何旺旺，姚冰洋

(西安財經(jīng)大學 馬克思主義學院，陜西 西安 710100；新鄉(xiāng)醫(yī)學院 醫(yī)學人文學院，河南 新鄉(xiāng) 453003)

一、對日常經(jīng)驗法則之規(guī)定——從《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》到《〈最高人民法院關于適用民事訴訟法〉的解釋》

在訴訟活動之中，以事實為依據(jù)，援引法律對糾紛做出裁判，是常見之舉，但在邏輯推理之時，也不僅僅是援引法律之事，還或多或少的夾雜著對日常經(jīng)驗法則的運用。那么，何謂經(jīng)驗法則呢？有學者對此下過定義，認為經(jīng)驗法則“是指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關于事物因果關系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識”①，但即便是“日常經(jīng)驗”，并不一定就能成為法律尤其是訴訟法上的“日常經(jīng)驗法則”，因為“只有當常識具有法則屬性或者規(guī)范意義時才具有經(jīng)驗法則的品質(zhì)”②。法律是被民眾普遍認可的社會正義觀念的條文化和成文化，而在此過程之中，必然伴隨著對于日常經(jīng)驗法則的吸納、認可或改造，但這并不完全體現(xiàn)于立法之時，主要原因：一是，有的經(jīng)驗法則已獲得極為普遍的認可，法律已無必要再做規(guī)定。二是，在立法之時由于經(jīng)驗不足，對某些應該予以規(guī)定的經(jīng)驗法則，法律疏于規(guī)定。然而，在法律出臺之后，再對法律進行幅度較大的修改并不容易，那么負有實施法律職權(quán)的機關，可能會隨之制定一些下位法即司法解釋或?qū)嵤┘殑t等對日常經(jīng)驗法則進行規(guī)定，這些規(guī)范性文件雖然在位階上低于法律但卻同法律一樣具有普遍約束力。

相對而言，因為民事法律與民眾的日常生活更加密切一些，因此其體現(xiàn)的日常經(jīng)驗法則要稍微多一些。實際上，2002年的《若干規(guī)定》③第9條第1款就對日常經(jīng)驗法則作了規(guī)定④，其第2項是“自然規(guī)律及定理”，該項具有無需證明的絕對地位，由于該條第2款規(guī)定“前款(一)(三)(四)(五)(六)項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”，之所以如此是因為第2項“自然規(guī)律及定理”是經(jīng)過科學論證和邏輯推理所獲得的目前不可能被推翻的結(jié)果，“自然規(guī)律”如地球自轉(zhuǎn)等，“定理”如勾股定理等。因此，相對而言，除了第9條第1款的第2項之外，其他諸項都只具有相對的無需證明的地位，一旦有足夠的相反證據(jù)便可以推翻，包括第1項所規(guī)定的“眾所周知的事實”——有些根據(jù)生活經(jīng)驗所總結(jié)出來的事實，只要還未成為“自然規(guī)律及定理”，就有可能只是大眾所犯的錯誤而已。例如，從“日心說”到“地心說”，雖然是一種進步，但后來的宇宙研究證明，“地心說”是不對的，但在當時也是“眾所周知的事實”。

2002年的《若干規(guī)定》不但規(guī)定了日常經(jīng)驗法則，而且還規(guī)定了法院在訴訟審理活動中有義務將其運用于證據(jù)的審核與認定，其第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！笨梢?，運用日常生活經(jīng)驗法則審核證據(jù)并非可以省略，而是法官在邏輯推理時的法定義務。

但是，畢竟《若干規(guī)定》只是一個補充性的司法規(guī)定，其位階相對不高。2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》⑤第93條第1款對無須舉證的事項作了規(guī)定⑥，當然也包括日常經(jīng)驗法則，相對于2002年的《若干規(guī)定》，其外延稍小一些，由“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”變成了“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”，即少了“(根據(jù))法律規(guī)定”這種前提，不過此處少了，并不代表完全去除了，實際上將其單獨作為了一項，即第3項“根據(jù)法律規(guī)定推定的事實”，這可以看作是《〈民事訴訟法〉解釋》對《若干規(guī)定》作了進一步的完善。其第93條第2款規(guī)定：“前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當事人有相反證據(jù)足以反駁的除外；第五項至第七項規(guī)定的事實，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。”可見，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》對于何種事項可以被“反駁”，何種事項可以被“推翻”，也做了必要的區(qū)分，實乃一大進步。

