張旭東，顏文彩

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

2017年我國《行政訴訟法》修改，第25條①新增行政公益訴訟條款，行政公益訴訟以檢察建議的提出時間為分界線，分別對行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或不作為”與在法定期限內(nèi)未對先前的違法行為進(jìn)行自我糾錯進(jìn)行評價，后者實質(zhì)上也是行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或不作為”行為狀態(tài)的延續(xù)，雖二行為的時間與具體內(nèi)容不同，但本質(zhì)上均包括違法行使職權(quán)與行政不作為，本文將其統(tǒng)稱為行政機關(guān)“不依法履職”。行政公益訴訟具有訴前程序與訴訟程序結(jié)合的“雙階訴訟構(gòu)造特征”[1]，對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)的認(rèn)定是檢察機關(guān)啟動訴前程序以及從訴前程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的重要前提。然不論是2017年修訂的《行政訴訟法》還是2018年發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》均未對行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作具體規(guī)定，而行政機關(guān)與檢察機關(guān)基于各自立場與職責(zé)對“不依法履職”的認(rèn)定存在較大差異②，這也導(dǎo)致該問題成為理論與實踐的爭議焦點。當(dāng)前，學(xué)界對行政機關(guān)是否依法履職主要存在著以行政行為是否合法為依據(jù)的“行為標(biāo)準(zhǔn)”以及是否實現(xiàn)公益保護(hù)效果為依據(jù)的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”等理論，張旭勇認(rèn)為由于職權(quán)法定、程序法定以及自然條件限制等因素，“不依法履職”的認(rèn)定應(yīng)選擇行為標(biāo)準(zhǔn)[2]。胡婧認(rèn)為現(xiàn)有的行為或結(jié)果審查標(biāo)準(zhǔn)可能不當(dāng)減少行政機關(guān)的履職積極性，違反權(quán)力分工原則，應(yīng)在現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，修正分階段審查模式，確立行為標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)性合法標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的綜合性審查標(biāo)準(zhǔn)[3]。李明超則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”并用的評價標(biāo)準(zhǔn)對履職效果進(jìn)行評斷，同時考量行政機關(guān)是否具有免責(zé)事由[4]。通過對相關(guān)文獻(xiàn)的梳理可以發(fā)現(xiàn)，理論界對行政機關(guān)依法履職認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇尚存在分歧，雖多數(shù)學(xué)者支持應(yīng)綜合運用行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)并考量相關(guān)因素來認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履職，但行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)怎樣結(jié)合，相關(guān)考量因素應(yīng)如何確定和操作還未有定論。對此，本文擬從認(rèn)定行政機關(guān)“不依法履職”的理論前提入手，探尋認(rèn)定行政機關(guān)依法履職應(yīng)考量的因素，結(jié)合我國行政公益訴訟的實踐特征，以期形成更具科學(xué)性和可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究現(xiàn)狀檢視

基于實踐中司法裁判的做法，現(xiàn)有研究主要形成了三類認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履職的標(biāo)準(zhǔn)：一是行為標(biāo)準(zhǔn)；二是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)；三是在此基礎(chǔ)上衍生出的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)說

行為標(biāo)準(zhǔn)是將行政機關(guān)的履職行為與法律規(guī)范進(jìn)行對照，如行政機關(guān)違反法律規(guī)范或未按法律規(guī)范作出相應(yīng)行政行為，即認(rèn)定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)[5]。實踐中以行為為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行政機關(guān)“不依法履職”的情形包括行政機關(guān)違法行使職權(quán)與行政不作為，具體又可分為六種情形，如表1所示。

