪的構(gòu)成要件方面得以擴張，幾乎兜底涵蓋了破壞社會管理秩序的大部分行為方式。[1]而疫情期間出現(xiàn)的新情況，又使隨意毆打型尋釁滋事罪面臨的司法適用困境進一步加劇。雖然疫情防控的特殊性決定了法律適用的靈活性與主動性，但罪刑法定原則作為刑法的鐵則，即使是在疫情防控期間也不能突破其底線，故在司法實踐中存在的對隨意毆打型尋釁滋事罪（近似于類推）的擴張適用趨勢必須要加以嚴格限制。此外，在北大法寶上根據(jù)關(guān)鍵詞“尋釁滋事罪”“隨意毆打”“刑事案件”檢索類案，可統(tǒng)計出隨意毆打型尋釁滋事案件從2017年的19010件增加到2019年的24824件，可見司法機關(guān)適用隨意毆打型尋釁滋事罪的頻率不斷提高；而在2017年到2021年近5年里，隨意毆打型尋釁滋事案件的二審和再審案件數(shù)，更是占據(jù)了尋釁滋事案件二審和再審案件數(shù)的一半以上。鑒此，本文擬從疫情期間出現(xiàn)的因毆打防疫工作人員而構(gòu)成尋釁滋事罪的案件切入，試在分析隨意毆打型尋釁滋事罪出現(xiàn)擴張適用之原因的基礎(chǔ)上，找到對其進行限縮的有效路徑。

二、隨意毆打型尋釁滋事罪被擴張適用的原因

（一）罪狀描述不明確，致構(gòu)成要件的區(qū)分功能難以準確地充分發(fā)揮

明確性是罪刑法定原則最基礎(chǔ)的價值理念之一，“不明確的罰則實質(zhì)上違反了罪刑法定主義，是不被允許的”。[2]在成文法國家，為了協(xié)調(diào)刑法的規(guī)范性、概括性與明確性，立法者不得不寄希望于通過立法語言的語義多重性，來緩和成文法典的穩(wěn)定性與社會生活變化發(fā)展之間的矛盾[3]，所以立法語言成為貫徹罪刑法定原則的重要陣地，立法用語的規(guī)范性、抽象性、概括性程度往往會對特定罪名的司法適用效果發(fā)揮重要影響。在有關(guān)隨意毆打型尋釁滋事罪的條文中使用的“破壞社會秩序”“隨意”“情節(jié)惡劣”等關(guān)涉價值判斷的表述一定程度上造成了概念的模糊，使得刑法的明確性大打折扣。這里需要注意區(qū)分立法語言的模糊與概念模糊。立法語言的模糊是立法者基于法律的適用和解釋靈活性的平衡需要有意為之，而概念模糊則是立法者在立法時概念表述不準確的結(jié)果。[4]以作為兜底條款的以危險方法危害公共安全罪為例，由于該罪名的罪狀表述中缺少對行為方式自然特征的全面描述，而是加入了大量需要進行價值判斷和規(guī)范判斷的因素（如危險方法），這就直接導致在某些特殊案件中，對于是否成立以危險方法危害公共安全罪的判斷難以做到像故意殺人罪、故意傷害罪那樣僅憑一般的社會觀念即可進行。[5]與以危險方法危害公共安全罪類似，隨意毆打型尋釁滋事罪在罪狀中所采用的也是高度依賴價值判斷的敘述方式。以“隨意”為例，無論是2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]18號），還是2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》，都只規(guī)定了“隨意”毆打他人達到何種程度就應該立案追訴，而沒有對什么是“隨意”進行解釋，或者說上述司法解釋中雖然對“隨意”毆打的行為方式進行了列舉，卻并未給出判斷何為“隨意”的方法。“法律概念的模糊會引發(fā)人們不同的理解”，[6]由于隨意本身是一個主觀性較強的概念；如果對隨意的評價難以達成共識，就會使司法機關(guān)在評定行為人是否具有隨意性時擁有了較大的自由裁量空間，出現(xiàn)“同案異判”；而且，隨意性的評定是在性質(zhì)、程序上還是在二者兼?zhèn)渖系牟淮_定性，也會導致一定的司法混亂。[7]疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，這在一定程度上確有助于解決隨意毆打型尋釁滋事罪在疫情防控期間的司法適用問題；而為了防止陷入“新刑法工具主義”的陷阱，司法解釋在內(nèi)容上也應當堅守罪刑法定原則以避免對不明確的構(gòu)成要件進行過度的擴張解釋[8]。刑事立法中的概念模糊會使得司法機關(guān)在判定案件時往往會忽視構(gòu)成要件對案件定性的影響；而如果不對罪狀表述中的模糊概念的內(nèi)涵與外延加以限制解釋，那么隨意毆打型尋釁滋事罪的司法適用范圍將會無限擴張。

