◆周鑫淼

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的特點及法律應對

◆周鑫淼

（北京師范大學法學院 北京 1000875）

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙隨著信息、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展而頻發(fā)高發(fā)，引起國家有關(guān)部門、業(yè)內(nèi)人士和廣大群眾的高度關(guān)注。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙具有社會危害性嚴重、偵查取證難、團伙性公司化運營、詐騙手段精準等特點，應加強公民個人信息保護，加快出臺反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法，完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪規(guī)定，提高防范打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的能力和效果。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙；反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法；個人信息

2012年后，隨著網(wǎng)絡(luò)、電腦和智能手機的普及，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙呈現(xiàn)明顯上升的趨勢。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙具有不同于傳統(tǒng)詐騙的隱蔽性、非接觸性等特點，給司法機關(guān)調(diào)查取證、偵辦案件帶來了一定困難。針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的獨特性，國家抓緊制定《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》，“兩高一部”先后發(fā)布了兩個《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見一》、《意見二》，為防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為打牢法律基礎(chǔ)。

1 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙概念明晰

電信詐騙活動于20世紀90年代在我國臺灣地區(qū)頻發(fā)，隨后經(jīng)由福建迅速蔓延至內(nèi)地。近年來，隨著信息、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)的不斷發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為工具實施詐騙的情況越發(fā)嚴重，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件在我國境內(nèi)呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。2020年全國公安機關(guān)共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件32.2萬起，累計挽回損失1876億元（人民幣，下同）；2021年一季度，全國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件日均發(fā)案量2700起，日均損失達到了1.4億元。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段多種多樣，常見的詐騙方式有電話、短信、木馬病毒、釣魚網(wǎng)站、QQ、微信、改號軟件等。需要明確的是，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不是我國《刑法》規(guī)定的罪名，通過電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙行為并非都構(gòu)成詐騙罪。例如，王某誘使他人使用網(wǎng)銀支付木馬程序而竊取他人財物案中，犯罪人通過木馬程序?qū)嵏犊顬?8000元的頁面?zhèn)窝b為1元，被害人輸入自己網(wǎng)銀卡號及密碼后，98000元即被轉(zhuǎn)走。該案中被害人沒有支付9.8萬元的意思，被害人不具有處分意識，行為人完全掌握了被害人的意識自由，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。又如，2015年被告人彭某通過QQ散布虛假信息騙取他人信任后利用木馬軟件騙取賬戶密碼侵占他人財物，表面上看似詐騙，但行為人采取的欺騙手段只是為了利用木馬病毒程序進入被害人的銀行卡內(nèi)竊取財務(wù)。在后臺轉(zhuǎn)賬被害人并不知情，整個過程中，被害人沒有主動自愿將財物交給被告人，故而被告人構(gòu)成盜竊罪[1]。

新近公布的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的定義作出明確規(guī)定：本法所稱電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，是指以非法占有為目的，利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，通過遠程、非接觸方式，騙取公私財物的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴懲處（通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的符合第一條規(guī)定的數(shù)額依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴懲處）。

2 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的特殊性

2.1 嚴重的社會危害性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為比傳統(tǒng)詐騙行為的社會危害性更加嚴重。在犯罪工具、方法以及行為方案等都在不斷更新，智能化程度遠遠高于傳統(tǒng)類型。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通過QQ、微信等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，利用網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間，隔空對不特定的被害人實施詐騙行為。

首先，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不受地域限制，被害人數(shù)量不確定。我國網(wǎng)民規(guī)模高達8.29億[2]，QQ、微信等聊天工具的發(fā)展使得彼此之間聯(lián)系更加緊密，即使遠隔千里萬里，也可以通過網(wǎng)絡(luò)隨時進行聯(lián)絡(luò)，技術(shù)的發(fā)展使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人人數(shù)眾多且分散。

其次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙借助技術(shù)手段，實施精準詐騙。現(xiàn)在，手機、電腦已經(jīng)成為普通人群日常生活的必需品，個人信息越來越多地存儲在手機、電腦中，并通過各種網(wǎng)絡(luò)進行傳遞。詐騙行為人利用大數(shù)據(jù)或其他非法途徑獲取個人信息進而進行精準詐騙活動，花樣翻新令人難以防范。