表1 行為標(biāo)準(zhǔn)說下行政機關(guān)“不依法履職”的類型

以行為為標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定模式在實踐中操作較為簡便，僅需對照法律規(guī)范對行政行為進(jìn)行審查即可。然該認(rèn)定模式在實現(xiàn)公共利益有效保護(hù)上存在局限性，我國的行政行為本身就有“先行先試，事后確認(rèn)”的特點[6]，實踐中有部分行政行為是走在立法前面的，例如現(xiàn)已廣為使用的按日計罰制度、排污許可制度等，都是在地方先行先試取得良好效果后，將其整合而上升為國家制度[7]。在我國，地方行政先行先試的傳統(tǒng)由來已久，如行政機關(guān)為保護(hù)公共利益而作出無法律依據(jù)的行為時可能得出違法行使職權(quán)的結(jié)論，將有悖于服務(wù)型政府的定位。此外，這種僅判斷行政機關(guān)的行為是否合法，而不考量是否達(dá)到相應(yīng)效果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還可能引發(fā)“形式作為而實質(zhì)不作為”的情形出現(xiàn)[8]，同樣不利于實現(xiàn)有效的公益保護(hù)。有地方審判也已意識到該問題，如延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護(hù)局不履行法定職責(zé)一案③，環(huán)保局收到檢察建議后，對傾倒灰煤粉的違法行為人作出處罰并加強監(jiān)管，但未能督促其在法定期限內(nèi)清理完畢，直至檢察院提起訴訟后違法行為人才完成清理工作。對于該案，一審與二審法院均認(rèn)為，市環(huán)保局確有一段時間疏于監(jiān)管被處罰人及時履行清理義務(wù)，但在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時，行政機關(guān)已經(jīng)采取相關(guān)措施消除違法后果，此時再提起行政公益訴訟并無實質(zhì)意義，因此駁回延吉市人民檢察院訴訟請求。

（二）結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說

結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說不僅要對行政機關(guān)行為的合法性進(jìn)行評價，同時要評價行為后的結(jié)果，即國家或社會公共利益是否得到最終保護(hù)，實際上涵蓋了行為評價與結(jié)果評價的雙重考評內(nèi)容[9]。當(dāng)前司法實踐中的多數(shù)做法還是傾向于以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，以結(jié)果為依據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對行政機關(guān)提出更為嚴(yán)格的要求，有利于實現(xiàn)對公共利益的周全保護(hù)，但該認(rèn)定規(guī)則同樣存在不足之處。

首先，受損公共利益的恢復(fù)受多重因素影響，包括自然環(huán)境影響、行政相對人配合或相關(guān)程序限制、受損公共利益的可恢復(fù)性及恢復(fù)時間長短等，如一刀切地將行政機關(guān)依法履行職責(zé)但尚未達(dá)到相應(yīng)公益保護(hù)效果的行為認(rèn)定為未依法履職，將在一定程度上挫傷行政機關(guān)的履職積極性。如西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責(zé)一案④，檢察院認(rèn)為周至縣財政局雖履行部分法定職責(zé)，但絕大多數(shù)資金尚未追回，國家利益仍在受侵害狀態(tài)，應(yīng)認(rèn)定行政機關(guān)未充分履行法定職責(zé)。法院則認(rèn)為行政公益訴訟的目的在于督促行政機關(guān)依法行政，周至縣財政局在本案訴訟期間已開展了資金追繳和行政處罰工作，但該處罰決定的實現(xiàn)還需符合行政機關(guān)其他程序要求（如行政強制執(zhí)行前的催告、申請法院非訴執(zhí)行等），檢察院堅持訴請判令財政局依法履職，將資金追回不具有客觀操作性也于法相悖。其次，該認(rèn)定規(guī)則下檢察權(quán)對行政權(quán)有僭越之嫌，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的職責(zé)為監(jiān)督行政機關(guān)依法履職，即使追求公益保護(hù)的最終效果，亦應(yīng)尊重行政機關(guān)職權(quán)。如德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府要求履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)一案⑤，檢察院請求確認(rèn)朝陽鄉(xiāng)政府不履行環(huán)保監(jiān)督管理職責(zé)違法，并判令朝陽鄉(xiāng)政府立即對違法形成的垃圾場進(jìn)行治理并恢復(fù)生態(tài)環(huán)境。對此，法院認(rèn)為對于具體如何安排公共資金、采取何種措施治理生態(tài)環(huán)境目前并不屬司法調(diào)整，行政訴訟有權(quán)調(diào)整的行政行為限于督促行政機關(guān)運用公共權(quán)力對破壞生態(tài)環(huán)境的違法行為進(jìn)行監(jiān)督管理。

（三）以行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)衍生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，行為標(biāo)準(zhǔn)說與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說為主流觀點，但均存在局限性，學(xué)界在此基礎(chǔ)上也通過劃分不同階段或結(jié)合其他考評標(biāo)準(zhǔn)對二學(xué)說進(jìn)行完善從而形成新的認(rèn)定規(guī)則，主要有：

1.分階段審查模式：訴前程序采行為標(biāo)準(zhǔn)，訴訟程序采結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