（二）司法受到國權(quán)主義的有罪必罰及無惡亦罰思想的影響

作為時代發(fā)展的產(chǎn)物，任何一個時期的刑事立法與刑法理論都是該歷史階段的反映和再現(xiàn)[9]，刑法作為國家社會治理的手段之一具有鮮明的時代性，刑事立法的制定、修改、廢除都是為了滿足社會發(fā)展的需要，刑法條文的變動也與特定時期國家政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的需要相適應。[10]當我國社會的主要矛盾變更為“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”時，作為中國特色法律體系的重要組成部分，刑法的任務與基本立場也發(fā)生轉(zhuǎn)變，需要在新的時代背景下處理好國權(quán)與民權(quán)之間的關(guān)系。按照一般的觀點，國權(quán)主義與民權(quán)主義的出發(fā)點并不相同，前者的著重點為國家權(quán)威、公共利益和權(quán)力，后者則著重保護公民的權(quán)利和自由；而出發(fā)點的不同，必然會導致二者在個別問題上的觀點和立場存在差異。[11]由于一系列主客觀原因，中華人民共和國成立初期的刑事法律把更多的關(guān)注點放在了社會秩序的維護上。但是，隨著國家對權(quán)利保護重視程度的不斷提升以及刑法理念的更新，民權(quán)主義的刑法觀念受到了越來越多的關(guān)注，甚至有觀點直截了當?shù)靥岢觯覈鴳摗捌鞄悯r明地、義無反顧地擎起民權(quán)主義刑法觀的大旗，同時應當徹底批判國權(quán)主義刑法觀的陳舊觀念”[12]。這種觀點當然有其合理性，但如果從“權(quán)利-權(quán)力關(guān)系”的角度來看，國家和國民并不是處于完全對立的兩面，因此某個社會的刑法在保護國家利益的同時，也會在一定程度上保護國民的利益，[13]故作為刑法基本原則的罪刑法定原則在強調(diào)人權(quán)保障機能的同時，也特別注重其與社會保護機能的協(xié)調(diào)就是對此最好的注解。把國權(quán)主義和民權(quán)主義割裂開來，不利于對中國特色社會主義時期刑法進行正確的社會定位?！拔覈幱谏鐣l(fā)展的特殊時段，出于“維穩(wěn)”和規(guī)避極端事件的考慮，應當貫徹限制刑罰權(quán)濫用與控制犯罪、保護社會法益的雙重使命”[14]，故而在這種背景下，主張國權(quán)主義刑法觀與民權(quán)主義刑法觀走向調(diào)和更有合理性，即是在新時代，刑法應該保持積極謹慎的發(fā)展立場。但如果從刑事立法與司法的現(xiàn)實來看，受種種主客觀因素的影響，我國在刑事立法時一般會偏重國權(quán)主義，進而導致在適用刑法時，偶爾也會出現(xiàn)以犧牲某些個人權(quán)利（如將有些不歸刑法規(guī)制的行為予以定罪）的方式來達到塑造司法權(quán)威主義目的的情形。[15]換句話說，受立法者國權(quán)主義的影響，司法人員具有較強的入罪傾向，有時會錯誤地把口袋罪當做法律適用中樹立權(quán)威的通道，且這種權(quán)威中心主義思想往往以犧牲個人自由為代價，體現(xiàn)為為權(quán)威而權(quán)威。根據(jù)立法規(guī)定及刑法理論的通說，我國犯罪的三個基本特征是嚴重的社會危害性、刑事違法性和刑罰當罰性。不同于立法機關(guān)的權(quán)衡順序，行為是否符合刑法規(guī)定是司法機關(guān)在進行司法裁判時最先應當考慮的，如果刑法未將該行為納入自己的規(guī)制范疇，即使此行為具有一定的社會危害性也不能作為犯罪來處罰。當以所謂的“社會危害性”為由來考慮案件，而忽視行為是否符合了刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件時，就會造成國家刑罰權(quán)濫用，以致侵犯公民權(quán)利，違背“規(guī)范在前，價值隨后”的刑事司法原則。同時，在國權(quán)主義刑法思想的影響下，司法實踐中長期存在著“先刑模式”的操作慣性。所謂“先刑模式”，是指當涉及刑民（或刑行）交叉案件和新型案件時，司法機關(guān)通常以刑事思維、刑法規(guī)范和刑事處理為先的方式予以處理。但是，如果從法律適用的先后順序來看，“社會規(guī)范對社會生活的調(diào)整，是一個道德——刑法以外的法律——刑法的過程，刑法是最后一道防線”[16]。當前刑法的定位偏差直接導致其適用偏離了作為保障法的應然地位，在社會危害性價值觀和國權(quán)主義刑法觀（先刑模式）的指引下，導致了“可罪可不罪的案件以犯罪論處，可罰可不罰的案件以刑罰處置”[17]的情形大量出現(xiàn)，致隨意毆打的違法行為最終被歸結(jié)于尋釁滋事罪而予以重罰。

（三）特殊時期國家社會治理的特殊需要

正如上文所述，考慮到刑法作為社會的產(chǎn)物、具有極強的時代性，以及刑罰與生俱來的威懾性、處罰性與剝奪性，使其極易成為特殊時期（如新冠肺炎疫情時期）維護國家社會秩序的方法，在這一過程中，例如“尋釁滋事罪”等具有口袋化性質(zhì)的罪名就首先成為司法者關(guān)注和適用的對象。換言之，除了尋釁滋事罪本身存在罪狀描述不明確的不足外，實現(xiàn)特殊時期國家社會治理特殊需要的“緊急適用”，也成為隨意毆打型尋釁滋事罪擴被張適用的重要原因，因而疫情期間基于國家社會治理中“維穩(wěn)”需要的“緊急適用”，也就成為了隨意毆打型尋釁滋事罪擴張適用的重要原因。

