劉玉，何春勇

（1.四川師范大學，四川 成都 610068；2.四川省成都市蒲江縣人民檢察院，四川 成都 611630）

刑事合規(guī)制度起源于美國20 世紀60 年代初期。在歐美發(fā)達國家發(fā)展的實踐中，隨著經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司犯罪現(xiàn)象日益增多，使得法律逐步將企業(yè)合規(guī)與刑事責任聯(lián)系起來，作為預防企業(yè)犯罪的政策工具。后來這一政策隨著經(jīng)濟的全球化逐步向世界各國推廣開來。在當今世界背景下，中國如何對內(nèi)解決日益增加的企業(yè)犯罪問題，對外規(guī)避海外合規(guī)風險事件，構(gòu)建自己的合規(guī)制度體系就顯得尤為重要。

本文所謂刑事合規(guī)①現(xiàn)今國內(nèi)對于刑事合規(guī)的理解大致有以下三種。第一種理解最為廣義，將“規(guī)”作為一個包括法律、道德、公司章程等各種層面的要求的概念。這一概念的外延和內(nèi)涵都過于廣泛，同時基于企業(yè)的趨利性，合規(guī)計劃的核心應是刑事合規(guī)。第二種理解較為狹義，是將“規(guī)”定義為企業(yè)內(nèi)部所有被刑法所認可的措施。這一理解主要立足于企業(yè)自身的規(guī)范是否符合刑事法律規(guī)定的立場，是一種企業(yè)層面的理解，規(guī)制范圍稍顯狹窄。第三種理解是將“規(guī)”看作是防止企業(yè)違法或激勵企業(yè)內(nèi)控的一種整體的措施。這一理解既囊括了國家的激勵角色，也包含了單位在合規(guī)計劃中的主體性地位，是較為符合刑事合規(guī)制度特點的闡釋。是指依靠刑事法律的強力預防性效果，以推動企業(yè)自我管理的一系列舉措。[1]所探討的“合規(guī)”概念主要在刑事合規(guī)這一層面上展開。其內(nèi)涵包括企業(yè)和國家兩個層面，對于前者主要指企業(yè)內(nèi)部為規(guī)制公司運行和員工行為并避免刑事處罰的一系列治理措施。[2]對于后者主要指為保證企業(yè)守法在國家層面采取的一系列激勵或強制性措施。[3]76下文將在這一概念的基礎(chǔ)上來探討刑事合規(guī)制度在中國語境下的建設之路，分析刑事合規(guī)制度引入的必要性、合理性以及構(gòu)造整體的制度框架。

一、問題的提出：企業(yè)犯罪懲治與刑事合規(guī)之引入

（一）企業(yè)犯罪懲治現(xiàn)狀

從法律文本的角度來說，我國對企業(yè)犯罪的規(guī)制已有一定成果，主要體現(xiàn)為刑法對單位犯罪的懲治。②本文中的企業(yè)犯罪更多是一種事實性的、前規(guī)范意義上的表述，而單位犯罪主要涉及到立法規(guī)定、法律適用等方面的規(guī)范性表述。根據(jù)文章的需要，在談及企業(yè)的治理、具體犯罪現(xiàn)象時使用的是企業(yè)犯罪這一概念，在針對抽象而概括的立法規(guī)定時使用單位犯罪這一術(shù)語。首先，從整體上來看，我國關(guān)于懲治單位犯罪的規(guī)定日漸嚴密化，自1997 年《刑法》施行以來就不斷通過頒布修正案的方式來逐步完善相關(guān)規(guī)定，同時又運用兜底性條款和口袋罪名的形式在立法技術(shù)上彌補了法網(wǎng)的疏漏；[4]其次，刑事立法在核心條款的設置上也日益嚴格，尤其是對多發(fā)、常見犯罪重點關(guān)注；最后，在刑罰配置上，無論是對單位犯罪進行的整體還是局部分析都顯示了重刑的特征。[5]184

但從實踐的角度來看，現(xiàn)有的企業(yè)犯罪懲治體系也存在著許多問題。首先在司法層面，執(zhí)法不嚴帶來了刑罰的嚴厲性被削弱的后果。如打擊不力導致犯罪黑數(shù)偏大、刑事案件行政化處理現(xiàn)象嚴重等。其次在立法層面，一是單位犯罪與自然人犯罪分治的立法模式使得企業(yè)犯罪的規(guī)制面過窄；二是過多的附加要件導致打擊范圍的縮??；三是犯罪刑罰設置偏低，難以有效規(guī)制企業(yè)犯罪；四是個別危害企業(yè)治理的行為缺乏相應的刑法規(guī)制。[6]

綜上所述，從整體上來看我國對企業(yè)犯罪的懲處雖然具有逐漸嚴密化的傾向，但仍難以有效應對現(xiàn)實當中企業(yè)犯罪問題。一方面強調(diào)重刑主義可能會給廣大企業(yè)帶來較為嚴重的打擊，另一方面規(guī)制較輕則可能又難以懲治企業(yè)犯罪問題。在這種背景下，合規(guī)制度因其自身帶有激勵性質(zhì)的軟法特點，恰好能補充和完善這些弊病。[7]

