王 志 祥，李 昊 天

我國的量刑過程較為粗糙，其中的表現(xiàn)之一是：在量刑情節(jié)的適用上，僅采用簡單的“正向相加、逆向相減”的方式，沒有區(qū)分責任刑與預防刑的概念。在實踐中，往往會出現(xiàn)責任刑過重而湮滅預防刑情節(jié)作用的情況，尤其是在死刑案件中，常常在行為人罪行極其嚴重的情況下，忽略案件中責任刑對刑罰總量的限定作用和責任刑對預防刑的制約作用。這樣的做法存在很多爭議。為此，本文以當下較有熱度的山西呂梁市張某某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案的改判為契機，對區(qū)分責任刑與預防刑的必要性和責任刑與預防刑的關(guān)系予以闡明。

一、張某某案的改判概述

(一)張某某案的改判過程

經(jīng)一審法院審理查明，被告人張某某在擔任山西省某某縣縣長、中共某某縣委書記、山西省某某地區(qū)行署副專員、中共某某市委常委、副市長等職務(wù)期間，利用職務(wù)便利，為他人在煤炭資源整合、項目審批等事項上提供幫助，索取、非法收受他人財物，折合人民幣共計10.4億余元。在18起受賄犯罪事實中，有2起受賄數(shù)額在人民幣2億元以上。此外，張某某還主動向他人索取賄賂人民幣8868萬余元，且在案發(fā)后尚有贓款人民幣3億余元未退繳。另查明，張某某家庭財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，其對折合人民幣共計1.3億余元的財產(chǎn)不能說明來源。2018年3月28日，山西省臨汾市中級人民法院一審以受賄罪判處被告人張某某死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以巨額財產(chǎn)來源不明罪判處被告人張某某有期徒刑八年。數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。張某某不僅是新中國成立以來首位貪腐金額超10億元的官員，還是首位在黨的十八大后，在未涉及命案情況下被判處死刑立即執(zhí)行的官員。山西省臨汾市中級人民法院有關(guān)負責人在答記者問時表示，對張某某判處死刑立即執(zhí)行不僅與貪腐金額有關(guān)，還考慮到了其他因素。在本案中，被告人張某某不僅受賄數(shù)額特別巨大，同時又有索賄、利用領(lǐng)導干部職權(quán)插手煤炭經(jīng)營、工程承攬等經(jīng)濟領(lǐng)域，為他人謀取不當利益，嚴重影響了當?shù)亟?jīng)濟健康發(fā)展，案發(fā)后贓款贓物未全部退繳等特別嚴重情節(jié)，給國家和人民利益造成特別重大損失，而且在黨的十八大之后高壓反腐的形勢下仍不收斂、不收手，反映了被告人的主觀惡性。(1)周斌、馬超：《張某某一審為何被判處死刑立即執(zhí)行？行賄者為何安然無恙？權(quán)威專家解讀》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1596227161700278715&wfr=spider&for=pc。

2021年10月29日，山西省高級人民法院對張某某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明上訴一案進行公開宣判。在山西省高級人民法院判決結(jié)果和答記者問之中，可以看出二審判決并未對一審認定的案件事實部分有所改變，其改判理由主要在于張某某積極檢舉山西某省級領(lǐng)導的重大受賄犯罪線索，經(jīng)查證屬實。二審法院認為張某某檢舉揭發(fā)的線索來源正當、所起作用較大、所破獲案件罪行較重，在全省乃至全國范圍內(nèi)有重大影響，可以對其從輕處罰。另外，張某某及家屬積極配合贓款贓物追繳工作，涉案贓款贓物大部分追繳。張某某認罪悔罪，主動交代辦案機關(guān)尚未掌握的大部分犯罪事實。二審法院綜合考量全案犯罪事實和情節(jié)，將一審死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果改判為死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。(2)《山西高院有關(guān)負責人就張某某案二審答記者問》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339540.shtml。