我國當前基本的刑事政策為寬嚴相濟的刑事政策，其基本的要求是“該嚴則嚴，當寬則寬；嚴中有寬，寬中有嚴；寬嚴有度，寬嚴審時”[18]；從嚴從重所對應的就是寬嚴相濟中的“嚴”，即在案件處于罪與非罪之間時將其解釋為有罪，或者在刑罰種類或刑期選擇時選擇較重的或較長的[19]。一般認為，從各自保護之法益的角度來看，尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之中，其保護的法益主要是“公共秩序”，即是指公眾都根據(jù)社會共同生活準則行動所形成的一種較為和諧、穩(wěn)定、有序的狀態(tài)。故意傷害罪規(guī)定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中，其所保護的法益主要是公民個人的人身權(quán)利與民主權(quán)利。[20]在“柯某某尋釁滋事案”中，盡管案件發(fā)生在隔離區(qū)的護士站內(nèi)，能夠稱得上“公共場所”，但柯某某等人的毆打目標非常明確（即醫(yī)生高某），并不滿足隨意毆打型尋釁滋事罪的隨意要件，因此更加符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應該定故意傷害罪。與造成輕傷的故意傷害罪相比，隨意毆打型尋釁滋事罪的法定刑之所以更重，原因就在于其毆打目標的不確定性與隨機性導致行為的社會危害性更大，行為人的主觀惡性更重。[21]換言之，正是犯罪動機上的隨意性決定了隨意毆打型尋釁滋事罪較之故意傷害罪在處罰上的嚴重性。在“柯某某案”中，將本應定性為故意傷害罪的行為以隨意毆打型尋釁滋事罪定罪，基礎(chǔ)刑從三年提高到五年，應該說是對疫情期間從嚴從重要求的回應。我們當然承認，刑法適用分為一般時期和特別時期，然而，特別時期刑法適用目的的實現(xiàn)需要依據(jù)靈活的刑法解釋，而無法寄希望于短期的立法工作。[22]這種基于特定時期國家社會治理需要而對隨意毆打型尋釁滋事罪的擴張適用，極有可能導致司法機關(guān)在具體操作過程中突破罪刑法定原則底線，將許多本應以其他罪名（主要是其他較輕罪名）定罪處罰的案件擴張（甚至是類推）適用于隨意毆打型尋釁滋事罪。

三、對隨意毆打型尋釁滋事罪被擴張適用的限制路徑

（一）對隨意毆打型尋釁滋事罪適用范圍的立法限縮

1.隨意毆打型尋釁滋事罪的保護法益之辯證。

刑法理論一般認為，前實定法的法益主要承擔批判立法功能，實定法的法益則主要承擔解釋立法功能。[23]換言之，在實定法階段，哪些行為符合了特定罪名的構(gòu)成要件，特定的刑法規(guī)范能夠?qū)δ男┬袨榘l(fā)揮指引功能，都可以從該罪名所保護法益的角度加以探究，隨意毆打型尋釁滋事罪自不例外，這同時也是法益之司法功能的生動體現(xiàn)。尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之中，關(guān)于這一罪名所保護之法益，主要存在著“社會管理秩序說”“類型區(qū)分法益說”“不特定社會成員的安寧權(quán)說”等不同觀點。

“社會管理秩序說”認為尋釁滋事罪所保護的一般法益是社會管理秩序，即秩序的社會性與管理性的統(tǒng)一，這一點對于該罪名中不同的行為方式都是相通的。筆者不贊同“社會管理秩序說”，理由主要有以下兩點：一是“社會管理秩序”的內(nèi)涵過大，導致其所指在司法認定上存在模糊性，不利于合理限制尋釁滋事罪的適用范圍。即使將作為尋釁滋事罪之保護法益的社會管理秩序進一步解釋為公共場所的秩序，然后再為公共場所的秩序附加一些限定條件，對上述局面的改善似乎也沒有太多助益。[24]對其所保護法益的界定越是模糊，就越容易使構(gòu)成要件失去應有的規(guī)制機能，導致尋釁滋事罪在與其他罪名發(fā)生競合時容易被錯誤地擴張適用，最終進一步助長尋釁滋事罪的口袋特性。例如，在一些案例中，毆打行為雖然發(fā)生在公共場合，但由于毆打行為發(fā)生時段公共場所并沒有其他人，并未對公共秩序造成破壞，僅僅是侵害了特定個人的人身安全，此時便不宜將案件定性為尋釁滋事罪。同時，《刑法》第二百九十三條關(guān)于尋釁滋事罪的罪狀敘述僅在其第4項中設置了公共場所要素，而包括隨意毆打他人在內(nèi)的前三項行為模式均未設置公共場所要素，因而前三種行為類型的尋釁滋事罪并不以公共場所作為構(gòu)成犯罪的必要條件。[25]故僅憑借毆打行為發(fā)生在公共場所就徑直判斷毆打行為破壞了社會秩序，是對尋釁滋事罪的錯誤理解與不當適用。二是具體隨意毆打型尋釁滋事罪而言，該類型的行為方式還同時侵害了被毆打人的人身安全，然而“社會管理秩序說”過于強調(diào)社會管理秩序，而沒有將對社會管理秩序的侵害具化到對個人的侵害上，不利于隨意毆打型尋釁滋事罪的正確認定。