同時，第105條也規(guī)定了日常生活經(jīng)驗法則應該被用于司法審判⑦，這一規(guī)定與《若干規(guī)定》第64條相比，并無質(zhì)的區(qū)別，但也有兩處微小的變化：一是將主語由“審判人員”改為“人民法院”；二是去掉了“遵循法官職業(yè)道德”這一規(guī)定。之所以如此，應該是基于兩點原因：一是“審判人員”只是法院工作人員的一種，除此之外，還有裁定人員、執(zhí)行人員等，這些人員也會參與到法院工作之中，他們也有運用日常生活經(jīng)驗對某些糾紛進行裁決的可能性，因此有必要用涵蓋面和概括性更強一些的“人民法院”代替“審判人員”；二是“遵循法官職業(yè)道德”是法院工作人員在任何工作之中都應該堅守的倫理道德，而非僅僅只在將日常生活經(jīng)驗用于司法活動之時。

盡管日常經(jīng)驗法則作為鮮有爭議的邏輯推理結(jié)果而被一般民眾所認可，但由于我國國土廣袤，不同區(qū)域之間的經(jīng)濟、社會以及法治實施狀況有所相異，隨之可能會導致不同區(qū)域?qū)τ谌粘＝?jīng)驗法則的某些認知有所差別，因此需要法律規(guī)范對其適用作出一般性的規(guī)制。無論是1987年的《民法通則》⑧，還是2017年的《民法總則》⑨，對于日常經(jīng)驗法則，都沒有規(guī)定。然而，《民法總則》第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，這里的“習慣”雖然不同于日常經(jīng)驗法則，但與之也有一些交集。不過，因為2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》第13條和第105條對于日常經(jīng)驗法則如何用于司法裁判已有規(guī)定，所以無論是作為實體法的、2017年的《民法總則》，還是2017年6月修改的、作為2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》的上位法的新《民事訴訟法》⑩對此都不必再作出規(guī)定。雖然2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》只是一部司法解釋，并非一部法律，或者說作為民事訴訟程序法的《民事訴訟法》并未將日常經(jīng)驗法則予以規(guī)制，但相對于2002年的《若干規(guī)定》而言，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》將其予以規(guī)定，提升了其法律位階。

作為當事人無須舉證的7項事項之中的第4項——“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》將其予以認可，但同時又對其效力作了限制，即“當事人有相反證據(jù)足以反駁的除外”，此處用詞是“反駁”，而非“推翻”，說明了《〈民事訴訟法〉解釋》承認“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”是不可能被當事人推翻的，而是可以由當事人提供合法合理的理由予以反駁，從而獲得有益于自身合法合理權(quán)益之維護的法律效果。對于日常經(jīng)驗法則的運用，《〈民事訴訟法〉解釋》第105條做出了明確的規(guī)定，可以就此做以下兩點解讀：一是，日常經(jīng)驗法則的運用是為了全面客觀的審核證據(jù)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，從而為以“以事實為依據(jù)”為前提對糾紛進行裁判打下堅實的基礎。二是，法院——具體來說是法庭——應該將對日常經(jīng)驗法則進行判斷的理由和結(jié)果予以公開，以接受當事人的反駁，隨之公開公正地將日常經(jīng)驗法則用于法院裁判，以體現(xiàn)裁判公開。當然，依據(jù)法律，盡管某些案件不得進行公開審判，但在證據(jù)舉證和審核過程之中所可能伴隨地對日常經(jīng)驗法則的運用卻必須當庭進行，以接受當事人的反駁或推翻，該環(huán)節(jié)是一定不能缺失的。

二、刑事訴訟與行政訴訟對于日常經(jīng)驗法則運用之探討

在刑事訴訟之中，如何運用日常經(jīng)驗法則，《刑事訴訟法》以及《〈刑事訴訟法〉解釋》并無規(guī)定，但在刑事附帶民事訴訟的民事訴訟之中卻有可以適用——而不是參照——民事法律的規(guī)定。實際上，這也暗含了在刑事附帶民事的民事訴訟部分，可以援引包括《〈民事訴訟法〉解釋》在內(nèi)的民事法律的某些規(guī)定，當然這就包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條的規(guī)定。