(二)張某某案的改判理由

對于一審的判決結(jié)果，正如高銘暄教授和趙秉志教授在關(guān)于張某某案接受采訪中所言，該案死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果具備一定的合理性。根據(jù)1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第四十八條的規(guī)定，死刑只適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子。適用死刑立即執(zhí)行，要求同時具備行為客觀危害性極其嚴重、行為人的主觀惡性極其嚴重和行為人人身危險性極其嚴重三個方面。結(jié)合最高人民檢察院、最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，對受賄罪適用死刑需要達到“數(shù)額特別巨大”“犯罪情節(jié)特別嚴重”“社會影響特別惡劣”和“給國家和人民利益造成特別重大損失”四方面的要求。具體到該案中，判處被告人張某某死刑立即執(zhí)行的依據(jù)主要包括：(1)受賄總數(shù)額特別巨大，且有兩起數(shù)額在億元以上，單起受賄數(shù)額最高達4.6億余元；(2)犯罪情節(jié)特別惡劣。被告人不僅收受賄賂，還主動向他人索賄，數(shù)額高達8868萬余元，其中僅向一人索賄數(shù)額高達6085萬余元；(3)社會影響特別惡劣。被告人長期索取、收受賄賂，并且在黨的十八大的高壓反腐形勢下仍不知收手，嚴重侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，造成了特別惡劣的社會影響；(4)給國家和人民利益造成了特別重大的損失。該案在案發(fā)后尚有3億余元尚未退繳，被告人還長期插手煤炭資源整合、煤礦收購兼并、煤礦復產(chǎn)驗收、工程承攬等領(lǐng)域，嚴重影響了當?shù)亟?jīng)濟的健康發(fā)展。(3)周斌、馬超：《權(quán)威專家解讀張某某案一審判決——訪著名學者高銘暄教授》，http://fanfu.people.com.cn/n1/2018/0329/c64371-29895525.html；《專家解讀張某某受賄超十億一審被判死刑：依據(jù)包括四個方面》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2047261。

在二審過程中，被告人張某某檢舉揭發(fā)山西省某省級領(lǐng)導的重大受賄犯罪線索，該線索的來源正當，在案件的破獲過程中起到重要作用，破獲案件罪行較重，屬于最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定的“檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為”的情形，構(gòu)成重大立功。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“對于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度?！倍彿ㄔ壕C合考量全案犯罪事實和情節(jié)，對一審判決結(jié)果進行了改判。(4)《中共某某市委原常委、山西省某某市人民政府原副市長張某某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案二審宣判》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339520.shtml。

二、責任刑與預防刑的區(qū)分

對于張某某案的二審改判，有許多人表示難以理解，對二審判決結(jié)果的合理性提出質(zhì)疑，并將其與賴某某案進行對比，認為二者之間存在相似性，但判決結(jié)果卻有很大區(qū)別。賴某某案自二審宣判到執(zhí)行死刑僅用時7天，張某某自“落馬”到二審改判歷時7年，且“由死轉(zhuǎn)生”。這種質(zhì)疑的存在與我國當前量刑過程粗糙、量刑過程中缺乏責任刑與預防刑概念存在著極大的關(guān)系。在區(qū)分責任刑與預防刑概念、明確責任刑與預防刑關(guān)系之后，這樣的疑問便會迎刃而解。

(一)當前量刑方式的弊端

根據(jù)2021年7月1日實施的最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見》)的相關(guān)規(guī)定，我國的量刑過程分為三個步驟。首先，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點。然后，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準刑。最后，對不同量刑情節(jié)的適用調(diào)節(jié)基準刑，并綜合全案情況，依法確定宣告刑?！读啃讨笇б庖姟反_定的量刑方式中并沒有責任刑與預防刑的概念，也沒有對量刑情節(jié)區(qū)分影響責任刑的情節(jié)和影響預防刑的情節(jié)，而只是將所有犯罪構(gòu)成之外影響刑罰量的情節(jié)采用簡單的“同向相加、逆向相減”的方式進行混合適用。將量刑情節(jié)分為影響責任刑的情節(jié)和影響預防刑的情節(jié)，主要是強調(diào)不同類型的量刑情節(jié)在量刑活動中發(fā)揮的不同作用，使量刑活動可以分層分步進行。而《量刑指導意見》所采取的混合適用的方式，極易導致某一方面情節(jié)的作用被忽視。例如，在責任刑情節(jié)較重時，極易導致影響預防刑的情節(jié)淹沒在影響責任刑的情節(jié)之中。不僅如此，對情節(jié)混合適用的方式，缺乏責任刑制約刑罰總量的觀念，極易導致因加重預防刑情節(jié)的存在，而對被告人判處超出其責任限度的刑罰，這樣就易產(chǎn)生宣告刑“頂格”判決。這樣的量刑方式使得被告人承擔了超越自身行為的刑罰量，違背了責任主義的要求，存在國家不當侵犯特定犯罪人合法權(quán)益的問題。