分階段審查模式是在訴前程序?qū)π袨榈暮戏ㄐ赃M(jìn)行審查，公共利益受損的結(jié)果只是行為審查的確證，在訴訟程序中采結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，對行為與結(jié)果進(jìn)行雙重審查[10]。該審查模式，可簡化審查內(nèi)容也能更好發(fā)揮檢察機關(guān)對行政機關(guān)的督促作用；最后在訴訟階段對行為與結(jié)果雙重審查也可實現(xiàn)對公共利益的有效保護(hù)?；谠V前程序與訴訟程序的不同特點采用不同標(biāo)準(zhǔn)的做法更契合實踐情況，但在訴前程序采行為標(biāo)準(zhǔn)，仍無法對部分“先行先試”的行政行為進(jìn)行合理評價，且對于在訴前程序表現(xiàn)為形式合法但并未產(chǎn)生公益保護(hù)效果的行政行為，也無法有效評價，如針對東方紅煤礦的越界開采，陜西省橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局曾勒令煤礦停產(chǎn)整頓，但短暫的整頓并未有效阻止煤礦的違法行為，甚至愈演愈烈，對此，橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局認(rèn)為其已按規(guī)定發(fā)出勒令停止通知，屬依法履職⑥。該案例如按分階段審查模式在訴前程序以行為標(biāo)準(zhǔn)審查礦管局的行為，將認(rèn)定其依法履職而把案件終結(jié)在訴前程序，無需再進(jìn)入下一階段的結(jié)果審查，但這一認(rèn)定結(jié)果顯然是不合理的。

2.多元化審查模式：結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為主，行為標(biāo)準(zhǔn)為輔，附條件審查的多元化標(biāo)準(zhǔn)

附條件審查系指檢察機關(guān)建議送達(dá)后，行政機關(guān)有依法履行職責(zé)、實現(xiàn)公益保護(hù)的期待可能性，但受客觀原因限制暫時無法達(dá)成目標(biāo)的，可對其附加條件（附期限、附結(jié)果），滿足法定條件的可認(rèn)為已履行法定職責(zé)，否則將從訴前程序轉(zhuǎn)入訴訟程序，附條件審查在行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)不適用的情況下補充適用[11]。多元化審查模式通過增加附條件審查來修正結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)下對行政機關(guān)過于嚴(yán)苛的弊端。然該審查模式需檢察機關(guān)根據(jù)案件具體情形或不同程序階段，對行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)、附條件審查擇一或結(jié)合適用，檢察機關(guān)擁有較大裁量權(quán)，行政公益訴訟中，檢察權(quán)本就極易侵犯行政權(quán)，如賦予檢察機關(guān)自主選擇權(quán)將加重此侵犯傾向。此外，在標(biāo)準(zhǔn)的適用上，檢察機關(guān)還需對不同案件進(jìn)行具體分析再作選擇，這也將加重檢察機關(guān)的負(fù)擔(dān)。

行為標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是通過對實踐做法的總結(jié)推動認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建，然行政公益訴訟背后涉及檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系及公共利益保護(hù)等因素，通過簡單總結(jié)實踐做法來構(gòu)建履職標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定規(guī)則忽視了行政公益訴訟的特質(zhì)，難以保證各個案件均能得到符合其本質(zhì)的解決。通過分階段或引進(jìn)相關(guān)輔助標(biāo)準(zhǔn)雖可在一定程度上克服行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的局限，但實質(zhì)上仍以行為標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，依然無法避免面臨類似困境。因此應(yīng)跳脫出行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的固定思維模式，在遵循行政公益訴訟特質(zhì)的基礎(chǔ)上，探尋認(rèn)定“不依法履職”的理論前提，進(jìn)而構(gòu)建相關(guān)認(rèn)定規(guī)則，如此才能從根本上、有針對性地解決問題。

二、“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的理論前提

行政公益訴訟中“不依法履職”的認(rèn)定首先是對行政機關(guān)是否依法行政的判斷，盡管依法行政從形式上看關(guān)注的是行政活動的合法性問題，但本質(zhì)上，行政法所面臨的根本性問題是：非民選的、無需對選民負(fù)責(zé)的行政系統(tǒng)及其官員，其行使權(quán)力的活動如何才能獲得正當(dāng)化[12]。其次，對行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定還是行政公益訴訟的核心問題，行政公益訴訟的根本目的在于通過檢察機關(guān)督促行政機關(guān)依法履職進(jìn)而實現(xiàn)對公共利益的保護(hù)，但應(yīng)認(rèn)識到行政權(quán)和檢察權(quán)的行使本身就有范圍限制，且公益保護(hù)效果的實現(xiàn)還受制于其他客觀因素。據(jù)此，在行政公益訴訟這個大前提下，“不依法履職”認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)建立在行政行為正當(dāng)性與行政公益保護(hù)有限性的基礎(chǔ)上。