那么，在《刑事訴訟法》以及《〈刑事訴訟法〉解釋》之中，對于刑事訴訟活動為何沒有日常經(jīng)驗法則的規(guī)定？筆者以為，主要原因應該在于，刑事訴訟對于當事人——準確來說是被告——施加的法律壓力相對而言更重一些，一旦被判決有罪，輕則財產(chǎn)受損、身陷牢獄，重則生命被剝奪，而不像民事責任那樣一般只是賠錢、道歉了事，因此幾乎所有的證據(jù)在法庭審核之時，都應該經(jīng)過認真而嚴格的質(zhì)證，這極大地限制了無須舉證說明的事項被運用的空間及其存在的可能性。不過，實事求是地講，即便刑事訴訟一旦敗訴，隨之給當事人——準確來說是被告——造成的后果非常不利，但是否就可以認為日常經(jīng)驗法則僅僅只適用于刑事附帶民事的民事部分，繼而與刑事訴訟完全“絕緣”呢？筆者認為，當然不是。根據(jù)《〈民事訴訟法〉解釋》第93條的規(guī)定，總共有7項事項無須由當事人舉證證明，其中第3項涉及的就是日常經(jīng)驗法則。仔細審視一下這些規(guī)定，除了第1項之外，其他事項或是可以被當事人所“反駁”(第2項至第4項)，或是可以被當事人所“推翻”(第5項至第7項)，也就是說除過第1項之外，第2項至第7項并不產(chǎn)生必然的法律后果。當事人完全可以通過舉證，對看似無須舉證證明或質(zhì)證的事項予以“反駁”或“推翻”，從而得出對自己有利的法律后果。當然，“當事人”既可以指被告，也可以指檢察官或者其他訴訟主體。由此可以認為，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條的規(guī)定完全可以適用于刑事訴訟，當然包括其對日常經(jīng)驗法則的規(guī)定，但前提是一定要經(jīng)過比在民事訴訟之中更為嚴格的舉證和質(zhì)證，為訴訟參與者的“反駁”或“推翻”提供足夠的機會和空間。

對于刑事附帶民事訴訟，應當援引民事訴訟法之中的相關規(guī)定進行裁判，應該是沒有疑問的，當然包括第93條和第105條了。進一步來說，與日常經(jīng)驗法則有關的規(guī)定是適用的。在《刑事訴訟法》之中，沒有與日常經(jīng)驗法則相關的規(guī)定，但在其他方面卻是有的。其第100條規(guī)定：“……人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規(guī)定?！倍?，在《〈刑事訴訟法〉解釋》第152條也有進一步的詳細規(guī)定，但法院對包括證據(jù)的舉證、質(zhì)證在內(nèi)的其他方面，也可以適用民事訴訟法的有關規(guī)定，是有籠統(tǒng)的規(guī)定可以遵循的。同時，對于行政訴訟的某些事項，倘若2017年的《行政訴訟法》以及2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》沒有規(guī)定，可以援引民事訴訟方面的規(guī)定對其進行規(guī)制，這在2017年《行政訴訟法》之中不但有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，而且1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》和2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》原本也有規(guī)定，但2015年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》和2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》卻并未有所規(guī)定，實際上是把1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》第114條和2000年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》第97條廢止了，這會導致一個尷尬的后果，即在行政訴訟進行中對于有些問題需要裁決之時，而《行政訴訟法》又沒有規(guī)定，此時可以依據(jù)該法第101條之規(guī)定援引《民事訴訟法》的有關規(guī)定。但是，相較于1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》、2000年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》和2015年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》，2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》是新法(司法解釋)，自然應該得到優(yōu)先適用，這三份司法解釋凡是與2018年《〈行政訴訟法〉解釋》不一致的，都應該以其為準。某些規(guī)定在舊的司法解釋之中有，但在最新的司法解釋之中卻沒有，應當視為后者將前者廢止了。根據(jù)2018年《〈行政訴訟法〉解釋》第163條第2款的規(guī)定，在行政訴訟不能援引民事訴訟方面的規(guī)定。這就是說，《民事訴訟法》對于日常經(jīng)驗法則沒有規(guī)定，而除了《民事訴訟法》之外的其他民事訴訟規(guī)定——最主要的就是《民訴法解釋》——有關于日常經(jīng)驗法則的規(guī)定又不得被行政訴訟所參照。