《量刑指導意見》中綜合全案情況調(diào)節(jié)基準刑的表述過于含混不清，沒有提供準確的量刑情節(jié)的適用范圍和方式，量刑情節(jié)的適用不具備層次性。

一方面，“綜合全案情況”的表述過于模糊，導致在具體案件的量刑中影響量刑的情節(jié)不能被完整地考慮。在具體個案的量刑實踐中，司法機關(guān)多追求“量刑的簡潔化”，這主要表現(xiàn)為以確定犯罪行為的社會危害嚴重性為導向，導致案件中許多能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響的情節(jié)被忽略，沒有被完整評價。能夠被裁判者考量的情節(jié)十分有限，且多數(shù)情節(jié)均與犯罪社會危害嚴重性相關(guān)。

另一方面，量刑情節(jié)的適用不具備層次性，案前、案后甚至很多案外情節(jié)，都可能影響犯罪的社會危害性的判斷進而影響量刑。例如，“民憤”等案外情節(jié)就能對量刑產(chǎn)生影響。2008年3月最高人民法院發(fā)布的19個具有典型性的不核準死刑案件之中，能夠作為社會影響酌定情節(jié)的個案事實十分寬泛，包括發(fā)案地群眾及領(lǐng)導的意見、被害人家屬上訪鬧事、有關(guān)宗教組織說明、發(fā)案地群眾對被告人態(tài)度等等。(5)李冠煜：《量刑責任概念的理解與適用》，《當代法學》2016年第5期；王志祥、黃云波：《量刑規(guī)范化實踐中錯誤傾向之糾正——以罪刑法定原則為視野的思考》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期?！氨桓嫒朔e極賠償被害人并獲得諒解”等案后情節(jié)也可以對量刑產(chǎn)生影響。在“郭明興陳達倫故意傷害案”中，檢察機關(guān)對被告人的量刑建議為有期徒刑3～4年，但法院卻認為被告人在案發(fā)后積極賠償被害人并獲得諒解，可以相應(yīng)地減輕其社會危害性，最終判處被告人有期徒刑2年，緩刑3年。(6)周光權(quán)：《量刑的實踐及其未來走向》，《中外法學》2020年第5期。判決中雖對此類情節(jié)予以考慮，但均未說明該類情節(jié)是如何影響犯罪的社會危害性判斷，進而影響宣告刑的。而且，這種對量刑情節(jié)不加區(qū)分的混合適用的方式，并沒有劃定能夠影響量刑的情節(jié)范圍，也無法說明不同類型情節(jié)對量刑的不同作用。由此，這種混合適用情節(jié)的方式不僅無法闡明刑罰的正當性根據(jù)，更無法提供對量刑活動予以規(guī)范化的途徑。

(二)刑罰的正當化根據(jù)

刑罰的正當化根據(jù)是為了解答“為何允許國家對犯人科處刑罰”這一根源性問題而提出的。刑罰作為最嚴重的制裁措施，如果缺乏正當化根據(jù)，就會淪為野蠻和殘暴的傷人工具。對刑罰正當化根據(jù)的疑問，幾乎是伴隨著刑罰的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。不同學派立足于不同的刑法理念，對刑罰正當化根據(jù)也持有不同的觀點。