（一）行政行為正當(dāng)性

在行政法制變革中，“依法行政”逐步成為理論界和實務(wù)界關(guān)于行政法制建設(shè)手段和目標(biāo)的共識。依法行政所蘊含的行政行為合法化邏輯，本質(zhì)上是要通過行政活動符合法律規(guī)定，使行政獲得形式“合法性”，進(jìn)一步，基于法律具有民主正當(dāng)性，符合法律的行政便由此獲得政治意義上的合法化。傳統(tǒng)的依法行政基本上是沿著“依規(guī)則行政”展開的，然隨著行政內(nèi)部功能和外部環(huán)境的變化，法本身的局限性與行政的靈活性和超前性之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。面對當(dāng)代行政的特性和功能，有學(xué)者提出當(dāng)代行政應(yīng)向行政正當(dāng)性回歸，將依法行政、科學(xué)行政、民主行政相統(tǒng)一，從形式和實質(zhì)維度拓展行政的合法化資源[13]。筆者贊同該觀點，依法行政的提出本就是為行政行為尋找正當(dāng)化依據(jù)，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，結(jié)合時代背景與實踐情形融入科學(xué)行政、民主行政作為行政行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)具有合理性。

具體到對行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定上，我們認(rèn)為堅持“行為標(biāo)準(zhǔn)說”實質(zhì)上是對傳統(tǒng)依法行政（或稱依規(guī)則行政）的恪守，僅僅依照法律規(guī)范對行政行為進(jìn)行評價顯然不能滿足當(dāng)代行政的需要?；趯嵺`情況的復(fù)雜多樣性，行政機關(guān)為保護(hù)公益而作出法律尚未規(guī)定但實質(zhì)上達(dá)到了公益保護(hù)效果的行政行為，即使該行為在形式上“不合法”，但實質(zhì)上符合行政正當(dāng)性要求，就不宜再認(rèn)定行政機關(guān)“不依法履職”。而行政機關(guān)恪守法律作出，但未窮盡一切手段而無法達(dá)到公益保護(hù)實際效果的“形式合法性”行為，顯然是不具有行政正當(dāng)性的，如前述東方紅煤礦越界開采一案，礦管局雖按要求作出勒令停產(chǎn)整頓的行政處罰，但并未盡心盡責(zé)地履行后續(xù)的監(jiān)管職責(zé)，在停產(chǎn)整頓無效的情況下，采取其他措施，避免公共利益繼續(xù)受損，該行政行為就不可被認(rèn)定為“依法履職”，否則將給行政機關(guān)瀆職留有借口。申言之，在具體認(rèn)定規(guī)則的設(shè)定上，既要將具有正當(dāng)性的行政行為排除在“不依法履職”的認(rèn)定之外，亦要考量行政機關(guān)的主觀履職態(tài)度及客觀職權(quán)范圍，結(jié)合履職的具體效果，將形式合法但實質(zhì)不正當(dāng)?shù)男袨榧{入“不依法履職”的認(rèn)定之中。

（二）行政公益保護(hù)有限性

公益訴訟承載的公益關(guān)懷無疑給這個公益保護(hù)匱乏的時代注入了新希望，但人們在高呼這場“訴訟法上的革命”時也應(yīng)意識到，無論是理論邏輯還是實踐語境，行政公益訴訟都并非萬能而包治百病[14]。行政公益訴訟隱含的是行政和司法之間的互動，我們所要追求的是二者之間的良性互動以實現(xiàn)公益保護(hù)目標(biāo)，這就需要行政機關(guān)和檢察機關(guān)對彼此的理念予以尊重，對自身職能予以正確定位。檢察機關(guān)本質(zhì)上為法律監(jiān)督機關(guān)，對行政機關(guān)的制約應(yīng)主要體現(xiàn)在督促行政上，對公益的保護(hù)應(yīng)居于間接位次[15]，不應(yīng)具有實體上的處分權(quán)，不可干涉行政機關(guān)作出決斷[16]，故并非所有捍衛(wèi)公益的訴請都應(yīng)得到司法支持。以環(huán)境問題為例，當(dāng)前一些環(huán)境行政行為雖亟待改善，但環(huán)境問題的根源并不在于行政本身，而在于發(fā)展模式，行政權(quán)所能解決的問題是有限的，部分環(huán)境問題欲得到根本解決還受政策及其他主體影響。此外，公共利益還具有客觀性，部分受侵害公共利益的恢復(fù)需有個分解消化損害的過程，無法通過行政公益訴訟實現(xiàn)一蹴而就的保護(hù)。