（二）刑事合規(guī)的引入

從企業(yè)角度來看，這一制度既可以促進自我管理能力的提升，又能夠降低運營當中刑事法律風險；從國家角度來看，這一模式能夠激勵企業(yè)建立有效合規(guī)制度來實現(xiàn)對相關(guān)犯罪行為的預防，在宏觀層面上促進一個地區(qū)的營商環(huán)境的優(yōu)化。這一推斷是基于這樣的考量：假使一個地區(qū)因刑事合規(guī)制度的推行，使得該地企業(yè)可以憑借建立了符合要求的合規(guī)計劃從而受到寬大的刑事處罰，其他企業(yè)出于預防刑事法律風險的目的也會紛紛效仿建立有效合規(guī)機制，出于維護交易安全的考量各個企業(yè)也會傾向于尋找建立了相關(guān)合規(guī)機制的企業(yè)作為交易伙伴。由于在該地已形成了良好的合規(guī)風氣，相關(guān)企業(yè)犯罪數(shù)量會大幅下降，為該地區(qū)營商環(huán)境的健康發(fā)展提供法律保障。此外基于聚集效應，該地也會吸引來自世界各地的企業(yè)紛紛入駐，形成一個良性循環(huán)。

基于以上考慮，我國大部分學者都對這一制度持肯定態(tài)度，認為可以借由引入刑事合規(guī)制度來重構(gòu)我國企業(yè)犯罪懲治體系。具體來說就是要以寬大的刑事處罰推動企業(yè)內(nèi)部管控，進而改進我國企業(yè)犯罪的立法及司法現(xiàn)狀。[5]169但也有學者對刑事合規(guī)制度的引進持審慎態(tài)度，認為刑事合規(guī)的運行需建立在整體較為優(yōu)良的法治環(huán)境基礎(chǔ)上，而當下中國的法治環(huán)境還有待提升，對這一制度能否在實踐中發(fā)揮應有的效果存疑。還有學者提出將企業(yè)的監(jiān)督管理責任上升為刑事義務的舉措是否有過度介入企業(yè)的內(nèi)部管理活動之嫌。[8]但實際上并非如此，從企業(yè)自身角度來看，刑事合規(guī)制度是一種幫助企業(yè)規(guī)避刑事風險的措施，是否執(zhí)行全憑企業(yè)自身價值選擇；從社會的角度而言，一個企業(yè)的發(fā)展并不完全屬于企業(yè)內(nèi)部事務，其往往關(guān)系到整個社會的就業(yè)和民生；從國家的角度來看，我國作為社會主義市場經(jīng)濟國家，對整個國民經(jīng)濟的平穩(wěn)健康運行是負有相應的管控和保障義務的。

為應對國際上越來越嚴格的合規(guī)管理要求和資本全球化的內(nèi)在需求，我國已有相關(guān)合規(guī)實踐。從涉及的企業(yè)類型來說，現(xiàn)有的合規(guī)操作主要集中于對外聯(lián)系交往頻繁和關(guān)系國計民生的大型企業(yè)，在近年來對國民經(jīng)濟平穩(wěn)運行貢獻良多的國內(nèi)中小企業(yè)中尚未有效開展。從涉及的法律部門來講，我國自2005 年后在行政監(jiān)管領(lǐng)域已逐步開始合規(guī)制度的實踐工作，但在對企業(yè)激勵性最強的刑事法部門中尚未有實質(zhì)性的合規(guī)操作進展。在這種背景下我國需要全面考慮企業(yè)的刑事合規(guī)問題，而這必須建立在厘清相關(guān)基本范疇的基礎(chǔ)上。

二、體系之厘正：理念與進路

由于合規(guī)制度舶來于美國等西方發(fā)達國家，在對其進行本土化分析時就需要在個性當中尋求共性，將西方制度與我國相關(guān)政策與制度相銜接，在相關(guān)理念和進路當中尋找連接點，構(gòu)建我國刑事合規(guī)制度的基本方案。

（一）刑事合規(guī)的基本理念

1.風險社會與刑事合規(guī)。刑事合規(guī)是建立在風險刑法的背景下的一種積極預防性措施，風險社會內(nèi)在呼喚以刑事合規(guī)的方式來治理企業(yè)犯罪。在風險社會的背景下，風險存在的多樣性對整個社會法律體系都形成挑戰(zhàn)，導致刑法體系由懲罰傾向往預防傾向轉(zhuǎn)變。為應對風險的多發(fā)性，預防傾向下的刑法體系往往采用控制基點的前置化和控制手段的多元化的方式。[1]從控制基點的前置化來說，企業(yè)應當采取各種措施以防止企業(yè)落入犯罪的牢籠，構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部的刑事合規(guī)制度就是一個良好的選擇；從控制手段的多元化來講，采取合作規(guī)制理論并實現(xiàn)國家與企業(yè)的合作治理也是必然選擇。[9]一方面，相關(guān)前置性法規(guī)均規(guī)定了相關(guān)企業(yè)的內(nèi)控義務；另一方面，刑法確立了相關(guān)責任人員的義務，對上述義務的違反，都可能會引發(fā)刑事責任的承擔，[10]26倒逼企業(yè)自身建立一種有效的合規(guī)計劃。