絕對主義(報應(yīng)刑論)產(chǎn)生于刑事古典主義學派，將對犯罪的報應(yīng)本身作為刑罰的正當化的根據(jù)。報應(yīng)刑論主張刑罰是對惡行的報應(yīng)，認為國家的刑罰是對犯罪行為的社會反作用，這體現(xiàn)了樸素的正義觀念，刑事古典主義以個人為本位，認為人只能是目的而不能是手段，反對將個人作為防衛(wèi)社會的工具，刑罰的正當化根據(jù)只能是基于行為人實施行為的報應(yīng)而不能是預防他人犯罪。按照黑格爾的主張，報應(yīng)刑論實際上是對犯罪人理性的尊重，恰恰是因為刑罰的存在才認可犯罪人具備自由意志，報應(yīng)是恢復理性的平衡過程。(7)黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第103頁。而且，報應(yīng)代表了人類最基本的情感需求，正如詹姆斯·史蒂芬的一句名言：報復的情感之于刑罰與性欲之于婚姻有同樣的關(guān)系。受侵害后的報應(yīng)是根植于人類情感的最原始的欲望。報應(yīng)刑在一定階段里可謂是近乎完美的理論。(8)齊文遠：《對我國刑罰正當性根據(jù)的反思》，《中南林業(yè)科技大學學報(社會科學版)》2007年第1期。相較于封建社會隨意發(fā)動的刑罰權(quán)而言，報應(yīng)刑論不僅為刑罰提供了正當化的根據(jù)，而且制約了國家的刑罰權(quán)的發(fā)動，實現(xiàn)了對人權(quán)的保護。

相對主義(目的刑論)產(chǎn)生于刑事實證主義學派，其將刑罰帶來更大的社會效果作為刑罰的正當化根據(jù)。從功利主義角度來講，只有能給人帶來幸福和快樂的事物才是有意義的，而刑罰具有強烈的負擔屬性，本身就是一種惡害；只有在能夠防止更大的惡害發(fā)生的情況下，刑罰才具有價值。因此，刑罰關(guān)注的重點不是已然之罪而應(yīng)當是未然之罪，刑罰的目的不在于報應(yīng)，而在于防止新犯罪的產(chǎn)生。目的論有兩方面的主張：一是認為犯罪人的危險性格是科刑的依據(jù)，外部行為只是犯罪人危險性格的反映，沒有其他任何意義；二是目的刑論認為犯罪如同疾病一樣，而刑罰作為治病良藥，根據(jù)不同個體的情況需要的刑罰量是不確定的，主張針對犯罪多適用不定期刑，直到實現(xiàn)對犯罪人的完全矯正。(9)張明楷：《刑法學》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第670頁。不過，危險性格的判斷過于主觀；在缺乏客觀判斷依據(jù)的情況下，刑罰量的確定采用是否實現(xiàn)矯正的主觀標準，很容易造成罪刑擅斷的問題。

并合主義又稱為相對報應(yīng)刑，是一種折中的觀點，認為刑罰的正當化根據(jù)并不單純是報應(yīng)或者是預防，而應(yīng)當是二者兼而有之，其中不僅包括“惡有惡報”的樸素的正義觀念，還要求刑罰是防止犯罪所必需且有效的。“有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”是并合主義的經(jīng)典表述。(10)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第80頁。并合主義認為報應(yīng)與預防都是刑罰的根據(jù)；就刑罰的適用而言不僅重視已然之罪，同時也重視未然之罪。對于已然之罪，刑罰以報應(yīng)為目的；對于未然之罪，刑罰以預防為目的。按照報應(yīng)和預防的位次關(guān)系不同，并合主義又分為報應(yīng)型相對報應(yīng)論和預防型相對報應(yīng)論。前者認為報應(yīng)刑是刑罰正當化的主要根據(jù)，預防刑是次要根據(jù)；后者認為預防刑是刑罰正當化的主要根據(jù)，報應(yīng)刑是次要根據(jù)。