具體到對行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定上，堅持“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說”實質(zhì)上是在追求對公益的絕對保護(hù)，這顯然有悖于行政公益保護(hù)有限性的客觀原理。在“不依法履職”認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建上，既要體現(xiàn)檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的有限性，在行政機關(guān)綜合考量后決定優(yōu)先實現(xiàn)對案外公共利益的保護(hù)而舍棄本案公共利益保護(hù)的情形下⑦，就不宜再從檢察機關(guān)的角度認(rèn)定其未依法履職。同時還應(yīng)承認(rèn)客觀存在部分無法履職或履職后無法立即達(dá)到有效效果的情形，應(yīng)將此類情形排除在認(rèn)定行政機關(guān)“不依法履職”之外。

三、“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則構(gòu)建

（一）構(gòu)建“不依法履職”階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有實踐做法或理論研究對“不依法履職”的認(rèn)定大多是以行為標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的“要件式”審查模式⑧，如前所述，在要件式的認(rèn)定規(guī)則下，一是通過單一要件或多要件簡單結(jié)合來認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履職過于僵化；二是要件組合的零散無序性難以應(yīng)對復(fù)雜多樣的公益訴訟案件類型。本文認(rèn)為可借鑒刑法學(xué)界研究較為成熟的“階層理論”⑨來構(gòu)建認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與前文分析的問題類似，我國對犯罪行為的認(rèn)定最早采用的是“四要件犯罪構(gòu)成理論”，然隨著實踐與理論研究的深入，在認(rèn)定犯罪構(gòu)成上各要件逐漸顯現(xiàn)出自身局限及組合混亂無序的弊端。而后興起的階層理論對犯罪成立要件之間設(shè)立邏輯上的位階關(guān)系，包括以事實和價值為基礎(chǔ)的形式與實質(zhì)之間的位階關(guān)系及以客觀和主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系[17]，較為有序地克服了要件本身的局限。具體到行政公益訴訟“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建上，需考慮以下幾方面內(nèi)容：其一，要克服前述單一標(biāo)準(zhǔn)、雙重標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)合其他要件形成的認(rèn)定規(guī)則的機械性弊端，行政機關(guān)的履職行為及行政機關(guān)對公共利益的保護(hù)一方面呈現(xiàn)出從行為到結(jié)果的邏輯順序，另一方面該邏輯順序受多因素影響具有復(fù)雜性，應(yīng)建立對行政機關(guān)履職行為從形式到實質(zhì)的階層式審查，且每一階層需涵蓋不同審查要素方能契合行政機關(guān)履職行為多樣性與復(fù)雜性的特征；其二，在行政公益訴訟中認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履職首先要進(jìn)行形式上的判斷，即行政機關(guān)是否有不當(dāng)?shù)男姓袨?、是否有相?yīng)的后果、不當(dāng)行為與后果之間是否具有因果關(guān)系，只有符合行政公益訴訟所要解決的基本事實要件構(gòu)成，才有必要進(jìn)入下一步的實質(zhì)判斷；其三，依法行政的本質(zhì)要求決定了對行政機關(guān)履職行為的認(rèn)定要以“依法”為基礎(chǔ)，但也需結(jié)合我國行政行為“先行先試”的實踐特征，將法律上無規(guī)定但行政主體為實現(xiàn)公共管理目標(biāo)進(jìn)行制度實驗的行為排除在行政機關(guān)“不依法履職”的情形之外，方可順應(yīng)行政公益訴訟制度的設(shè)立初衷，促進(jìn)國家治理及滿足公眾對公共利益保護(hù)的期待[18]；其四，行政公益訴訟對公益保護(hù)的追求決定了應(yīng)將行政機關(guān)的履職效果考慮在內(nèi)，但也要尊重行政公益保護(hù)有限性的客觀規(guī)律，對尚未或無法通過行政公益訴訟保護(hù)公共利益的情形不可再苛責(zé)行政機關(guān)，對行政機關(guān)基于行政職責(zé)考量需優(yōu)先保護(hù)案外公共利益而犧牲本案公益保護(hù)的情形也應(yīng)予以尊重。