2.刑事政策與刑事合規(guī)。刑事政策對于具體制度的適用具有方向性的指引作用。在刑事合規(guī)制度的適用過程中，歐美國家在懲治企業(yè)犯罪時往往采用一種側(cè)重于重刑主義的輕輕重重刑事政策，我國也存在著寬嚴相濟的刑事政策理念。關(guān)于這二者的聯(lián)系，學界存在三種不同觀點。一是認為兩者是不同的，我國不存在兩極化的刑事政策，進而有必要在適用刑事合規(guī)時對輕輕重重的刑事政策加以借鑒；二是肯定兩者具有一定的共性，在肯定其相似性的同時，又指出兩者的側(cè)重有所不同[11]；三是認為兩者并沒有本質(zhì)性差異。[12]雖然學界對此意見不一，但總的來看這兩種刑事政策具有內(nèi)在一致性，鑒于司法實踐中對刑事政策的側(cè)重點并不是一成不變的，應堅持具體問題具體分析，隨著犯罪形勢的發(fā)展而偏向?qū)挻蠡蛘邍栏?。因此在應對企業(yè)犯罪時，采用寬嚴相濟的刑事政策是較為合理的做法。即在企業(yè)與企業(yè)之間，對于那些有改造可能的企業(yè)予以寬大的處理；對于那些犯罪程度較為嚴重，沒有改造可能性或者改造可能性極小的企業(yè)予以嚴肅處理。在企業(yè)內(nèi)部，對于建立了有效合規(guī)計劃的企業(yè)予以寬大處理；而對于企業(yè)內(nèi)部成員可以依據(jù)在企業(yè)已運行有效的合規(guī)制度情況下仍實行犯罪行為，從而推定其主觀惡性更強，予以其更為嚴厲的處罰。

3.刑罰正當性與刑事合規(guī)。刑事合規(guī)在刑罰處罰上是否具有正當化的依據(jù)是對其進行刑罰評價的前提。從刑事理論的角度來看，刑罰的正當化根據(jù)存在絕對主義、相對主義、并合主義三種理論類型，考察主流國家的立法不難發(fā)現(xiàn)，強調(diào)報應與預防目的融合的并合主義已經(jīng)成為當下的通行理論。有學者從并合主義的立場出發(fā)，認為刑事合規(guī)制度是公司履行注意義務的方式，是責任刑與預防刑在刑法中的集中表達。有的學者則是以分析現(xiàn)行的制度體系為基礎(chǔ)，指出刑事合規(guī)與正當化事由相連接的是信賴原則和期待可能性理論。[10]29首先從預防理論角度上來看，企業(yè)犯罪風險日益增多，國家規(guī)制能力有限，因此需要培養(yǎng)企業(yè)自身的規(guī)范意識，使其忠于法律規(guī)范而減少犯罪。此外，從刑罰的實際效果來看，積極一般預防效用的發(fā)揮受懲罰概率、刑罰的種類與幅度以及民眾對刑罰的感知程度三個因素的影響。[13]而有效合規(guī)制度一方面能夠通過內(nèi)部調(diào)查和風險識別機制及時發(fā)現(xiàn)犯罪行為提升對違法犯罪行為的懲罰概率，另一方面又能通過開展教育培訓等舉措提升民眾對刑罰的感知程度。因此，刑事合規(guī)能夠在預防犯罪意義上發(fā)揮激勵效用。其次從責任論的立場來理解，企業(yè)相關(guān)責任人員基于其工作職責和工作經(jīng)驗，對于企業(yè)的運行應負有管理義務，其中對犯罪的識別和防控義務就屬于管理義務中的一個重要環(huán)節(jié)。針對企業(yè)犯罪，若是相關(guān)負責人未有效履行注意義務就應推定其在主觀上具有一定程度的過錯。但在建立了有效合規(guī)的企業(yè)中，由于相關(guān)責任主體有理由證明其已經(jīng)盡到了相關(guān)管理義務，其對有關(guān)犯罪行為的識別不再具有期待可能性。總之，在關(guān)于刑事合規(guī)與刑罰正當性關(guān)系論證中，預防論側(cè)重于面向未來，強調(diào)對相關(guān)犯罪的預防控制工作，而責任論更側(cè)重于立足當下，為相關(guān)犯罪行為的可處罰性提供理由，兩者共同為刑事處罰的正當性提供支撐。