最后，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙操作更加容易，非法獲利數(shù)額大。電信詐騙犯罪只需要利用某些軟件或系統(tǒng)，便會自動群發(fā)可能高達數(shù)十萬條的短信，等待有人“上鉤”回撥，通過提前準備的“話術(shù)單”、“問答單”步步為營，將被害人帶入陷阱中，繼而騙取財物，常常使被害人傾家蕩產(chǎn)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人往往獲利極高。如果沒有嚴密的法律規(guī)制，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙遭受懲罰的可能性卻相對較低，“低風險高利潤”就容易引起跟風，造成更加嚴重的社會危害。

2.2 偵查取證難

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人通過電話、網(wǎng)絡(luò)進行詐騙，交易財產(chǎn)，減少與被害人的實體接觸，具有很強的隱蔽性，使得犯罪現(xiàn)場證據(jù)極大減少甚至沒有證據(jù)，增加司法機關(guān)追責的難度。

首先，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的證據(jù)多存儲在電子介質(zhì)中，電子證據(jù)保管時限短，容易修改或滅失。實踐中，詐騙分子使用偽基站發(fā)送詐騙短信、撥打詐騙電話，利用先進的技術(shù)實現(xiàn)數(shù)據(jù)即時清零，有些詐騙分子故意毀壞電話卡、進行清除數(shù)據(jù)等操作，有些被害人因害怕名譽受損等原因不愿報案、指證，證據(jù)不易被查獲。

其次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為往往跨區(qū)域、跨境實施，偵辦機關(guān)受到管轄權(quán)、地域等因素的限制，調(diào)查取證活動有時較為困難。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及多項關(guān)聯(lián)行為，可能涉及銀行業(yè)、電信業(yè)等多個部門，偵查人員需要獲得多個部門配合，取證手續(xù)復雜，耗時長，案件偵破成本高[3]。

最后，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人在線上進行違法犯罪活動，抓獲難度大。由于網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間不同于線下實體空間，詐騙分子、被害人、證據(jù)材料、涉案財物聯(lián)系松散，行為人的真實蹤跡往往難以查找，涉案數(shù)額也無法準確對應到各行為人。例如，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中行為人偽造IP地址或在公用電腦中進行操作（例如網(wǎng)吧）以掩藏自己的軌跡，而偵辦案件時難以收集類似于DNA一樣具有高識別性的證據(jù)，公安機關(guān)難以快速準確地鎖定犯罪嫌疑人。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙由于通過遠程通訊方式進行操控，隱蔽性強，而司法管控的技術(shù)在某種程度上還無法緊跟技術(shù)發(fā)展的腳步，導致物證痕跡較少，司法機關(guān)取證難，案件偵破難度大。根據(jù)Cyber ROAD項目在歐洲國家的調(diào)查，只有8%的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪被成功起訴[4]。

2.3 以團伙、公司形式運營

我國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常以組織化、規(guī)?；膱F伙詐騙形式出現(xiàn)[5]。犯罪團伙往往采取企業(yè)化運作模式，產(chǎn)業(yè)化程度高，組織結(jié)構(gòu)較為嚴密，分工明確。如，張凱閔、林金德等85人特大跨境電信詐騙案中，團隊內(nèi)部有專業(yè)分工，詐騙團伙內(nèi)部分為一二三線，接力詐騙，一線冒充銀行、電信、快遞公司工作人員，二線冒充警官，三線冒充檢察官、法官。每做成一單，一二三線之間分成，比例從6%到9%不等。

詐騙團隊內(nèi)部往往有著明顯的層級劃分，呈現(xiàn)“金字塔型”的管理結(jié)構(gòu)，包括組織、策劃的幕后行為人，招募者，具體操作者，受雇取款者等。內(nèi)部往往細分成多個小組（話務(wù)組、資金組等，同時配司機、保姆專門負責整個團隊的起居飲食），詐騙的各個環(huán)節(jié)都由專人承擔。行為人只負責行騙，騙到款項后如何轉(zhuǎn)款則由專門的團隊負責。話務(wù)組進行詐騙之前需要經(jīng)過嚴格的培訓，通過集中培訓了解站點的主要運作機制和流程，其中重點是話術(shù)技巧。一線、二線、三線的話術(shù)技巧各不相同，團隊內(nèi)部配有專門的手冊等資料，應對不同場景的策略和語言。各個組之間互不聯(lián)系，抓到的往往只能是馬仔，打掉其中一個組對犯罪集團而言沒有實質(zhì)性影響，很快一個全新的組會重新組建起來。詐騙團伙內(nèi)部往往有嚴格的紀律要求、考核制度、獎懲制度、晉升機制等，組織比較嚴密。