但是，還有一個方法，那就是援引2002年《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定，該條第1款第5項規(guī)定的就是日常經(jīng)驗法則——“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”。盡管《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》(2002年6月4日通過、2002年10月1日開始實施)的出臺相對于《若干證據(jù)規(guī)定》(2001年12月6日通過、2002年4月1日開始施行)只晚了幾乎半年，但前者的第68條和后者的第9條差別還是較為明顯的。從2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》第163條第2款規(guī)定來看，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》仍然有效，但與《〈民事訴訟法〉解釋》第93條相比，則顯得滯后的多。如此，這就導致一個尷尬的結(jié)果，那就是不能援引規(guī)定得較為進步的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條，反而要援引明顯滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條，法院在審理行政訴訟案件時之所以這么做，是由于后者與行政訴訟審判直接有關的司法解釋，雖然它只是補充性的。

根據(jù)《行政訴訟法》第101條的規(guī)定，行政訴訟活動可以“適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定”，而根據(jù)1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》和2000年3月的《〈行政訴訟法〉若干解釋》，行政訴訟活動可以“參照民事訴訟的有關規(guī)定”。因為“民事訴訟的有關規(guī)定”將《民事訴訟法》包括在內(nèi)，這就意味著對于行政訴訟而言，《民事訴訟法》是應該被適用的，而對于除了《民事訴訟法》之外的其他有關民事訴訟的規(guī)定——例如《〈民事訴訟法〉解釋》或其他最高法院有關于民事訴訟的批復等——則只能是參照了，即可以適用，也可以不適用，但如今形勢卻不是這樣。按照2017年的《行政訴訟法》，行政訴訟活動可以“適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定”，而2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，又對行政訴訟“參照民事訴訟的有關規(guī)定”沒有規(guī)定，也就是說，行政訴訟可以適用《民事訴訟法》，但該法卻沒有與日常經(jīng)驗法則有關的規(guī)定，而《〈民事訴訟法〉解釋》雖然有但卻不能被行政訴訟審理所參照，自然包括與日常經(jīng)驗法則有關的第93條和第105條了，只有援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，而這明顯是不合適的。

相對而言，多數(shù)民事行為與日常生產(chǎn)生活息息相關，決定了它受日常經(jīng)驗法則影響的概率更大一些，所以雖然《民事訴訟法》一直對此沒有規(guī)定，但2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》卻對其給予了較為細致的規(guī)定。刑事訴訟附帶民事的民事部分，對于證據(jù)保全措施，《刑事訴訟法》第100條給予了明確的規(guī)定，而對于其他事項卻并非如此，不過由于《〈刑事訴訟法〉解釋》第163條籠統(tǒng)性的規(guī)定，刑事訴訟附帶民事的民事部分，可以適用民事訴訟的有關規(guī)定，當是無疑問的。當然，這也包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條對于日常經(jīng)驗法則的規(guī)定。但是，純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事訴訟部分，在刑事訴訟法律對于日常經(jīng)驗法則沒有規(guī)定的情況之下，是否可以適用或參照民事訴訟的有關規(guī)定？筆者認為，應該是可以的，只是因為刑事訴訟對當事人——主要是指被告——的切身權(quán)益影響極其嚴重，因此需要限制日常經(jīng)驗法則的運用，但“限制”運用并不等于“禁止”運用，只要切實保障了被告及其辯護人對于證據(jù)的舉證和質(zhì)證的權(quán)利即可，當然，由于作為公法的《刑事訴訟法》和《〈刑事訴訟法〉解釋》對此沒有做出規(guī)定，所以從法律層面上講，對于純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事訴訟部分而言，是不可以適用《民事訴訟法》和參照《〈民事訴訟法〉解釋》，但實際上，真的能夠禁止嗎？筆者對此是有疑問的?！胺傻纳皇沁壿嫞墙?jīng)驗。”因此，刑事訴訟之審理是法官將法律用于厘定責任、追求正義的過程，這一過程被不同的案件所重復，法官借此會形成一些經(jīng)驗，隨之將這些經(jīng)驗有意或無意的用于隨后的案件審理，而這些經(jīng)驗之中必然會包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條所規(guī)定的日常經(jīng)驗法則。