綜上所述，刑事合規(guī)是在風險社會背景下針對企業(yè)犯罪的刑事治理運行，契合了輕輕重重的現(xiàn)代刑事政策，對企業(yè)犯罪的刑事合規(guī)處置在刑罰的正當性上并沒有什么疑問。

（二）刑事合規(guī)的進路考察

刑事合規(guī)的具體做法，存在著實體與程序、國家主導與企業(yè)主導的不同進路。

1.實體與程序效果的進路。關(guān)于如何利用刑事合規(guī)對企業(yè)進行實體法上的激勵。學界大致有三種討論，一是將其作為一種入罪機制，在刑法中單設相關(guān)罪名，對違反刑事合規(guī)的行為以犯罪化處理；二是將其作為一種出罪機制，將有效的刑事合規(guī)作為無罪抗辯的理由；三是將其作為一種歸責標準，認為遵守刑事合規(guī)可以作為責任的積極抗辯事由，取得排除刑事可罰性或者責任減輕的效果。①在學界，對于企業(yè)刑事責任的認定主要有自然進路和規(guī)范進路兩種模式，前者強調(diào)單位責任依賴于個人責任，未考慮單位罪責的獨立性；后者認為公司不是為自然人的行為承擔代位責任，而是在為自己的行為承擔責任。具體有以下幾種模式：一是以企業(yè)精神或政策為核心構(gòu)建的公司罪責模式。二是人格化社會系統(tǒng)論與組織體責任論。三是系統(tǒng)論視角的公司責任理論。從企業(yè)刑事責任的認定模式來看強調(diào)個人責任和企業(yè)責任的分離更加具有合理性，規(guī)范進路下的人格化社會系統(tǒng)論將企業(yè)作為一個法律上獨立的擬制主體更適合刑事合規(guī)政策保護企業(yè)嚴懲相關(guān)自然人的內(nèi)在要求。作者認為：第一種方式是自然進路視角下的刑事合規(guī)模式探索，其否認企業(yè)的獨立性地位，忽視了建立相應刑事合規(guī)計劃本質(zhì)上應屬企業(yè)內(nèi)部管理事務，給企業(yè)強制性地施加了過重的刑事責任，有過度干預企業(yè)管理之嫌。而后兩種方式是建立在規(guī)范進路視角下的合規(guī)激勵模式探索，這兩者都認同企業(yè)能夠獨立承擔刑事責任，內(nèi)在更為契合刑事合規(guī)輕輕重重的刑事政策理念。但相比較而言第三種方式不僅激勵性程度較弱，而且實際操作層面也存在難度。②具體來講第三種方式在實務部門的運用過程中，由于判斷標準不明難免會導致對責任的減免或責任減輕的程度大小等問題產(chǎn)生。因此第二種方式是當下較為合理的舉措。關(guān)于如何對企業(yè)進行程序法上的激勵，學界大致有以下幾種討論，一是以合規(guī)作為不起訴的依據(jù)；二是采用一種相對不起訴模式，使涉案企業(yè)通過承諾建立合規(guī)體系來換取檢察機關(guān)的相對不起訴決定；[14]三是主張將企業(yè)合規(guī)引入認罪認罰從寬制度之中，由檢察機關(guān)對于認罪認罰的涉案企業(yè)提出寬大的量刑建議。③這種方式帶有“附條件的量刑建議”的屬性，即企業(yè)承諾認罪認罰，檢察官根據(jù)量刑指導意見提出量刑建議，告知企業(yè)認罪認罰的法律意義和后果，聽取企業(yè)及律師的意見，在律師在場的情況下，簽署認罪認罰具結(jié)書。參見李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第4 期，第102-107 頁。第一種模式和第三種模式激勵性效果較強，但從幫助企業(yè)建立起相關(guān)合規(guī)制度，促進企業(yè)的合法化改造角度來講第二種方式可能更為恰當。該種做法起源于美國的暫緩起訴制度，各國運行過程中也分不起訴協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議兩種模式，前一種模式是建立在檢察機關(guān)具有高度的自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上的，與我國目前強調(diào)以庭審為中心的司法改革的現(xiàn)實并不契合。后一種模式相對而言在我國有一定的制度基礎(chǔ)（相對不起訴），具有較大的發(fā)揮空間，英國、澳大利亞、法國以及新加坡都建立了類似的暫緩起訴協(xié)議模式。因此，實體法上主要涉及出罪機制的判定，程序法上則將嚴苛的責任問題由實體轉(zhuǎn)向訴訟程序。部分學者認為從實體法角度切入較為困難，應從程序法的角度進行思考。但無論是實體還是程序?qū)用妫弦?guī)制度的引入都必然會引發(fā)對我國現(xiàn)有法律制度的創(chuàng)新，在這個意義上構(gòu)建刑事合規(guī)制度應該吸取多個模式的做法，而不是單純地只實行一種路徑。