2.4 利用公民個人信息實施精準詐騙

據(jù)統(tǒng)計，大約72.7%的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙都與個人信息泄露或被竊取有關(guān)[6]。受利益的驅(qū)動，購買和販賣公民個人信息已經(jīng)形成了巨大的產(chǎn)業(yè)鏈，我國公民個人信息安全狀況問題十分突出。2012年公安機關(guān)開展的一次全國性集中行動抓獲了近2000名犯罪嫌疑人，44個非法出售公民個人信息的“源頭”被挖出，破獲刑事案件3000余起[7]。

目前我國對于公民個人信息管理重視不足，重點行業(yè)的信息系統(tǒng)存在監(jiān)管漏洞，造成公民個人信息的大量泄露。一方面，各類機構(gòu)對公民個人信息的采集隨處可見，電信、銀行、市場、民政、公安、航空、保險等掌握公民個人信息的多個行業(yè)和單位沒有形成公民個人信息安全的專門保護機制，管理松散，內(nèi)部監(jiān)管流于形式，倒賣信息行為在一些行業(yè)內(nèi)部已成“公開的秘密”。APP軟件提取個人通訊錄、地理位置等信息幾乎已成常態(tài)，公民個人信息被隨意收集、使用。2018年中國消費者協(xié)會組織的“APP個人信息泄露情況”問卷調(diào)查中顯示，85.2%的受訪者表示遭遇過APP個人信息泄露情況，遭遇信息泄露的近九成受訪者表示曾接到過推銷電話或騷擾短信[8]。另一方面，公民個人信息保護法律體系仍需完善。目前我國已經(jīng)出臺了個人信息保護法，對侵犯公民個人信息的行為規(guī)定了行政處罰措施將行政法律制裁與刑事法律制裁銜接體系做了一定的銜接。刑法雖然已經(jīng)將非法出售、提供、獲取等方式獲取公民個人信息作為犯罪處理，但對于過失泄露公民個人信息等行為仍缺少相關(guān)規(guī)定。

3 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的法律應對

3.1 完善保護公民個人信息的立法規(guī)定

（1）個人信息保護的專門法律規(guī)定及建議

《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）已于2021年11月1日起正式實施，是一部全面保護個人信息的專門性立法。與《民法典》關(guān)于個人信息保護的規(guī)則相適應，進一步完善了個人信息保護規(guī)則的制度體系。

《個人信息保護法》建立“告知-同意”的個人信息處理規(guī)則，明確規(guī)定除六種例外情形，個人信息處理者必須經(jīng)個人同意后方可處理個人信息，限制過度收集公民個人信息，防止隨意濫用個人信息。

《個人信息保護法》不僅規(guī)范了個人信息處理者、國家機關(guān)的個人信息處理行為，也完善了侵害個人信息的法律責任，并明確了侵害個人信息權(quán)益適用過錯推定原則，據(jù)此，公民個人信息遭受他人侵害，推定加害方具有過錯，除非個人信息處理者能夠證明自己沒有過錯，否則承擔侵權(quán)責任（《個人信息保護法》第六十九條第一款規(guī)定：“處理個人信息侵害個人信息權(quán)益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償?shù)惹謾?quán)責任）。

個人信息權(quán)利不僅呈現(xiàn)私權(quán)屬性，更多地表現(xiàn)出社會屬性和公共屬性。廣告公司、房屋中介等機構(gòu)掌握大量個人信息，這些機構(gòu)一旦操作不當造成個人信息的泄露，受害主體眾多，因此有必要通過公益訴訟更好地保護個人信息?！秱€人信息保護法》第七十條規(guī)定對信息處理者違反本法規(guī)定處理個人信息，侵害眾多個人的權(quán)益可以提起公益訴訟（第七十條個人信息處理者違反本法規(guī)定處理個人信息，侵害眾多個人的權(quán)益的，人民檢察院、法律規(guī)定的消費者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織可以依法向人民法院提起訴訟），將涉眾型個人信息保護納入檢察公益訴訟范圍，突顯了制度優(yōu)勢和現(xiàn)實有效性。