此外，對于證據(jù)舉證和質(zhì)證的嚴格程度而言，行政訴訟居于民事訴訟與刑事訴訟之間，按照《行政訴訟法》第100條的規(guī)定，行政訴訟活動可以“適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定”，但按照2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，取消了行政訴訟可以“參照民事訴訟的有關規(guī)定”的規(guī)定。但是，在訴訟法體系之中，對日常經(jīng)驗法則規(guī)定得較為先進的卻不是規(guī)定在《民事訴訟法》之中，而是規(guī)定在《〈民事訴訟法〉解釋》之中，然而無論是《民事訴訟法》還是與《民事訴訟法》相關的規(guī)定”，肯定都不包括《〈民事訴訟法〉解釋》，也就是說2018年2月的《〈行政訴訟法〉解釋》實際上廢止了行政訴訟參照《〈民事訴訟法〉解釋》——準確地說，是《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條——關于日常經(jīng)驗法則的運用，而要使行政訴訟審理去援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，不得不說是一大怪事。

那么，為何民事訴訟甚至是刑事訴訟、行政訴訟都應該正視日常經(jīng)驗法則之運用呢？筆者認為有兩點原因：一是，這三種訴訟雖然對于證據(jù)之舉證和質(zhì)證的嚴格程度要求不一樣，但這三種訴訟所涉及的案情或爭議都發(fā)生當下的社會之中，不可能脫節(jié)于社會現(xiàn)實，越是“接地氣”就越容易與日常經(jīng)驗法則發(fā)生聯(lián)系，繼而為日常經(jīng)驗法則的運用提供了空間和可能性。當然，除了日常經(jīng)驗法則之外，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1款規(guī)定的其他6項事項也同樣有可能運用于刑事訴訟和行政訴訟之中。二是，如果將包括日常經(jīng)驗法則在內(nèi)的當事人無須舉證說明的7項事項用于訴訟活動，會省去某些完全沒有必要舉證或質(zhì)證的環(huán)節(jié)，即使有必要，也可以提高舉證或質(zhì)證的效果，從而提高訴訟效率，降低訴訟成本，這無論對于訴訟活動的哪一方來說都是有利無害的。當然，鑒于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟性質(zhì)不同，以及對于證據(jù)舉證或質(zhì)證的嚴格程度存在差異，因此除了《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1項“自然規(guī)律以及定理、定律”之外，可以對訴訟參與人“反駁”(第2項至第4項)和“推翻”(第5項至第7項)做出寬嚴適當?shù)囊?guī)制。因為“對經(jīng)驗法則的適用，取決于對具體情況的最細心的觀察”，所以一旦訴訟類型有異，甚至在同一類型的不同案件，倘若具體情況有別，都應該對其作出盡可能地仔細甄別，繼而將抽象法條所蘊含的正義通過審理具體的案件體現(xiàn)出來。

三、法律規(guī)范對日常經(jīng)驗法則規(guī)定之改善

2002年的《若干規(guī)定》對日常經(jīng)驗法則做出了規(guī)定，但該規(guī)定只是一份由最高法院頒布的具有司法解釋性質(zhì)的補充性規(guī)定，并非嚴格意義上的法律解釋，因此其法律位階過低。盡管《民事訴訟法》屢經(jīng)修改，但依然未對日常經(jīng)驗法則進行規(guī)制。不過，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條在對2002年的《若干規(guī)定》第1款進行吸收的基礎之上，又對包括日常經(jīng)驗法則在內(nèi)的諸多事項進行了更進一步的規(guī)定。既將當事人無須舉證說明的事項由6項擴充為7項，同時又給予了第1項事項即“自然規(guī)律以及定理、定律”不可“反駁”和“推翻”的地位，意即將其作為當事人“反駁”和“推翻”的禁區(qū)，從而限制了當事人的舉證和質(zhì)證權(quán)利，使之將更多的時間和精力轉(zhuǎn)移至可以“反駁”(第2項至第4項)和“推翻”(第5項至第7項目)的事項，同時第105條也規(guī)定了法院在訴訟審理之中有正視和運用日常經(jīng)驗法則對證據(jù)進行質(zhì)證的義務，這種規(guī)制在尊重和維護當事人訴訟權(quán)利的前提之下，既節(jié)約了訴訟資源，又提高了訴訟的效率。盡管到目前為止，還看不出《民事訴訟法》將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條予以吸收的前景，但相對于2002年的《若干規(guī)定》而言，已明顯地提高了日常經(jīng)驗法則的法律地位，而且也沒有必要非得將其規(guī)制于《民事訴訟法》之中，使之升格成為嚴格意義上的法律條文，所以可以認為，目前將日常經(jīng)驗法則規(guī)定于《〈民事訴訟法〉解釋》之中是合適的，且規(guī)定的內(nèi)容也是較為細致和完善的。