“類型區(qū)分法益說”主張根據(jù)尋釁滋事罪不同的行為類型確定其具體的保護法益。在隨意毆打型尋釁滋事罪中，犯罪所侵犯的法益是個人的身體安全，這一權(quán)利不能因為其參與到了社會公共交往中就有所削減或者消滅。在隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪等罪名存在重合而難以根據(jù)其法益對之進行有效區(qū)分時，可以根據(jù)想象競合的法理從一重罪論處。不可否認，這種觀點有利于解決司法機關(guān)的認定難題，但從一重罪論處卻使得有些本該被定性為故意傷害罪（輕罪）的案件被擴張定性為隨意毆打型尋釁滋事罪（重罪），從而不當擴大了隨意毆打型尋釁滋事罪的適用范圍，上文中所提到的“柯某某案”就是典型例證。此外，還有學者主張在處理疫情期間隨意毆打型尋釁滋事罪時，應當在原來法益基礎(chǔ)上增加一個補充法益即疫情防控秩序——具體而言，在疫情期間隨意毆打防疫工作人員的案例中，如果毆打人的行為同時符合故意傷害罪和隨意毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，但毆打行為不危及疫情防控這一法益，從一重罪論處將導致罪刑不均；因此，如果要適用隨意毆打型尋釁滋事罪，就必須附加“疫情防控秩序”這一特殊法益。例如，在“張春東故意傷害案”中，張春東因為騎摩托車撞壞了防疫登記檢查口的木桌子，與防疫工作人員發(fā)生了口角遂毆打了被害人李某，法院最終以故意傷害罪定罪。③分析該案例，發(fā)現(xiàn)其也滿足隨意毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，按照從一重罪論處應當定罪為隨意毆打型尋釁滋事罪；然而從法益入手，張春東的隨意毆打行為并未對疫情防控秩序造成較大的影響，故而以故意傷害罪定罪更為符合。而在“李夢斌、應杰尋釁滋事案”中，李夢斌在與防疫工作人員發(fā)生口角后，離開卡點打電話叫朋友過來對被害人進行毆打，同時滿足了隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的構(gòu)成要件，法院最終以隨意毆打型尋釁滋事罪定罪。④將此案與“張春東案”進行對比，“張春東案”是因為桌子的賠償問題致張與登記人員起了沖突，其毆打行為并未對防疫秩序造成破壞；而在“李夢斌案”中，李夢斌返回卡點糾集幾個朋友對防疫人員進行毆打的行為卻體現(xiàn)了對疫情工作的極度不配合，侵害了疫情防控秩序，故而對其以法定刑更重的隨意毆打型尋釁滋事罪定罪更為合適。不可否認，疫情防控秩序這一法益對尋釁滋事罪各行為方式所保護的基本法益的“加功”作用，可以更好地符合以刑制罪的要求，順應疫情期間從嚴從重的刑法適用規(guī)則，確保防疫工作的順利開展。但問題在于，疫情防控秩序本就應該包含在社會秩序中，其本就是一種特殊類型的社會秩序，只不過由于社會秩序這一法益過于抽象難以判斷，故此時發(fā)揮疫情防控秩序的輔助法益作用，可以為司法機關(guān)在判定毆打行為是否滿足了隨意毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件時提供必要的參考；就但是將社會秩序細化為疫情防控秩序的方法，僅適用于疫情期間的隨意毆打型尋釁滋事罪，即在適用方面存在極大的局限性，難以具有一般性和普遍性的判斷標準。