《個人信息保護法》著墨于個人信息處理者要依法獲得個人信息，但是對于個人信息處理在合法獲得后違法濫用個人信息的規(guī)制稍顯不足，依然存在實操性不夠強的問題。例如個人泄露他人信息后承擔什么責任、如何處理應該有相應的規(guī)定。同時《個人信息保護法》應當關(guān)注個人信息的保護與大數(shù)據(jù)運用和信息共享之間的平衡，避免因過度保護阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的正常發(fā)展。

（2）刑法對保護個人信息的規(guī)定及建議

《刑法修正案（九）》加大了對于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的治理，在加強公民信息保護、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護信息網(wǎng)絡(luò)安全、遏制網(wǎng)絡(luò)虛假信息等方面做出重要修改?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ俺鍪邸⒎欠ㄌ峁┕駛€人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”整合為“侵犯公民個人信息罪”，擴大了該罪的犯罪主體，犯罪主體從特殊主體變?yōu)橐话阒黧w，即年滿16周歲的自然人和單位。這一變化使個人或者單位向他人出售或提供公民個人信息也可能構(gòu)成該罪，這就為司法機關(guān)有效處理實踐中多發(fā)的物流快遞、中介服務(wù)等單位實施的侵犯公民個人信息行為提供了法律依據(jù)?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定侵犯公民個人信息罪需要“違反國家規(guī)定”，因此與個人信息有關(guān)的法律、法規(guī)、行政措施、決定以及命令是侵犯公民個人信息罪的前置法律規(guī)定，未履行《個人信息保護法》等法律法規(guī)有關(guān)保護個人信息的規(guī)定，可能構(gòu)成刑法中的侵犯公民個人信息罪。

隨著科技的迅速發(fā)展和社會交往的復雜，信息采集方式和信息傳遞方式更加便利豐富，掌握大量公民個人信息的企業(yè)、機構(gòu)往往是泄露信息的源頭。正是有如此龐大多元的信息供給源頭，侵害個人信息違法犯罪才呈現(xiàn)泛濫態(tài)勢，造成嚴重的危害后果。因此必須對有關(guān)行業(yè)和部門內(nèi)部進行有效約束和監(jiān)管，對整個利益鏈條進行釜底抽薪?；陲L險刑法理論，為有效預防電信、銀行、市場、民政、公安、航空、保險等行業(yè)由于監(jiān)督管理不力、缺乏規(guī)范等因素，造成公民個人信息隨意泄露，給個人和社會帶來損失的風險，建議將掌握大量公民個人信息的管理機構(gòu)、中介機構(gòu)、電商平臺、運營商等特定主體因玩忽職守等過失行為致使公民個人信息泄露并造成嚴重危害后果的行為入罪，以敦促相應主體嚴格履行監(jiān)管等注意義務(wù)、落實主體責任，對管理對象和客戶信息產(chǎn)生、傳輸、存儲、處理、消除的各個環(huán)節(jié)進行嚴格監(jiān)管。我國應當盡快建立一個完善的、具有可操作性的處罰體系，同時進一步明確行政處罰和刑事處罰各自追責標準，形成協(xié)調(diào)一致、科學完備的個人信息保護法律體系。

3.2 加快出臺并實施《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》

2021年10月19日，《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》（以下簡稱《草案》）首次提請全國人大常委會第三十一次會議審議。該草案共計七章，主要規(guī)定了六大方面的內(nèi)容（一是規(guī)定反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙工作的基本原則。二是完善電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、金融賬戶、互聯(lián)網(wǎng)賬號有關(guān)基礎(chǔ)管理制度。三是建立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙反制技術(shù)措施，統(tǒng)籌推進跨行業(yè)、企業(yè)統(tǒng)一監(jiān)測系統(tǒng)建設(shè)，為利用大數(shù)據(jù)反詐提供制度支持。四是加強對涉詐相關(guān)非法服務(wù)、設(shè)備、產(chǎn)業(yè)的治理。五是加強其他有關(guān)防范措施建設(shè)。六是明確法律責任，加大懲處力度）。這是我國首次對打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進行專門立法，體現(xiàn)系統(tǒng)觀念、法治思維，注重源頭治理、綜合治理，將為做好反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙工作提供法治保障。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的特點要求防范在先?！恫莅浮窂娬{(diào)綜合處理和預防處理，重點規(guī)制通信、金融、互聯(lián)網(wǎng)等各方主體在處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中的權(quán)利、義務(wù)，突出對預備性、參與性行為的介入和干預，對事件發(fā)生后的懲處規(guī)定較少。詐騙作為一種涉眾型犯罪，事后懲處往往偵辦、審查時間長，資產(chǎn)處置困難，追回資金比例低，因此只有加強事前監(jiān)督防范才能收到最好效果。