然而，《刑事訴訟法》和《〈刑事訴訟法〉解釋》對于日常經(jīng)驗法則卻并無規(guī)定，最主要原因可能是由于刑事訴訟對于當事人——主要是指被告——的財產(chǎn)、自由和生命影響太大，一旦被判有罪，就會對其切身利益造成不利后果，因此無罪的證據(jù)盡管可以由被告舉證，但這只是一項權(quán)利而已，并非是一項法律義務，一切證明被告有罪的證據(jù)都應該由檢察官舉證，繼而使證據(jù)得到質(zhì)證，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1款所規(guī)定的包括日常經(jīng)驗法則在內(nèi)的無須當事人舉證說明的7項事項，檢察官不能想當然的將其用于證明當事人(被告)有罪的訴訟活動之中，所以《〈刑事訴訟法〉解釋》只在刑事附帶民事的民事訴訟部分規(guī)定了可以適用民事訴訟法律的有關規(guī)定，亦即可以適用在《〈民事訴訟法〉解釋》之中與日常經(jīng)驗法則有關的第93條和第105條。但是，即便是刑事訴訟對當事人——主要是指被告——影響很大，只要尊重了當事人“反駁”和“推翻”日常經(jīng)驗法則的質(zhì)證權(quán)利即可，不必將刑事訴訟當成日常經(jīng)驗法則的禁區(qū)。因此，在刑事訴訟之中適當?shù)囊肴粘＝?jīng)驗法則的運用，只需對當事人的舉證和質(zhì)證權(quán)利給予比民事訴訟更加嚴格的保護就行。由此，建議在《〈刑事訴訟法〉解釋》第64條新增1款作為第3款，即“在證據(jù)質(zhì)證之時，可以參照《〈民事訴訟法〉解釋》第63條的規(guī)定，但應充分保證當事人‘反駁’和‘推翻’的質(zhì)證權(quán)利”，這自然就可以順利地將日常經(jīng)驗規(guī)則運用于刑事訴訟。而且與嚴格排除存疑的有罪證據(jù)的第64條第2款“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據(jù)確實、充分的證明標準”成為依次承接的關系，正好可以體現(xiàn)出在充分保障當事人合法權(quán)益的前提(第64條第2款)之下可以有限的參照《〈民事訴訟法〉解釋》第63條第1款的理念或精神。