考慮到正確認定隨意毆打型尋釁滋事罪應該擺脫法益抽象化的現(xiàn)實需要，以及“疫情防控秩序說”存在適用領(lǐng)域小、普遍性不強的不足，有學者提出將隨意毆打型尋釁滋事罪的法益認定為不特定社會成員的安寧權(quán)，此即“不特定社會成員的安寧權(quán)說”。安寧權(quán)作為一種新類型的人格法益，其主體僅限于自然人，即是指只有自然人才能感受到的生活安寧。安寧權(quán)還具有包容性，除了包含基本法益外，不特定社會成員平靜安寧的生活之事實狀態(tài)還包含了社會成員的心理穩(wěn)定的狀態(tài)。將不特定社會成員的安寧權(quán)認定為隨意毆打型尋釁滋事罪保護之法益的合理性，主要體現(xiàn)在：其一，安寧權(quán)可以成為法益，安寧權(quán)這種新型人格利益作為法益迎合了社會訴求；其二，安寧權(quán)涵蓋了四種類型的尋釁滋事罪；其三，安寧權(quán)使得刑事司法實踐更易區(qū)分；其四，安寧權(quán)具有網(wǎng)絡時代更強適應性與限縮性之優(yōu)勢。安寧權(quán)作為法益，可以跳出“網(wǎng)絡空間秩序”是否屬于“公共秩序”困境。[26]除此以外，從抽象的社會管理秩序轉(zhuǎn)移到具體的社會成員，使得判定本罪構(gòu)成要件更具有可操作性，此時便可引入一般理性人標準判定；即行為人的行為是否侵害不特定社會成員平靜安寧的生活之事實狀態(tài)，此時便可運用雙重置換原則，通過社會一般人在這種特定環(huán)境下的內(nèi)心感受和行為表現(xiàn)，來使抽象的社會秩序具有可判定性。[27]將安寧權(quán)作為隨意毆打型尋釁滋事罪的保護法益，有利于正確界定罪與非罪、區(qū)分此罪與彼罪，即便是在疫情防控的特殊時期，也能夠兼顧社會治理與刑法謙抑。

案例一：2020年2月11日14時許，被告人魏某某酒后騎行兩輪電動車來到XX小區(qū)東門，將XX小區(qū)東門新型冠狀病毒肺炎疫情勸返點的隔欄網(wǎng)撞倒，被在他處值守的疫情防控志愿者劉某1看到后上前制止，魏某某不聽勸阻，并毆打被害人劉某1及聞訊前來制止的疫情防控執(zhí)勤志愿者劉某2、王某某等人，致使被害人劉某1和王某某受傷。劉某1、王某某經(jīng)鑒定為輕微傷。

在上述案例中，魏某某酒后對疫情防控志愿者的毆打行為不僅侵害了志愿者的人身安全，同時其撕扯志愿者防護用具的行為也使得他們極易被感染。疫情防控志愿者的減少將嚴重擾亂疫情防控工作的平穩(wěn)有序進行，而疫情防控工作受擾亂不僅不利于疫情控制，更使不特定社會公眾處于一種擔心疫情擴散、失去控制的不穩(wěn)定的心理狀態(tài)中。如果將安寧權(quán)作為隨意毆打型尋釁滋事罪的法益，不僅能將毆打行為對被害人人身安全與健康的侵害包括進來，也能夠?qū)⒉惶囟ㄉ鐣姷目謶?、憤怒、憂慮、不安、悲傷等心理狀態(tài)包括進來，實現(xiàn)刑法的全方位保障。最為重要的是，這樣將安寧權(quán)作為隨意毆打型尋釁滋事罪的法益，將使司法機關(guān)在判定罪與非罪、此罪與彼罪時更為便捷有效。司法人員借助雙重置換原則，直觀判定一般理性的不特定社會成員的感受，從而確定毆打行為是否侵害了隨意毆打型尋釁滋事罪所保護的法益。

2.隨意要件的體系地位與區(qū)分功能。

如果從《刑法》第二百九十三條的表述來看，隨意毆打型尋釁滋事罪的成立在客觀的毆打行為之外，還要求滿足主觀的隨意要件。事實上，在我國刑法理論中，就如何理解隨意以及隨意要件是否具有獨立的體系地位等問題已經(jīng)展開過較為全面、充分的討論，目前主要是“肯定說”與“否定說”之間的分野。

“肯定說”主張隨意毆打型尋釁滋事罪的成立在主觀上必須滿足隨意要件，在這種觀點看來，目前我國司法實踐中基本已經(jīng)很難見到毫無根據(jù)的無事生非的尋釁滋事行為，絕大多數(shù)的尋釁滋事犯罪都是行為人別有用心的小題大做、借題發(fā)揮的結(jié)果，因此隨意要件在認定本罪時具有重要作用。至于如何認定隨意，在“肯定說”內(nèi)部又存在著不同的觀點。