防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙必須快速高效。《草案》第二十七條明確，國家支持相關(guān)行業(yè)主管部門和公安部門采取技術(shù)措施加強反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙工作。我國已經(jīng)建立國家反詐中心，實現(xiàn)部、省、市、縣四級聯(lián)動，國家反詐中心平臺與相關(guān)單位建立了涉詐域名網(wǎng)址的相關(guān)封堵機制，強化技術(shù)能力建設(shè)，依托大數(shù)據(jù)進行分析研判，落實預警勸阻和技術(shù)反制工作，有效提升了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙精準治理能力。部分地區(qū)依托大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)實現(xiàn)針對案件特征、受害人特征等情況的分析報告，擬定重點對象分類保護的措施。今后還需要進一步完善國家反詐中心職能，推動建立公安、銀行、通信等部門高效一體化聯(lián)動工作機制，實現(xiàn)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件統(tǒng)一受理、查詢、支付、凍結(jié)和打擊處理。

反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙需要推進辦卡實名制。詐騙分子往往利用網(wǎng)絡(luò)平臺、電信部門、支付機構(gòu)的監(jiān)管漏洞實施犯罪活動，實踐中有些犯罪分子持有大量無記名電話卡，有些犯罪分子利用盜用的身份信息辦理多個賬戶、銀行卡，快速實現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)。針對隨意辦卡、無記名辦卡等帶來的監(jiān)管風險，《草案》規(guī)定了電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡實名制登記制度。工業(yè)和信息化部已經(jīng)推出全國移動電話卡“一證通查”便民服務(wù)，用戶憑借居民身份證便可查詢個人名下登記電話卡數(shù)量，助力防范治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。

反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙需要借鑒國外先進經(jīng)驗。在詐騙信息主動預防方面，美國依托通信業(yè)巨頭對詐騙電話進行攔截，如AT&T、蘋果、谷歌等聯(lián)合成立了“反自動呼叫電話打擊行動組”，開發(fā)了主叫號碼ID識別技術(shù)，能夠屏蔽虛假號碼撥出的詐騙電話。在詐騙錢財轉(zhuǎn)賬止付方面，英國金融協(xié)會和英國零售支付服務(wù)提供商Pay.UK聯(lián)合開發(fā)了賬戶追蹤方案，能夠跟蹤可疑交易，還能在交易確認前檢查收款賬戶背景信息的真?zhèn)?，防止支付欺詐[9]。在詐騙資金追蹤方面，德國許多銀行不僅有防范措施，還有“追討”服務(wù)，即只要收款人在德國，而且事件發(fā)生時間在一個月內(nèi)，銀行就能幫客戶把錢追回來[10]。在控制信息發(fā)送方面，德國2003年通過的《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》規(guī)定，任何機構(gòu)向用戶發(fā)送推銷商品和服務(wù)類手機短信，都要經(jīng)過用戶的書面同意；在21時至次日8時發(fā)送廣告信息，須再次征得用戶同意，即使獲得同意，商家短信也要注明“廣告”字樣。這些國家的經(jīng)驗值得我們學習借鑒，結(jié)合實際納入法律規(guī)定。比如進一步強化金融機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)平臺的提示、提醒責任，在涉及資金轉(zhuǎn)賬、交易的環(huán)節(jié)，金融機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)平臺應該對客戶提出防范詐騙的明確警示，對于明顯的涉詐信息、鏈接應提醒用戶注意，沒有盡到提醒義務(wù)的，需要承擔相應的法律責任。

面對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件頻發(fā)高發(fā)的形勢，要加快《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》立法進程，抓緊完善、盡快實施。