至于行政訴訟活動，按照《行政訴訟法》第100條的規(guī)定，行政訴訟活動可以“適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定”。2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定?！备鶕?jù)該解釋，行政訴訟活動是可以參照民事訴訟的有關規(guī)定的，但2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，取消了行政訴訟活動可以“參照民事訴訟的有關規(guī)定”的規(guī)定，而“《民事訴訟法》”和“《民事訴訟法》的相關規(guī)定”都不包括《〈民事訴訟法〉解釋》。當然，“民事訴訟法律”自然就包括《〈民事訴訟法〉解釋》了。而且因為《〈行政訴訟法〉解釋》是公法，自然應該遵守“法無授權(quán)不可為”的理念，所以這就禁止了法院援引《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條特別是前者有關日常經(jīng)驗法則的規(guī)定用于行政訴訟的審理了，只能援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，但法院審理案件卻必須如此，由于2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》是專門就行政訴訟證據(jù)舉證和質(zhì)證等事項做出的專門性規(guī)定。然而，解決這一問題其實并不難，并不用將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條重復性的規(guī)定于《〈行政訴訟法〉解釋》之中，只需恢復2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》第97條這一規(guī)定即可。因為《〈行政訴訟法〉解釋》是嚴格意義上的司法解釋，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》只是補充性是司法規(guī)定，從法律位階上來說，前者自然要高于后者了，這樣授予了法院在審理行政訴訟之時參照民事訴訟法律的有關規(guī)定，自然也就包括了涉及日常經(jīng)驗法則的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條了。此外，在《〈刑事訴訟法〉解釋》和《〈行政訴訟法〉解釋》之中分別加入刑事訴訟和行政訴訟可以將日常經(jīng)驗法則運用于案件裁決尤其是證據(jù)舉證或質(zhì)證之時，應該注意“適用”和“參照”兩個詞語的差別。簡單來說，“適用”某種規(guī)定意味著法院倘若遇到適合該種規(guī)定所規(guī)制的情形之時，法院既不能回避，也不能援引其他不相關的條款予以審理，意即法院對此沒有自由裁量的權(quán)力，只有適用該規(guī)定處置相應爭議的職責或義務。相對而言，“參照”某種規(guī)定意味著法院倘若遇到適合該種規(guī)定所規(guī)制的情形之時，法院根據(jù)實際情況具體問題具體分析，既可以援引該種規(guī)定，也可以不援引該種規(guī)定，無論援引與否，法院都不構(gòu)成濫用職權(quán)。

由此，筆者認為，由于司法解釋只是最高法院依據(jù)憲法規(guī)定的職責，對全國人大及其常委會所制定的某些法律進行一些補充性的或解釋性的規(guī)定，因此嚴格來說，司法解釋不能授權(quán)法院對某些規(guī)定進行“適用”性的而非“參照”性的援引。此外，“參照”的對象應該規(guī)定模糊一些，盡可能地將法院自由裁量的空間規(guī)定得寬一些，即“參照”的應該是“民事訴訟的有關規(guī)定”，而非“《民事訴訟法》的有關規(guī)定”，之所以如此，是因為“民事訴訟的有關規(guī)定”包括但不限于“《民事訴訟法》的有關規(guī)定”，如此便可以將《〈民事訴訟法〉解釋》包括于內(nèi)，這樣法院的自由裁量之權(quán)力會大一些，以便于法院在裁決糾紛之時，倘若有必要，便可將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條——尤其是前者——所規(guī)定的日常經(jīng)驗法則予以運用。

當然，刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟性質(zhì)相異，隨之對于證據(jù)舉證與質(zhì)證的嚴格程度不一，因此在參照《〈民事訴訟法〉解釋》第93條所規(guī)定的包括日常經(jīng)驗法在內(nèi)的當事人無須舉證的7種事項之規(guī)定時，應該根據(jù)實際情況對于當事人的“反駁”或“推翻”作出寬嚴有變的處置，繼而對法院在訴訟活動之中運用日常經(jīng)驗法則進行限制以制約其濫用職權(quán)，既尊重和維護當事人在證據(jù)舉證和質(zhì)證方面的權(quán)利，又盡可能地提高訴訟效率和節(jié)約司法資源。