我國傳統(tǒng)刑法學將本罪中的隨意要件等同于“流氓動機”，主張隨意毆打型尋釁滋事罪的成立，行為人在主觀上必須是出于“尋求精神刺激或者性刺激的目的?！钡S著時代的發(fā)展、社會觀念的變遷，這種觀點逐漸受到詬病，正如張明楷教授所言，要求行為人主觀上出于“流氓動機”可能是為了區(qū)分此罪與彼罪，但尋釁滋事罪與故意傷害罪等罪名并不是對立關(guān)系[28]；而且如果在認定罪與非罪、此罪與彼罪時過分抬高“流氓動機”的重要性，將有可能滑入主觀歸罪的深淵，將嚴重破壞刑事司法的客觀性與安定性[29]。因此，現(xiàn)在越來越多的觀點主張在主觀隨意的基礎(chǔ)上結(jié)合客觀方面來對隨意進行判斷，認定隨意毆打的可能性與行為人一方的人數(shù)和被毆打的人數(shù)之間呈正相關(guān)，人數(shù)越多、被認定為隨意毆打的可能性就越大。[30]比如當現(xiàn)場的一個人對行為人作出了具有挑釁意味的舉動，行為人卻不僅對該人、而且對在場的其他人也進行了毆打，此種行為就應當評價為隨意毆打。但是，我國也有學者經(jīng)實證調(diào)查分析后提出，從其所收集到的100個案例來看，在被定性為隨意毆打型尋釁滋事罪的20個案例中，有13個案例中的毆打?qū)ο鬄樘囟▽ο?，占比達到65%，故而僅憑借毆打?qū)ο笫欠裉囟ㄟ@一因素無法準確區(qū)分隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪。[31]對于毆打行為發(fā)生在公共場所的69個樣本案例，司法機關(guān)認定為隨意毆打型尋釁滋事罪的數(shù)量有17個，所占比例達到24.6%，因此毆打行為是否發(fā)生在公共場所并不是法院在區(qū)分隨意毆打型尋釁滋事罪與其他罪名時主要的參考因素，換言之，毆打行為是否發(fā)生在公共場所同樣無法作為區(qū)分隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的評判標準。以上事實說明，結(jié)合客觀方面對隨意進行判斷雖然擺脫了純粹主觀隨意說的局限，但由于客觀因素的判斷尚具有不確定性，多數(shù)情況下還需要借助法益來綜合認定行為是否具備隨意要件。因而，僅僅通過主觀隨意和客觀隨意兩方面還無法準確界定隨意毆打型尋釁滋事罪。

與“肯定說”相對，“否定說”主張“隨意”是一種客觀要素，因此行為人在主觀上是否具有流氓動機對于隨意毆打型尋釁滋事罪的成立與否并不具有關(guān)鍵影響?！胺穸ㄕf”的理由可以概括為以下幾點：第一，沒有流氓動機的行為也可能嚴重侵犯了尋釁滋事罪保護的法益，同樣也構(gòu)成尋釁滋事罪；第二，完全可以從客觀上區(qū)分尋釁滋事行為，不需要依托這一主觀因素；第三，要求具備流氓動機是過于重視主觀因素的表現(xiàn)；第四，要求流氓動機可能會成為出現(xiàn)錯誤結(jié)論的導火索。⑤

不可否認，否定隨意毆打型尋釁滋事罪的成立需要具備“流氓動機”的觀點具有一定的合理性，但在筆者看來，在判斷隨意毆打型尋釁滋事行為的罪與非罪時如果完全不考慮隨意這一主觀因素也存在一定的不足之處，不僅直接與《刑法》第293條的用語相沖突，而且在某些特定的場合下，所謂的流氓動機也會成為判斷隨意毆打型尋釁滋事罪是否成立的關(guān)鍵因素。例如，在“王勇尋釁滋事案”中，⑥被告人王勇在疫情期間因不滿防疫執(zhí)勤人員佩帶口罩的提醒而毆打被害人，其毆打行為是不能被一般人所接受理解，換作其他人也不會實施毆打行為，故被告人王勇具備了主觀隨意。而基于被告人折回家中拿菜刀返回砍傷被害人的客觀事實，被告人的毆打?qū)ο筇囟?，使用了特定的犯罪工具，并不具備客觀隨意，此時，要認定行為人是否滿足隨意的構(gòu)成要件存在困難。在此基礎(chǔ)上，只有結(jié)合行為人主觀上是否具有“流氓動機”，才可以為最終認定為隨意毆打型尋釁滋事罪提供根據(jù)——被告人王勇毆打被害人時有酒后尋釁的動機，故可以最終認定其滿足隨意毆打型尋釁滋事罪的隨意要件。換言之，在上述案件中，只從客觀方面并不能判斷出行為人是否具有客觀隨意，故而否定說主張的不需要依托流氓動機這一主觀要素的觀點并不具有說服力。但需要說明的是，筆者雖然承認流氓動機在判斷隨意毆打型尋釁滋事行為罪與非罪時的體系地位，但并不認為流氓動機就是指單純地滿足性刺激的目的，而是贊同特定動機說，即將隨意毆打型尋釁滋事罪的主觀心理動機認定為非正當?shù)木翊碳?，這種非正當?shù)木翊碳た梢栽谥骺陀^方面無法認定隨意要件時起到定性作用的同時解決了一些不具備滿足性刺激目的，但具有逞強好勝、好勇斗狠等尋釁滋事行為的定性問題。特定動機說降低了司法機關(guān)評定主觀心理動機的難度，考慮到非正當精神刺激是社會上一般人無法接受的行為，是否屬于“非正當”，以一般人的標準評判即可。本文的這一主張也有相關(guān)的立法支持。例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條就明確確定了隨意毆打型尋釁滋事罪的成立需要具備主觀的違法要素，⑦其中“尋求刺激，發(fā)泄情緒，逞強耍橫”指的就是非正當?shù)木翊碳?。概言之，通過對隨意要件體系地位的確定以及對流氓動機的限定，能夠?qū)㈦S意毆打型尋釁滋事罪的司法適用限制在較為合理的范圍之內(nèi)。