綜合以上幾方面因素，遵循行政公益訴訟的運行機理，我們認(rèn)為應(yīng)建立“形式+實質(zhì)”的階層化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)審查中應(yīng)主要考慮兩方面阻卻事由：首先，從客觀方面看，形式上無法律依據(jù)但有效實現(xiàn)公益保護(hù)效果的行政行為已獲得實質(zhì)上的正當(dāng)化，不宜再將其認(rèn)定為“不依法履職”，需注意的是行政行為“易侵權(quán)”的特征并不因獲得正當(dāng)結(jié)果而改變，該特征決定了并非所有無法律依據(jù)但有效實現(xiàn)公益保護(hù)效果的情形都可成為阻卻事由。行政機關(guān)在采取尚無法律規(guī)定的措施時仍需遵循合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、權(quán)責(zé)統(tǒng)一等行政原則，尊重和保障人權(quán)。以按日計罰為例，行政機關(guān)在尚無法律依據(jù)的情況下適用按日計罰，不僅應(yīng)公平公正對待所有行政相對人，確定罰款數(shù)額時遵循比例原則，亦要保證行政相對人參與及行政過程公開，倘若一味追求公益保護(hù)效果而重罰行政相對人或程序不正當(dāng)，即使該行政行為在公益保護(hù)方面取得良好效果也不具正當(dāng)性，不適用阻卻事由。其次是從主觀方面看，應(yīng)考慮要求行政機關(guān)實現(xiàn)或立即實現(xiàn)公益保護(hù)不具有期待可能性的情形，如受損公共利益本身難以恢復(fù)或難以立即恢復(fù)、行政機關(guān)已窮盡職責(zé)范圍內(nèi)的一切手段仍無法達(dá)到公益保護(hù)效果或基于行政機關(guān)的立場應(yīng)保護(hù)案外亟須保護(hù)的公共利益等。將不具有期待可能性的情形確立為阻卻事由，是基于行政機關(guān)職權(quán)法定和有限的考量，一味要求行政機關(guān)越權(quán)行事實現(xiàn)公益保護(hù)勢必會破壞依法行政的存在基礎(chǔ)，受損公益的恢復(fù)往往還受制于自然因素或行政相對人的配合，并非僅靠行政機關(guān)或檢察機關(guān)的努力即可實現(xiàn)。需指明的是，不具有期待可能性的前提是行政機關(guān)已窮盡其職權(quán)范圍內(nèi)的一切手段，僅因其主觀原因外的其他因素而使該行為未達(dá)至應(yīng)有效果，如前文所述東方紅煤礦越界開采一案，如要求行政機關(guān)在一個月內(nèi)恢復(fù)因違法開采而被破壞的植被，但該地近一個月均為高溫天氣，致使植被恢復(fù)工作難以完成，則可認(rèn)定該情形不具有期待可能性。因此，從靜態(tài)層面看，“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“形式+實質(zhì)”的階層化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這里的階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有別于行為與結(jié)果雙重標(biāo)準(zhǔn)，行為與結(jié)果的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)所追求的是“依法履職”要同時具備行為合法和公共利益有效保護(hù)結(jié)果，相當(dāng)于階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下的“形式”認(rèn)定，而階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下即使行政行為本身無法律依據(jù)，但客觀上實現(xiàn)對公共利益有效保護(hù)，便可在實質(zhì)性審查中得到違法阻卻；如行為本身合法且行政主體窮盡一切手段后仍無法或尚未實現(xiàn)公益保護(hù)，也將在實質(zhì)審查中進(jìn)行違法阻卻，相較而言，階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅契合行政公益訴訟的運行理念，也更具科學(xué)性與合理性。

（二）“不依法履職”階層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下的認(rèn)定規(guī)則

將前述靜態(tài)的“形式+實質(zhì)”階層化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)落實到動態(tài)的具體規(guī)則上，即形成對行政機關(guān)履職行為依次進(jìn)行形式審查與實質(zhì)審查的階層認(rèn)定規(guī)則，具體審查內(nèi)容如圖1所示。