2.國家主導與企業(yè)主導的進路。關(guān)于如何實現(xiàn)對企業(yè)犯罪的控制，主要有兩種思路。第一種是合規(guī)計劃的反對論，認為由于利益因素的存在，合規(guī)計劃的有效性與企業(yè)高層的道德直接掛鉤，因此犯罪問題的解決還是要依靠政府來規(guī)制。[15]第二種是構(gòu)建國家和企業(yè)的合作治理模式論，這是一種合規(guī)計劃的肯定論。基于社會的不斷發(fā)展，日常生活中的法律問題層出不窮，大多數(shù)成熟國家都在向第二種模式轉(zhuǎn)變。刑事合規(guī)作為一種多主體合作治理模式就必然會面臨著治理權(quán)限在多個主體之間應當如何劃分的問題。國家主導模式主要表現(xiàn)為一種強制性的處罰方式，在這種模式下國家占據(jù)主導地位，將建立有效的合規(guī)制度作為一種法律義務賦予給企業(yè)。如法國《薩賓第二法案》中規(guī)定了強制合規(guī)義務，要求符合一定條件的企業(yè)必須建立相關(guān)合規(guī)制度，否則即使沒有發(fā)生犯罪行為都會受到行政處罰，如果發(fā)生了犯罪行為后法院判令其建立合規(guī)制度期間還未建立相關(guān)制度的，單就未構(gòu)建起合規(guī)制度這一點也需接受刑事處罰。而企業(yè)主導的模式主要表現(xiàn)為一種激勵性的引導模式，在這種模式下企業(yè)往往是治理內(nèi)部問題的主體。如英美等國家就將是否建立相關(guān)合規(guī)制度作為予以寬大刑事處罰的依據(jù)。鑒于我國目前尚處于刑事合規(guī)制度的試驗階段，相關(guān)合規(guī)理念還未深入人心，主要措施和方案還需從國家層面來推進，但建立有效合規(guī)制度往往又會給企業(yè)帶來巨大的負擔，因此在這種背景下我國宜采取以國家推動為主兼采企業(yè)主導模式的刑事合規(guī)制度。由此可見，我國的刑事合規(guī)制度宜在平衡國家與企業(yè)之間的合作治理模式下，程序和實體的相互銜接基礎(chǔ)上，懲罰性與激勵性共存的平衡下展開。

三、刑事合規(guī)的本土構(gòu)建：國家與企業(yè)兩維互動格局

在我國，刑事合規(guī)計劃的構(gòu)建在強調(diào)建立法治國家背景下更加具有時代意義。我國刑事合規(guī)相關(guān)配套措施的建立，一方面來說是基于我國目前保就業(yè)、穩(wěn)民生、保護民營經(jīng)濟以及優(yōu)化法治營商環(huán)境等國情的需要；另一方面來說也有利于提高企業(yè)自身防御刑事風險的能力。此外，由于我國在刑事合規(guī)制度的理論和實踐層面起步較晚，且公司制度相較于西方發(fā)達國家發(fā)展成熟度較低，因此，對待西方國家的相關(guān)制度要進行本土化的研究和探索，發(fā)掘具有中國特色的刑事合規(guī)制度。

（一）國家與企業(yè)兩維互動

從整體上來看刑事合規(guī)是一種現(xiàn)代化的治理模式，對我國來說是一種社會治理體系和治理能力的創(chuàng)新和挑戰(zhàn)。刑事合規(guī)呼喚國家和企業(yè)合作治理，在此種治理模式下一方面需要國家發(fā)揮宏觀上的指引作用，完善相關(guān)立法、司法規(guī)定，形成具有較高公信度和可行性的一整套規(guī)范體系，為刑事合規(guī)的整體構(gòu)建謀篇布局；另一方面則需要企業(yè)發(fā)揮微觀上的執(zhí)行作用，從自身內(nèi)部治理層面落實相關(guān)刑事合規(guī)工作。同時這種宏觀與微觀之間并不是孤立的而是存在著一種內(nèi)在互動關(guān)系，國家的宏觀把控決定著企業(yè)合規(guī)工作的布局和整體走向，企業(yè)微觀操作的實際效果和經(jīng)驗也會影響著國家對相關(guān)政策的調(diào)整。國家視角下的刑事合規(guī)主要關(guān)注如何通過外部激勵機制推動企業(yè)制定合規(guī)計劃，企業(yè)視角下的刑事合規(guī)主要關(guān)注如何在企業(yè)內(nèi)部構(gòu)建有效的刑事合規(guī)計劃。據(jù)此，本文對于我國刑事合規(guī)制度的構(gòu)建的論述也將分別從國家和企業(yè)兩個視角來展開。