（二）對隨意毆打型尋釁滋事罪適用范圍的司法限縮

1.通過行政責任來分化刑事責任。

《刑法》第二百九十三條規(guī)定，隨意毆打型尋釁滋事罪的成立要求“情節(jié)惡劣”，根據(jù)2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》第八條的規(guī)定，⑧就隨意毆打型尋釁滋事罪而言，隨意毆打行為是否“情節(jié)惡劣”成為判斷刑事犯罪與行政違法的關(guān)鍵因素。換言之，當評價一個行為是否構(gòu)成隨意毆打型尋釁滋事罪時，情節(jié)惡劣是判斷出罪與入罪的重要標準。傷害程度、毆打?qū)ο?、毆打的次?shù)、行為發(fā)生的場所，隨意毆打行為造成的后果及行為手段都是界定情節(jié)是否惡劣的參考因素。對于毆打他人造成輕微傷，情節(jié)輕微的，可依照《治安管理處罰條例》進行行政處罰，以行政責任來稀釋分擔隨意毆打型尋釁滋事罪的司法適用。

案例二：被告人袁某某騎共享單車進入小區(qū)，被防疫志愿者趙某某攔阻，趙要求袁出示出入證并測量體溫，袁拒絕并辱罵趙。后袁某某將共享單車停在路邊私鎖時遭趙某某勸阻，袁繼續(xù)辱罵趙，還用環(huán)形鎖抽打趙頭頸部，其間，袁某某扯掉趙某某的口罩并朝趙吐口水，腳踢趙某某，并將趙推倒在地。經(jīng)鑒定，趙某某傷情不構(gòu)成輕微傷。

案例四：被告人車玉封在北京市昌平區(qū)某門口，酒后無故打砸防疫工作站，并持盛有開水的鐵質(zhì)水壺隨意毆打防疫人員李某等人，破壞社會秩序，情節(jié)惡劣。被告人車玉封毆打李某的過程中，造成李某的某牌手表損壞。經(jīng)檢驗，李某傷情為輕微傷。

在以上兩個發(fā)生在疫情防控期間的隨意毆打型尋釁滋事案件當中，“持兇器隨意毆打他人”成為評價案件是否屬于情節(jié)惡劣的重要指標。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，兇器的定義為攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械。按照體系解釋的方法，使用對他人具備危害相當性的器械進行毆打也應當被評價為兇器。在案例三中，趙某某未構(gòu)成輕微傷，案例四中也僅有一人構(gòu)成輕微傷，雖然并未滿足《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》中對情節(jié)惡劣的要求，但這兩個案例中都構(gòu)成持兇器隨意毆打他人，使用環(huán)形鎖和盛有開水的鐵質(zhì)水壺毆打被害人的傷害效果與拿管制刀具等兇器的危害程度相當。以行政責任限縮隨意毆打型尋釁滋事罪的司法適用順應了我國寬嚴相濟刑事政策的要求。在疫情防控期間，為了維護疫情防控秩序，司法機關(guān)在一定程度上擴大了隨意毆打型尋釁滋事罪的適用，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策中該嚴則嚴的要求。然而，疫情總會過去，限縮隨意毆打型尋釁滋事罪的適用范圍，防止其口袋屬性的進一步擴大才是該罪發(fā)展的正確之道。在一些情節(jié)顯著輕微的滋事案件中，以行政處罰替代刑事責任體現(xiàn)了寬嚴相濟中的該寬則寬，是針對隨意毆打型尋釁滋事罪的一種外部限縮方式。

2.及時發(fā)布與隨意毆打型尋釁滋事罪相關(guān)的指導性案例。

指導性案例是非正式的法律淵源，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，當司法實踐中遇到與指導性案例相似的案件時應當參照適用。如若法官個人對指導性案例不參考，個案則可能會出現(xiàn)二審、再審改判的風險。指導性案例可以減少“同案不同判”，實現(xiàn)司法統(tǒng)一和個案公正。擇優(yōu)選取按照罪刑法定原則和遵循寬嚴相濟政策的限縮案例，并將其作為指導性案例進行公布，司法機關(guān)進而參照適用將有助于限縮毆打型尋釁滋事罪的適用。從目前來看，“兩高”在疫情期間發(fā)布了部分有關(guān)尋釁滋事罪的指導性案例，這些案例多數(shù)是基于維護疫情防控秩序這一法益而出現(xiàn)的特殊適用，具有一定的合理性，但同時需要注意的是，對涉疫案件，司法機關(guān)應區(qū)分案件類型依法從嚴處理，遵循罪刑法定原則與法益保護原則，充分考慮不同案件中的違法性與有責性程度，避免“一刀切”的簡單操作。

3.設置逐級層報和口袋化裁判黑名單。

《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，在司法解釋未作明確規(guī)定時，如果非法經(jīng)營罪在司法適用上存在困難，可以適用層層上報程序，以解決法律適用難題。⑨換言之，考慮到我國目前法官專業(yè)水平參差不齊的現(xiàn)實，當對案件判定有疑問時，可以選擇向上層報，以在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)、統(tǒng)一法律適用效果。我們可以參考非法經(jīng)營罪的相關(guān)實踐，在尋釁滋事罪的司法程序上設置同樣的層報制度，以規(guī)范隨意毆打型尋釁滋事罪的司法適用。通過將尋釁滋事罪口袋化的限縮納入對法官的業(yè)績考評范圍，可以在促使法官提高個人綜合業(yè)務能力的同時確保個案公正。對于涉嫌突破罪刑法定原則，采取重刑主義思想對某些罪名“口袋化”定罪的判決，納入“口袋化”裁判黑名單，從而限縮尋釁滋事罪“口袋化”的滋生。