圖1 “不依法履職”的階層認(rèn)定規(guī)則圖解

第一階層是對行政行為進(jìn)行形式上的初步審查，包括四個構(gòu)成要件：一是行為主體是否為行政機關(guān)；二是行政機關(guān)是否有不當(dāng)?shù)男姓袨?，包括違法行使職權(quán)、行政不作為及形式上作為但未在職權(quán)范圍內(nèi)盡心盡責(zé)履職的行政行為，以“不當(dāng)”為認(rèn)定行政行為的標(biāo)準(zhǔn)而非以“違法”為標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于“不當(dāng)”可囊括“形式合法但實質(zhì)不正當(dāng)”的行政行為的考量；三是國家或社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，這里的結(jié)果不以公共利益受過侵害為標(biāo)準(zhǔn)而以公共利益受侵害的狀態(tài)在訴訟期間仍存在為標(biāo)準(zhǔn)，在于行政公益訴訟的目標(biāo)為督促行政機關(guān)依法履職來維護(hù)受損公益，如受損的公共利益已被修復(fù)，此種情況下再認(rèn)定行政機關(guān)“不依法履職”將極大挫傷其維護(hù)公益的積極性；四是公共利益處于受侵害狀態(tài)與行政機關(guān)的不當(dāng)行政行為具有因果關(guān)系。檢察機關(guān)通過形式審查可得出行政機關(guān)“不依法履職”的初步判斷，倘若前述任何一個要件缺失，均不構(gòu)成行政機關(guān)失職，也就無須進(jìn)入下一個審查階段。第二階層則是對行政行為進(jìn)行實質(zhì)審查，對此，主要從主客觀兩方面分析，對具有正當(dāng)事由的形式“不依法履職”情形進(jìn)行違法阻卻。從客觀方面考量的是某些問題在立法上無法找到相應(yīng)規(guī)定，而行政機關(guān)為阻止或減少公共利益受損采取相應(yīng)措施，該情形下行政機關(guān)的行為雖具違法性但基于公益保護(hù)目的應(yīng)對其違法性進(jìn)行阻卻。從主觀方面考量實質(zhì)上是對行政機關(guān)的主觀可苛責(zé)性進(jìn)行考評，審查行政機關(guān)主觀方面是否盡力保護(hù)公共利益、客觀行為上是否窮盡法定職權(quán)內(nèi)可采取的措施，倘若已經(jīng)窮盡法定措施仍無法恢復(fù)受侵害的公共利益則不宜對行政機關(guān)機進(jìn)行苛責(zé)，例如因自然環(huán)境、公共利益受損程度、職權(quán)范圍及程序限制等因素影響，及基于行政機關(guān)職責(zé)優(yōu)先保護(hù)案外亟須保護(hù)的公共利益而無法實現(xiàn)本案公益保護(hù)的，即使行政機關(guān)的行為具有違法性特征也不應(yīng)認(rèn)定其“不依法履職”。

具體到司法實踐，筆者再次以前文所舉的相關(guān)案例對階層認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行說明。首先，延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護(hù)局不履行法定職責(zé)一案，市環(huán)保局為行政機關(guān)且確有一段時間疏于監(jiān)管被處罰人及時履行清理義務(wù)，但在檢察院起訴期間市環(huán)保局已采取相關(guān)措施消除不法后果，此時公共利益不處于受侵害狀態(tài)，因而不符合形式審查階層的結(jié)果要件，不認(rèn)定為“不依法履職”。再看西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責(zé)一案，周至縣財政局為行政機關(guān)、存在未執(zhí)行處罰決定的不作為行為、國家利益仍處于受侵害狀態(tài)，未執(zhí)行處罰決定的行為與國家利益受侵害狀態(tài)具有因果關(guān)系，從形式上看，周至縣財政局屬于“不依法履職”，再進(jìn)一步進(jìn)入實質(zhì)審查階層，周至縣財政局未落實處罰決定實質(zhì)上是受制于程序，該案件尚處于申請強制執(zhí)行的等待期，強行要求周至縣財政局立刻完成對處罰決定的執(zhí)行并不具有期待可能性，因而可在實質(zhì)審查階層進(jìn)行違法阻卻，不認(rèn)定為“不依法履職”。最后看東方紅煤礦越界開采一案，一是橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局為行政機關(guān)；二是礦管局按規(guī)定發(fā)出勒令停業(yè)整頓在形式上合法，但并未在職責(zé)范圍內(nèi)窮盡手段保護(hù)公益，也屬不當(dāng)行政行為；三是公共利益仍處于受侵害狀態(tài)；四是公共利益受侵害狀態(tài)與礦管局的不當(dāng)行政行為存在因果關(guān)系，故礦管局在形式上屬于“不依法履職”。再進(jìn)入實質(zhì)審查階層，從客觀方面看，該案例并不具有形式違法但實質(zhì)合法的阻卻事由，從主觀方面看，礦管局在其職責(zé)范圍內(nèi)可采取其他行政強制或行政處罰等措施來制止公共利益進(jìn)一步遭受侵害，具有期待可能性，實質(zhì)審查礦管局的行政行為后，并未發(fā)現(xiàn)阻卻事由，因此，礦管局的行為屬于“不依法履職”。