3.3 完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的相關(guān)規(guī)定

當前，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有極高的發(fā)案率。相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：在一些大中城市，該類案件發(fā)案量在刑事案件中的占比可達50%，并造成嚴重財產(chǎn)損失。此類案件關(guān)系群眾切身利益和社會和諧穩(wěn)定，成為人民群眾反映強烈的突出犯罪（2020年，全國公安機關(guān)共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件32.2萬起，抓獲犯罪嫌疑人36.1萬名，止付凍結(jié)涉案資金2722億元，勸阻870萬名群眾免于被騙，累計挽回經(jīng)濟損失1876億元。當前，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)案仍居高位，在一些大中城市，此類案件發(fā)案量在刑事案件中的占比甚至達到50%；電信網(wǎng)絡(luò)詐騙大要案件頻發(fā)，造成群眾財產(chǎn)損失巨大。僅去年，全國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件涉及財產(chǎn)損失即達353.7億元）。目前我國打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律制度，主要分散在《刑法》、《刑事訴訟法》等法律和“兩高一部”的兩個司法解釋（《意見一》、《意見二》）中。

（1）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪規(guī)定

團伙詐騙是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實施的主要形式。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從原有“單個人犯罪”模式到“家族性犯罪”、“地域性團伙”的家族式特征逐漸演變?yōu)榧瘓F公司化運營，內(nèi)部結(jié)構(gòu)完善，分工精細，各不相謀，精細化特征顯著。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，行為人之間的行為模式發(fā)生了微妙的變化，詐騙團伙的犯罪人有時可能先后到案，組織策劃者往往隱身于幕后，而公安機關(guān)打擊犯罪時可能只查獲某個環(huán)節(jié)，難以全部抓獲。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯的作用及認定，法律或司法解釋應當明確電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙中各行為人罪名認定、分工地位作用的判斷，以指導司法實踐。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪背后有著龐大的“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈”，行為人可能構(gòu)成本罪的共同犯罪或者妨害信用卡管理秩序罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等關(guān)聯(lián)犯罪。我國刑法理論將共同犯罪歸納為“事前通謀”+“故意”?！兑庖娨弧返谒臈l規(guī)定明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，有幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外[11]。這項規(guī)定源自于片面共同犯罪理論，即雖然行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，單方明知，具有犯罪故意時，對該犯罪人單方面幫助他人的行為按共同犯罪論處。本文認為，認定行為人是否明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，應當以社會一般人作為判斷標準，綜合考慮行為人參與犯罪的時間、是否追求犯罪結(jié)果發(fā)生、社會背景、次數(shù)等。如行為人在詐騙犯罪既遂后，受雇采取轉(zhuǎn)移、套現(xiàn)等行為隱匿犯罪所得，應當認定為隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。若行為人此后為犯罪組織實施轉(zhuǎn)移、套現(xiàn)等行為，此時行為人已經(jīng)成為組織中固定一員，按照分工進行犯罪，應當直接認定為詐騙罪的共犯。

（2）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的證據(jù)、證明問題的規(guī)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪由于其獨有的數(shù)據(jù)性、非接觸性等特點，傳統(tǒng)的辦案標準和證明體系難以適應辦理此類犯罪案件的需要。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中證據(jù)形式多為電子數(shù)據(jù)，難以收集到高度識別性證據(jù)。本文建議，可以將聲紋比對技術(shù)等新技術(shù)應用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，以技術(shù)手段確定犯罪嫌疑人。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪地域廣，牽涉甚廣，因此在刑事訴訟活動中往往難以獲得全部被害人陳述、難以確定全部詐騙數(shù)額，每一起詐騙事實中不一定都能有完整的證據(jù)相互印證。有鑒于此，《意見一》對于撥打電話次數(shù)、發(fā)送短信條數(shù)、詐騙數(shù)額等方面規(guī)定了推定原則，以解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證明難的問題，一定程度削減了網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明負擔，有利于及時懲處犯罪人。本文認為對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在不降低證明標準的前提下，可以擴大采用推定原則，以減少事件中證明難度大、證明成本高的問題。辦案人員不需要一味恪守嚴格證明、高證據(jù)標準的傳統(tǒng)犯罪處理慣性，刑事推定認定犯罪事實，以便對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的及時打擊處理。但司法機關(guān)在適用《意見一》時不可人為降低證明標準，進行推定必需滿足推定的基礎(chǔ)事實且與其他證據(jù)之間必須得到相互印證，符合證明標準。

（3）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的管轄權(quán)