四、結(jié)語

近年來，基于疫情防控的特殊需要，隨意毆打型尋釁滋事罪在司法適用上不斷擴張，盡管具有一定的現(xiàn)實合理性，但也存在著突破罪刑法定原則底線的危機，有必要進行合理限縮。從隨意毆打型尋釁滋事罪保護的法益來看，主要為不特定社會成員的安寧權(quán)，安寧權(quán)作為一個新型法益，其合理性還有待考究，但是相比于現(xiàn)有的其他法益學說來說，該法益更有助于限縮毆打型尋釁滋事罪的擴張適用。在認定隨意毆打型尋釁滋事罪中行為人的主觀心理動機時，相比于肯定說與否定說，非正當精神刺激的立場更具有合理性。當然，對于“非正當”的不準確界定同樣可能導致其陷入擴張適用的困境。

對隨意毆打型尋釁滋事罪擴張適用的合理限縮有必要從立法與司法兩個層面同步進行，立法上通過明確毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，頒布新的刑法修正案來規(guī)范隨意毆打型尋釁滋事罪的適用。司法上則通過嚴防把關(guān)，順應寬嚴相濟的刑事政策要求，先從“刑—行”交叉的角度以行政責任來限縮隨意毆打型尋釁滋事罪的適用，再從指導性案例出發(fā)規(guī)范此類案件的擴張適用，最后通過逐級層報和口袋化裁判黑名單予以限制。

注釋

①2020年1月27日，犯罪嫌疑人柯某某的岳父田某某（68歲），因疑似新型冠狀病毒肺炎入住湖北省武漢市第四醫(yī)院（西區(qū)）。1月29日上午，家屬因轉(zhuǎn)院問題與醫(yī)院發(fā)生矛盾，家屬表現(xiàn)情緒激動。當晚9時左右，田某某病情危急，家屬呼叫醫(yī)生進行救治，期間有大喊大叫、大力拍病房門等過激行為。該院值班醫(yī)生高某穿防護服準備進入隔離區(qū)時，見家屬情緒激動，存在危及自身安全可能，立即告知主任劉某，劉某報警請求公安機關(guān)介入后再進行治療。硚口分局警務站接警后與病人家屬進行溝通，希望家屬平復情緒。與此同時，高某安排護士對田某某進行搶救。但田某某由于肺部感染導致呼吸衰竭，經(jīng)搶救無效死亡。隨后，柯某某及田某某的女兒到隔離區(qū)內(nèi)護士站找到正在填寫病歷的醫(yī)生高某，田某某女兒將高某拉出護士站后，柯某某隨即用拳頭毆打高某的頭部、頸部，并拉扯高某的防護服、口罩、防護鏡等，致高某頸部被抓傷，防護服、口罩、護目鏡等被撕破、脫落。雙方在拉扯過程中致一名前來勸阻的護士手套脫落。被害人高某經(jīng)兩次核酸檢測為陰性，其傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷。

②（2020）贛0121刑初484號刑事判決書.案情為：被告人李夢斌駕駛小車經(jīng)南昌縣小藍經(jīng)濟開發(fā)區(qū)鄧埠村電力學院防疫卡點時，與工作人員陳某發(fā)生口角。李夢斌離開卡點后打電話叫來被告人應杰、許悅、魏令鵬和鄧楊朋（在逃），并一起回到防疫卡點，對陳某實施拳打腳踢，期間，許悅等人持塑料凳毆打了陳某。數(shù)分鐘后，李夢斌等人離去。后因應杰發(fā)現(xiàn)手機不見，李夢斌等人回頭尋找手機時發(fā)現(xiàn)陳某在防疫卡點的集裝箱內(nèi)打電話，以為陳某在打電話叫人，故上述人員又對陳某實施拳打腳踢后才離去。經(jīng)南昌縣公安司法鑒定中心鑒定，陳某的損傷程度構(gòu)成輕傷二級。

③（2020）晉0702刑初471號判決書。

④（2020）贛0121刑初484號判決書。

⑤付立慶.論搶劫罪與強拿硬要型尋釁滋事罪之間的關(guān)系——以孫某尋釁滋事案為切入點[J].法學，2015（4）:109-116；陳小煒.論尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減[J].政法論叢，2018（3）:149-160；張訓.口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究[J].政治與法律，2013（3）:36-44.

⑥（2020）皖1182刑初67號判決書。

⑦最高人民法院、最高人民檢察院于2013年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’?！?/p>

⑧2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）的補充規(guī)定》第八條的規(guī)定，“隨意毆打他人，破壞社會秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷的；（二）引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；（三）多次隨意毆打他人的；（四）持兇器隨意毆打他人的；（五）隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；（六）在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的；（七）其他情節(jié)惡劣的情形。”

⑨《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第3條：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>