采用階層化認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行遞進(jìn)式認(rèn)定實質(zhì)上是遵循行政機關(guān)履職行為的客觀規(guī)律。形式審查階層從正面認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履職，將行政機關(guān)的履職行為與履職結(jié)果及二者的因果關(guān)系放在一個平面考察，實質(zhì)審查階層則從反面將具備正當(dāng)事由的形式“不依法履職”行為排除在外，一正一反的形式加實質(zhì)認(rèn)定更能客觀全面評價行政機關(guān)的履職行為，以應(yīng)對復(fù)雜的行政公益訴訟案件類型。該認(rèn)定規(guī)則下，實質(zhì)審查的設(shè)置意在將行政機關(guān)不具有可非難性的情形排除在外，在尊重行政權(quán)及實現(xiàn)公益保護(hù)效果之間尋找平衡點，避免在行政公益訴訟背景下，為盲目追求公益保護(hù)效果而造成司法權(quán)僭越行政權(quán)，不當(dāng)加重行政機關(guān)負(fù)擔(dān)，但行政公益訴訟的本質(zhì)目的仍在于實現(xiàn)對公共利益的保護(hù)，因而阻卻事由的設(shè)置仍應(yīng)是有限和例外的。

四、結(jié)語

行政公益訴訟作為一種特定背景下的程序性制度需求，其立法目的和功能定位具有特殊性，行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定是行政公益訴訟的核心問題，遵循行政公益訴訟特質(zhì)，建立與其屬性和功能相耦合的“不依法履職”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是實現(xiàn)行政公益訴訟立法初衷的必然要求。通過階層化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能較為有序且合理地對行政機關(guān)的“不依法履職”行為進(jìn)行認(rèn)定，但實踐中行政公益訴訟呈現(xiàn)出的情形遠(yuǎn)比理論分析來的復(fù)雜，囿于實踐經(jīng)驗與篇幅的限制，本文旨在引入階層化認(rèn)定思維來構(gòu)建行政機關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并初步確定每個階層的基本要件和阻卻事由，每一階層審查的具體內(nèi)容還應(yīng)根據(jù)司法實踐情況進(jìn)行相應(yīng)擴充或刪減，才能更好地契合實踐情況，進(jìn)而化解行政公益訴訟案件的實踐難題。

注釋：

①《中華人民共和國行政訴訟法》第25條第4款：人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

②在對“不依法履職”的認(rèn)定上，行政機關(guān)側(cè)重于認(rèn)為依照法律規(guī)定履行職責(zé)就屬于依法履職；檢察機關(guān)側(cè)重于認(rèn)為無論是否按照法律規(guī)定履行職責(zé)，還要達(dá)到受侵害的公共利益得到恢復(fù)的效果才能認(rèn)定行政機關(guān)依法履職。

③延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2018）吉24行終114號行政判決書。

④西安鐵路運輸中級人民法院（2018）陜71行終819號行政判決書。

⑤長春市中級人民法院（2018）吉01行終49號行政判決書。

⑥案例來源參見黃學(xué)賢《形式作為而實質(zhì)不作為行政行為探討—行政不作為的新視角》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。

⑦案外亟須保護(hù)的公共利益指的是在社會公共利益存在沖突的情況下，行政機關(guān)綜合考量利益所涉及的公民權(quán)利性質(zhì)、利益范圍、利益受侵害后的救濟難度后，認(rèn)為案外的公共利益應(yīng)優(yōu)先保護(hù)。

⑧“要件式審查模式”，即采單一行為標(biāo)準(zhǔn)要件或結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)要件，或二標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合的雙重要件，或結(jié)合其他要件（如附條件、免責(zé)事由等），將各要件簡單結(jié)合的認(rèn)定規(guī)則。

⑨階層理論包括犯罪構(gòu)成要件的符合性，違法性，有責(zé)性。構(gòu)成要件的符合性，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性，一般判斷主體、行為、結(jié)果與因果關(guān)系是否符合刑法及其他刑法法規(guī)所規(guī)定的某種構(gòu)成要件行為；構(gòu)成要件的違法性，是指行為違反法律及行為為法律所禁止，違法阻卻事由是排除符合構(gòu)成要件的行為的違法性事由，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令事由等；構(gòu)成要件的有責(zé)性，指非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對違法行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)的可能性，有責(zé)性的阻卻事由有缺乏期待可能性。