與報應(yīng)刑論和目的刑論相比，并合主義在當下的社會環(huán)境中更具有合理性。一方面，報應(yīng)和預防是刑罰功能的兩個方面，割裂的單一正當化根據(jù)的主張無法完全體現(xiàn)刑罰的效果。報應(yīng)刑側(cè)面連接著客觀犯罪行為與刑罰，強調(diào)刑罰是一種負擔，應(yīng)當是實施已然之罪的犯罪人所承受的，是基于滿足公民對公平正義的需求對實施犯罪行為的犯罪人的負面評價。目的刑側(cè)面體現(xiàn)著刑罰對未然之罪的預防，著重表現(xiàn)為對犯罪人未然行為的規(guī)制。報應(yīng)和預防是刑罰兼有的兩個功能。在刑罰的實現(xiàn)過程中，二者往往同時產(chǎn)生效果，很難區(qū)分到底刑罰的哪一部分發(fā)揮報應(yīng)功能，哪一部分發(fā)揮預防功能。另一方面，并合主義吸收報應(yīng)刑論和目的刑論的理論優(yōu)勢，是世界刑罰正當化根據(jù)的主流。大多數(shù)國家都在不同程度上采用并合主義的觀點。(11)齊文遠：《對我國刑罰正當性根據(jù)的反思》，《中南林業(yè)科技大學學報(社會科學版)》2007年第1期。報應(yīng)刑論和目的刑論均存在不同程度的理論短板。報應(yīng)刑論沒有將刑罰視作是惡的觀點，只注重刑罰的實施，但并不關(guān)心刑罰實施的社會效果。雖然已然的犯罪得以懲罰，但被犯罪行為破壞的社會關(guān)系及其恢復未受到應(yīng)有的重視。而目的刑論中并不存在客觀評價犯罪人人身危險性的標準；脫離客觀行為的判斷依據(jù)，使得人身危險性的判斷過于主觀，這不符合公民對正義的要求。另外，出于社會防衛(wèi)的目的，過分強調(diào)刑法一般預防的威懾效果，不僅會導致嚴刑峻法的不良局面，還會導致將犯罪人作為防衛(wèi)社會的工具，侵害犯罪人的人格尊嚴。報應(yīng)刑論和預防刑論各有利弊，并合主義可以使二者優(yōu)勢互補，弊害互克。于是，并合主義成為理想的刑罰觀念。(12)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第80頁。在并合主義的觀點下，刑罰是報應(yīng)和預防的體現(xiàn)，因而區(qū)分責任刑與預防刑概念是十分必要的。(13)張明楷：《論影響責任刑的情節(jié)》，《清華法學》2015年第2期。

(三)責任刑與預防刑的內(nèi)容

在我國當前常用的關(guān)于刑罰裁量的話語體系中，犯罪的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據(jù)。據(jù)此，將所有能夠影響量刑的情節(jié)分為影響犯罪行為的社會危害程度的情節(jié)和影響犯罪人的人身危險性的情節(jié)。前者是指主觀或客觀上說明犯罪行為的社會危害性程度的情節(jié)，其包括主觀上能體現(xiàn)行為人主觀惡性的情節(jié)和客觀上能反映行為客觀危害程度的情節(jié)；后者是指發(fā)生在犯罪前后說明犯罪人再犯可能性大小的情節(jié)。(14)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第10版)，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2021年，第252—255頁。由此可見，雖然在我國量刑實踐中并沒有區(qū)分責任刑與預防刑的概念，但與犯罪行為的社會危害性程度相適應(yīng)的刑罰與責任刑、與犯罪人的人身危險性程度相適應(yīng)的刑罰與預防刑是大致對應(yīng)的。

1.責任刑的內(nèi)容

區(qū)分歸責階段的責任和量刑階段的責任只是為了類型化研究的方便，但二者并無不同。(15)張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，《河北法學》2014年第9期。歸責意義上的責任是刑罰適用的前提，量刑階段的責任直接影響刑罰的量。責任著眼于過去，判斷的重點是業(yè)已發(fā)生的行為，與犯罪構(gòu)成體系存在著密切的聯(lián)系。按照階層論的觀點，責任意味著對不法事實的非難可能性。(16)張明楷：《刑法學》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第126頁。責任刑是與責任對應(yīng)或者相當?shù)男塘P。由于責任是不法的責任，所以，在責任沒有減輕的場合，通?？梢岳斫鉃椤安环ㄏ喈敗毙?。(17)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第239頁。