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可能涉及國內(nèi)多個地區(qū)，產(chǎn)生不同地區(qū)管轄權(quán)的沖突?！皟筛咭徊俊敝贫ǖ摹蛾P(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《意見》，對網(wǎng)絡(luò)犯罪中“犯罪地”的具體內(nèi)容進行了專門規(guī)定，對于犯罪地的認定采用傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)原則理論（即只要與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生、實施以及結(jié)果具有一定關(guān)聯(lián)的地域均可認定為犯罪地），存在過度解釋擴張嫌疑。該意見的規(guī)定可以對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實施有效管轄，防止因無權(quán)管轄而放縱信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。但是對于多個犯罪地同時并存的復雜局面，簡單套用傳統(tǒng)犯罪的管轄規(guī)則可能形成大量的管轄權(quán)沖突，導致與該電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪關(guān)聯(lián)度極小，犯罪證據(jù)與實際損害結(jié)果均不在該地的檢察院和法院管轄，造成“管轄難、難管轄”局面。本文主張以“最密切聯(lián)系原則”簡化犯罪地的認定類型，即從質(zhì)和量兩個角度對案件有關(guān)的各種主、客觀因素進行分析，尋找“重力中心地”，發(fā)生實際損害、犯罪證據(jù)密集、取證便利的可以認定為具有最密切聯(lián)系，確定管轄權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)的無國界、無地域特點，使得網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可以蔓延到世界各個角落，犯罪的行為地、結(jié)果地能夠遍布多個國家。為了懲罰跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，多國政府不斷擴張在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的刑事管轄權(quán)，國家間的管轄權(quán)沖突在加劇。有學者主張，對處于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的犯罪，應當采取普遍管轄原則（即無論犯罪人是何國人，無論在何處犯罪，也不管侵害了何國的利益，任何國家都可適用本國法）。本文認為涉及跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄的基礎(chǔ)，應當依賴于“屬地管轄”原則，對于跨國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪如果使用過度擴張的無限管轄，會將其變成所有國家均享有普遍管轄權(quán)的全球犯罪，對傳統(tǒng)意義的國家司法主權(quán)和犯罪人權(quán)益形成巨大的影響和沖擊。同時，由于不同的價值觀、文化等原因，各國對于犯罪行為的認定存在差異，一國認定為犯罪的行為在另一國可能不被認為是犯罪，法院是否應當依據(jù)一定的原則作為判決時必須遵守的參考和準繩仍未可知。對于跨國的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，應當通過國際公約、雙邊或多邊司法協(xié)定，解決有關(guān)管轄權(quán)和司法協(xié)助問題，我國應當及時發(fā)出”中國聲音“，提出自己在信息時代制裁跨國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的國際規(guī)則和主張，提出中國方案，維護國家利益和國際司法的公正。

4 結(jié)語

當前，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙正處于高發(fā)期。在信息技術(shù)日新月異、全球化進程深入推進、互聯(lián)網(wǎng)管理亟待加強的背景下，應當加強依法監(jiān)管、綜合施策，加大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的防范打擊力度，保障公民的個人信息安全和財產(chǎn)安全。

[1]利用木馬病毒侵占他人財物如何定性[EB/OL]．http://www.sohu.com/a/81607589_161437.

[2]王潔.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的獨特屬性與治理路徑[J].中國人民公安大學學報，2019（4）.

[3]王潔.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的獨特屬性與治理路[J].中國人民公安大學學報，2019（4）.

[4]ARMIN J，THOMPSON B，KIJEWSKI P.CybercrimeEconomic Costs：No Measure No Solution[M]/ /AKHGARB，BREWSTERB．Combatting Cybercrime and Cyberterrorism：Challenges，Trends and Priorities.Basel：Springer International Publishing Switzerland，2016：138．

[5]六部門聯(lián)合發(fā)布防范打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪通告[EB/OL]．http://www.spp.gov.cn/zdgz/201609/t20160924_167801.shtml，2017-10-29.

[6]趙連慶.公民個人信息安全的刑法保護——以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件頻發(fā)為視角[J].學習與探索，2017（9）.

[7]“公民個人信息泄露”已成社會公害有何解藥[EB/OL]．http://www.gov.cn/govweb/jrzg/2012-05/13/content_2135906.htm.

[8]完善公民個人信息保護法律體系[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667468386812727644&wfr=spider&for=pc.

[9]國外是如何治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙[EB/OL]．http://www.c114.com.cn/news/16/a1152132.html.

[10]電信詐騙是全球病 “重拳出擊”看看國外怎樣治理[EB/OL]．https://zhidao.baidu.com/question/564720861401709284.html.

[11]關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（全文）[EB/OL]．https://www.spp.gov.cn/zdgz/201612/t20161221_176278.shtml.