四、結(jié)語

包括日常經(jīng)驗法則在內(nèi)的無須當事人舉證的事項，最初規(guī)定在2002年的《若干規(guī)定》之中，到了2015年在《〈民事訴訟法〉解釋》修訂之時，在吸收《若干規(guī)定》的基礎之上又進行了進一步的完善，對于第1項之外的其他六項，規(guī)定了當事人可以“反駁”(第2項至第4項)和“推翻(第5項至第6項)”，既使之由一般的司法規(guī)定升格為司法解釋，同時也對其進行了提升和細化?？梢哉f，目前通過《〈民事訴訟法〉解釋》這種形式對日常經(jīng)驗法則進行規(guī)制，是合適的，也是恰當?shù)?。而且，在《〈刑事訴訟法〉解釋》之中，也籠統(tǒng)地規(guī)定了刑事附帶民事的民事部分可以參照民事訴訟的有關規(guī)定，由此，日常經(jīng)驗法則可以運用于刑事附帶民事的民事部分的審理。但是，目前最大的問題就是，純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事部分，所以，沒有《〈刑事訴訟法〉解釋》或者其他法律規(guī)范的規(guī)定而難以援引《〈民事訴訟法〉解釋》之中有關日常經(jīng)驗法則的規(guī)定。同時，《〈行政訴訟法〉解釋》原本是有援引規(guī)定的，但卻被刪除，實質(zhì)上等同于廢止，法院在審理行政訴訟案件之時只能去援引2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》之中對日常經(jīng)驗法則做出的較為滯后的第68條了。盡管由于刑事訴訟對于當事人——尤其是被告——的切身利益影響較大，一旦被告敗訴，將會面臨著有罪的判決，隨之使盡可能的證據(jù)都能得到質(zhì)證，而不能想當然的用于訴訟活動，但刑事訴訟所涉及的爭議既然發(fā)生于現(xiàn)實生活之中，這就注定了《〈民事訴訟法〉解釋》第93條規(guī)定的包括經(jīng)驗法則在內(nèi)的其他事項可能出現(xiàn)在刑事爭議之中，所以使其與刑事訴訟完全“絕緣”是不可能的。關鍵在于如何保障當事人擁有比在民事訴訟之中更為完善的質(zhì)證權(quán)利——“反駁”和“推翻”。照此推理，《〈行政訴訟法〉解釋》也應該恢復之前可以援引民事訴訟的有關規(guī)定，這自然包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條了，或者直接對2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條做出修改，但若不是對該規(guī)定給予全面性的修改，為了修改第68條而對該規(guī)定進行修改也并無這個必要，相對而言，直接恢復《〈行政訴訟法〉解釋》之前可以援引民事訴訟的有關規(guī)定要稍微簡單一些。如此，根據(jù)刑事訴訟、行政訴訟具有的特點，可以在有區(qū)別的保障當事人質(zhì)證權(quán)利的前提之下，適當?shù)囊氚ㄈ粘＝?jīng)驗法則在內(nèi)的當事人無須舉證的事項的規(guī)定，從而提高證據(jù)舉證和質(zhì)證的效率，繼而節(jié)約司法資源和減少當事人訴累。

注釋：

①張衛(wèi)平.認識經(jīng)驗法則[J].清華法學,2008(06):6-24.

②張中.論經(jīng)驗法則的認識誤區(qū)與實踐困境[J].法律適用,2015(01):17-22.

③2001年12月，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》由最高人民法院審判委員會第1201次會議通過，共83條，自2002年4月開始施行，文中簡稱為“2002年的《若干規(guī)定》”。

④ 《若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“下列事實當事人無需舉證證明：(一)眾所周知的事實；(二)自然規(guī)律及定理；(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；(五)已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)(三)(四)(五)(六)項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

⑤2014年12月，最高人民法院審判委員會第1636次會議通過了《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》，共525條，自2015年2月起施行，文中簡稱為“2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》”。

⑥《〈民事訴訟法〉解釋》第93條規(guī)定：“下列事實，當事人無須舉證證明：(一)自然規(guī)律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實；(三)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；(四)根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實；(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；(六)已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認的事實；(七)已為有效公證文書所證明的事實。前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當事人有相反證據(jù)足以反駁的除外;第五項至第七項規(guī)定的事實，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

⑦《〈民事訴訟法〉解釋》第105條規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！?/p>

⑧1986年4月，《民法通則》由第六屆全國人大第四次會議修訂通過，共156條，自1987年1月起施行，文中簡稱為“1987年的《民法通則》”。

⑨2017年3月，《民法總則》由第十二屆全國人大第五次會議表決通過，共205條，自2017年10月起施行，文中簡稱為“2017年的《民法總則》”。

⑩實際上，2017年6月對《中華人民共和國民事訴訟法》的修改幅度很小，僅為其第55條增加了一款，作為第2款即“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關和組織或者前款規(guī)定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”相對而言，《中華人民共和國民事訴訟法》在2012年8月修改的幅度較大，但并未將《若干規(guī)定》之中對日常經(jīng)驗法則的規(guī)定予以吸納，究其原因可能是因為《若干規(guī)定》將其已經(jīng)規(guī)定的較為清楚，而且相對而言，日常經(jīng)驗法則并非算是極其重要的內(nèi)容，不必將其一定規(guī)定于《中華人民共和國民事訴訟法》之中。