（二）國家視角下刑事合規(guī)計劃的構(gòu)建

我國理論界立足于國家視角對刑事合規(guī)模式進行探索的占絕大多數(shù)。[16]刑事合規(guī)在各地的試點過程中，對于刑事政策的把握還有待商榷，多地檢察機關(guān)只是簡單地適用“慎捕慎訴”與“不捕不訴”，只要涉及企業(yè)犯罪就一律輕判。具體而言，我國在刑事政策上，應發(fā)揮寬嚴相濟的刑事政策的指引效果，即針對犯罪情節(jié)輕微的企業(yè)采用較輕的處罰，對嚴重違法的企業(yè)重拳出擊。涉及到企業(yè)內(nèi)部，在企業(yè)具有獨立的法律人格前提下應當實現(xiàn)企業(yè)責任和個人責任分割，對采取了有效合規(guī)計劃的企業(yè)予以寬大的刑事處罰，對個人科以相對較重的責任。

1.刑事合規(guī)的實體法激勵機制。首先，單位責任和個人責任的分離是激勵機制得以適用的前提。學界對于企業(yè)成員為了企業(yè)利益而實施的犯罪，是否歸責于企業(yè)有不同的看法。在現(xiàn)今企業(yè)規(guī)模不斷擴張，公司結(jié)構(gòu)日益復雜的情況下，企業(yè)的主觀意志認定愈加復雜，那種以個人行為來推斷企業(yè)意志的做法已難以適應現(xiàn)實需求。在這種背景下有必要依據(jù)企業(yè)人格獨立理論，將企業(yè)意志與個人意志相分離，從而單獨認定企業(yè)的意志。因為企業(yè)的合規(guī)制度不僅能展現(xiàn)企業(yè)對待犯罪行為的主觀方面，[17]還能作為判斷公司內(nèi)部個人責任和企業(yè)責任的分離程度的依據(jù)。與之相對應，在法律中也理應有相應規(guī)定，但我國對單位犯罪的表述仍然采取的是將個人行為作為判斷企業(yè)行為的依據(jù)，這一判定方式很明顯不符合單位責任獨立于自然人責任這一特點。因此若要實現(xiàn)單位責任和自然人責任的進一步分離，對于單位犯罪的概念界定就需要進一步改進。其次，將影響定罪量刑作為刑事實體法激勵機制。在企業(yè)已建立有效的合規(guī)計劃的情況下，應予以何種程度上的刑法寬大處理呢？從激勵企業(yè)實行合規(guī)計劃的目的來看，應將建立了有效的合規(guī)制度作為企業(yè)出罪的抗辯依據(jù)。對堅持主客觀相統(tǒng)一立場的我國刑事法律取向來說，將英美的嚴格責任作為企業(yè)出罪的依據(jù)可能難度較大。①無罪推定在英美國家適用的前提條件就是有嚴格責任，正因為嚴格責任的存在給予企業(yè)科以了更多義務，因此允許企業(yè)以采取有效的合規(guī)制度作為抗辯條件。但由于我國刑法當中尚未明文確立嚴格責任的相關(guān)規(guī)定，僅有分則當中的部分罪名能夠體現(xiàn)嚴格責任的特點?？梢詫挝蛔鳛橐粋€刑法意義上的獨立法律主體，將其主觀方面和客觀方面進行獨立考量，將其融入主客相統(tǒng)一的我國刑法體系進行評價，并將建立了有效的合規(guī)制度作為一種阻卻違法性的正當化事由。具體來說是將企業(yè)作為一個擬制的獨立主體來看待，因其建立了有效的合規(guī)制度判定其在主觀上不具有實施犯罪的認識或意志因素。最后，現(xiàn)行刑法需精準加重對單位犯罪的懲治力度。在行政法律已經(jīng)建立了強制合規(guī)制度的前提下，現(xiàn)有的刑事法律只簡單地科以罰金刑。相較而言在這種處罰模式中企業(yè)違法成本較低，在利益的驅(qū)使下，相關(guān)企業(yè)往往還是會鋌而走險犯罪，不能有效地發(fā)揮刑事法律對構(gòu)建合規(guī)計劃的激勵作用。鑒于此，我國在引入刑事合規(guī)制度時宜調(diào)整目前對于單位犯罪的處罰力度，采用一種綜合性的處罰方式，不僅適用相關(guān)的罰金刑，還可以參照禁止令等資格刑，對其交易范圍、交易內(nèi)容、從事行業(yè)等方面作出準入限制，給予企業(yè)犯罪更大的威懾力。

2.刑事合規(guī)的程序法機制。為避免部分企業(yè)鉆制度的空子，同時也為了更好地改造和督促企業(yè)，對于那些尚未建立起有效的刑事合規(guī)制度的企業(yè)，可以考慮采用程序分流的方式交由程序法來解決。在我國刑事訴訟領(lǐng)域已經(jīng)建立了具有協(xié)商性司法意義的刑事和解制度和認罪認罰從寬制度的背景下，暫緩起訴協(xié)議這種具有協(xié)商性意義的模式更有其適用根基。暫緩起訴協(xié)議的大致流程可以參考英國模式：第一步在企業(yè)和檢察院之間達成初步的和解協(xié)議；第二步由檢察院將和解協(xié)議的內(nèi)容提交法院審查；第三步由法院通過考核具體條件來審查并視條件決定是否批準協(xié)議，協(xié)議被批準后再由檢察院向社會公開協(xié)議內(nèi)容；第四步即考驗期結(jié)束后，法院對履行情況進行全面審核，最終批準案件終止訴訟或者允許檢察院提起公訴。同時在考驗期間，如有違反協(xié)議情況，檢察院提交法院審核，法院有權(quán)終止協(xié)議進行法庭審判。我國畢竟與英國在懲治單位犯罪的習慣和企業(yè)文化傳統(tǒng)方面有所不同，其中關(guān)于和解協(xié)議的達成前提、和解協(xié)議的內(nèi)容、法院的具體審核條件、考驗期間的監(jiān)管都是應該在具體的實踐當中進一步探究的問題。關(guān)于和解協(xié)議的達成，由于暫緩起訴協(xié)議是具有協(xié)商性意義的一項司法制度，因此其建立一方面應出于企業(yè)自身的意愿，另一方面檢察機關(guān)也有審查評定企業(yè)是否有享受暫緩起訴協(xié)議的權(quán)利，考評標準應該是多方面的。關(guān)于協(xié)議內(nèi)容一般應包含繳納一定數(shù)額的罰款、對受害者給予相應的賠償、支付給檢察機關(guān)相關(guān)費用以及配合檢察機關(guān)的調(diào)查工作等方面，其中最重要的是要形成強有力的合規(guī)報告。關(guān)于在考驗期內(nèi)具體的監(jiān)管方式也可以參考國外在企業(yè)內(nèi)部調(diào)查和檢察機關(guān)外部調(diào)查的基礎(chǔ)上再建立一個獨立監(jiān)管人作為第三方的方式，在企業(yè)和國家機關(guān)兩者之間搭建橋梁。這個獨立監(jiān)管人一般由企業(yè)來聘用，由企業(yè)選出候選人后，再由檢察機關(guān)來選任。獨立監(jiān)管人一方面為企業(yè)提供合規(guī)制度方面的建設意見，另一方面又定期向企業(yè)提供相關(guān)的合規(guī)報告作為評判企業(yè)是否落實相關(guān)協(xié)議內(nèi)容的參考。[18]關(guān)于以上制度應當如何進一步細化，在實踐中還涉及到多方的利益平衡和制度的有效性考量。我國應當在試點過程中逐步總結(jié)實踐經(jīng)驗從而完善這一規(guī)定。如關(guān)于刑事合規(guī)制度的具體運行，浙江省檢察院發(fā)布《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》，遼寧省也出臺了《遼寧省人民檢察院等十機關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》；關(guān)于獨立監(jiān)控人的選定事宜，深圳發(fā)布了《深圳市寶安區(qū)司法局關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定（試行）》。

（三）企業(yè)視角下合規(guī)計劃的構(gòu)建

從總體的研究情況來看，對這一層面進行探討的相關(guān)法學文獻的數(shù)量較少。究其原因，一是單位的內(nèi)部事務更多涉及到管理學研究的范疇；二是我國針對單位犯罪更注重懲戒；三是合規(guī)計劃的建立本身就需耗費大量資源且基于風險發(fā)生的不確定性也會使得企業(yè)更加關(guān)注違規(guī)后如何處理的問題。就企業(yè)自身合規(guī)計劃的構(gòu)建來說，首先需要國家出臺一系列刑事合規(guī)的相關(guān)制度文件作為指引。有了明確的執(zhí)行標準企業(yè)自身才能更有效地做好相關(guān)的合規(guī)計劃?，F(xiàn)今合規(guī)管理已有了國際標準，即《合規(guī)管理體系要求及使用指南》，我國可以在參考其標準的情況下進行相關(guān)合規(guī)標準文件的構(gòu)建。在相關(guān)文件的指引下，企業(yè)再于內(nèi)部構(gòu)建一般合規(guī)計劃和專項合規(guī)計劃。目前我國監(jiān)管部門已在金融領(lǐng)域、國有企業(yè)以及中國海外經(jīng)營當中發(fā)布了相關(guān)文件指引，但對于其他行業(yè)和領(lǐng)域，尚未發(fā)布相關(guān)合規(guī)指引性文件。

1.一般合規(guī)計劃構(gòu)建的總體思路。首先，需明確合規(guī)計劃的設計原則。刑事合規(guī)計劃的構(gòu)建在價值取向上強調(diào)實在性和有效性。第一步應從具體化入手來保證一份合規(guī)計劃的實在性。采用一種大而全的合規(guī)計劃往往只能做到文本上的全面性，并且會帶來企業(yè)的資源和注意力分散化的弊端，最終導致規(guī)章制度的閑置化。落實到具體操作安排，在確立合規(guī)計劃時既應堅持重點論的立場，針對企業(yè)自身風險建立特定的專項合規(guī)計劃；又應該建立一種具有普遍指引性的合規(guī)計劃，發(fā)揮宏觀指引以及預防和兜底的技術(shù)性作用。第二步應從針對性入手來保證一份合規(guī)計劃的有效性。合規(guī)計劃的建構(gòu)應當依據(jù)不同企業(yè)規(guī)模的大小進行個別化處理，在具體設計方面，以不合規(guī)行為發(fā)生為線索，對未來可能發(fā)生的風險進行識別和評估。其次，需明確合規(guī)計劃的內(nèi)容。參考各國建立的合規(guī)制度來看，一個完整有效的合規(guī)計劃從平面上來說主要包含四個要素：一是要有一套書面刑事合規(guī)計劃的存在；二是要建立一個較為成熟的合規(guī)組織體系；三是建立對犯罪行為的預防機制；四是要建立一個合規(guī)的監(jiān)控體系。從制度的運行層面上來講主要涉及事前、事中、事后三個層面。[3]79-82每個層面都有不同的關(guān)注點。事前層面主要強調(diào)對風險的預防和評估，事中層面主要強調(diào)相關(guān)合規(guī)制度的運行，事后層面主要強調(diào)相關(guān)獎懲和補救措施。具體來說應當從以下三個部分入手。第一個部分主要包含對刑事風險的預估和判斷、企業(yè)的合規(guī)文化的確立以及一個企業(yè)的合規(guī)組織的架構(gòu)問題。其中對風險的預估需要企業(yè)結(jié)合國家相關(guān)指引性文件并通過企業(yè)自身相關(guān)風險點的識別來建立有關(guān)預防機制。企業(yè)合規(guī)文化的確立需要企業(yè)將價值追求目標以及追求合規(guī)風氣的意愿體現(xiàn)在文本企業(yè)和實際運行當中。合規(guī)的組織架構(gòu)則體現(xiàn)為建立一個專門的合規(guī)監(jiān)督機構(gòu)或是設立專門的合規(guī)監(jiān)督專員，將責任落實到相應主體上。第二個部分主要包含如何將合規(guī)制度傳達給員工以及合作伙伴的選擇問題。值得注意的是在這個部分要留下一些實體性的證明材料，如簽署相關(guān)文件。在對員工進行培訓時可采用分層級、分類別、有重點的方式來進行，如開設涉及全員的基本培訓，涉及核心業(yè)務流程的重點培訓，對專業(yè)崗位人員進行的專項培訓。培訓的形式可以采用線下線上相結(jié)合的方式，線下培訓主要針對必修業(yè)務并采用強制性觀看要求，線上培訓則可以采取自愿原則讓員工了解相關(guān)制度情況。第三個部分主要涉及對違規(guī)行為發(fā)生后企業(yè)如何應對的問題。包括及時展開對違規(guī)行為的識別、及時開展內(nèi)部調(diào)查、設立相關(guān)獎懲機制、進行合規(guī)系統(tǒng)的更新等工作。最后，為了確保合規(guī)計劃的有效開展還需綜合考慮利用各方力量。人員任用上不僅可以運用本企業(yè)的相關(guān)管理人員，還可以外聘相關(guān)專業(yè)人士參與，目前國內(nèi)從事法律服務的律所也在積極探求刑事合規(guī)業(yè)務的發(fā)展空間，關(guān)注其實務操作和未來發(fā)展趨勢。除了利用好人力資源還可以利用現(xiàn)代信息技術(shù)為違規(guī)行為的識別提供技術(shù)保障。信息技術(shù)的不斷更新使得對違規(guī)行為的識別更加方便快捷，不僅可以及時查詢到違規(guī)行為的發(fā)生，還能發(fā)現(xiàn)與之相關(guān)聯(lián)的責任人員。

2.專項刑事合規(guī)計劃構(gòu)建的具體思路。專項刑事合規(guī)計劃是在總結(jié)一個企業(yè)自身發(fā)展特點，綜合考慮其業(yè)務范圍、規(guī)模大小、行業(yè)特點的基礎(chǔ)上對標刑事法律規(guī)定來進行刑事合規(guī)風險點的預判并進行合規(guī)計劃的構(gòu)建的過程。針對我國而言應當以刑事法律法規(guī)為基礎(chǔ)，將相關(guān)風險領(lǐng)域的要求貫徹到公司的各項業(yè)務流程當中。對于國內(nèi)企業(yè)而言，可能會面臨刑事處罰的重點領(lǐng)域包括反商業(yè)賄賂、反洗錢、反不當競爭、知識產(chǎn)權(quán)保護、數(shù)據(jù)信息保護、稅收及證券保護、環(huán)境保護等方面。企業(yè)可以依據(jù)自身的行業(yè)特點有針對性地建立專項合規(guī)計劃。由于專項合規(guī)計劃具有極強的針對性，每個企業(yè)的規(guī)模大小、行業(yè)類型、抗擊風險能力、所處地域等因素不同，關(guān)于專項合規(guī)計劃的建立還需要具體問題具體分析。