責任刑應(yīng)當有兩方面內(nèi)容：一是責任與預防相區(qū)分，責任刑的內(nèi)容不應(yīng)當包含預防要素。在責任要素和預防要素的區(qū)分上，不同的責任本質(zhì)學說有不同的認識。關(guān)于責任的本質(zhì)，主要存在三種學說，即行為責任論、性格責任論和人格責任論。行為責任論認為責任非難的對象是各個犯罪行為，是指向各個犯罪行為的意思，而不是行為背后的行為人性格或者人格。性格責任論認為責任非難的對象不是各個犯罪行為，而是行為人對社會的危險性格。人格責任論認為具有主體性的行為人的人格是責任的基礎(chǔ)。(18)張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第164頁?；谶@三種關(guān)于責任本質(zhì)不同的學說，行為責任論認為影響責任的要素主要是犯罪行為及行為人指向各個犯罪行為的意思，性格責任論認為影響責任的要素應(yīng)當是潛藏在行為背后的行為人的危險性格，人格責任論認為影響責任的要素不僅包括犯罪行為及行為人指向各個犯罪行為的意思，還包括影響隱藏在行為背后的人格態(tài)度形成的素質(zhì)和環(huán)境因素。(19)周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，北京：中國人民大學出版社，2021年，第238頁。因此，行為責任論劃定的影響責任的要素范圍最窄，性格責任論次之，人格責任論最寬。無論是性格責任論還是人格責任論，對責任的評價均不得不肯定人格因素的介入。而人格因素的判斷存在以下問題：(1)無法確定怎樣的要素對人格形成具有貢獻作用。缺乏可操作性，實踐過程中對犯罪人全部的人生歷程的判斷是不可能實現(xiàn)的；(2)將責任的對象擴大到人格，具有導致刑法過度倫理化的危險。人格因素的介入，往往導致責任認定的加重。(20)高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，北京：中國政法大學出版社，2020年，第307—308頁。因此，行為責任論更為合適?；诖?，影響責任刑的要素僅包括各個犯罪行為和行為人指向各個犯罪行為的意思，其他的要素均為影響預防刑的要素。

二是違法性與責任的區(qū)分僅在犯罪構(gòu)成方面存在意義，而在量刑階段的責任關(guān)注的是“有責的不法”。因此，責任刑的內(nèi)容包括任何能影響有責的不法的要素。其中主要分為兩個方面：一是不法事實。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，不法事實指的是法益侵害事實。影響不法事實的情節(jié)是說明罪行輕重程度的情節(jié)。例如，行為造成的結(jié)果、手段的嚴厲程度、行為的樣態(tài)、行為的次數(shù)、特殊的犯罪對象等等。二是表明責任程度的事實。責任要素一般包括故意、過失、目的與動機、責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性。但其中作為定罪根據(jù)的事實不能再作為量刑的根據(jù)。從責任刑的形成過程來看，增加責任刑的情節(jié)必須是有責的不法事實，而減輕責任刑的情節(jié)既可以是降低不法程度的事實，也可以是減少責任程度的事實。

2.預防刑的內(nèi)容

基于預防犯罪目的所裁量的刑罰，即預防刑。對預防刑的裁量是實現(xiàn)刑法目的的關(guān)鍵。如果量刑活動缺乏預防刑的裁量步驟，就意味著采取了絕對主義的觀點，不符合并合主義的要求。預防刑體現(xiàn)的是犯罪人的再犯可能性和改造的難易程度，會對刑種、刑量和刑罰具體形態(tài)產(chǎn)生影響。預防刑內(nèi)容應(yīng)當包括三個方面：一是預防刑與責任刑相區(qū)分，預防刑的內(nèi)容不應(yīng)當包含責任要素。但由于我國當下的量刑過程中并不區(qū)分責任刑與預防刑的概念，實踐中本應(yīng)當與預防刑相對應(yīng)的人身危險性的評價十分混亂。這尤其表現(xiàn)在與主觀惡性的判斷予以混同。如前所述，行為人的主觀惡性實際上是從主觀方面對犯罪行為的社會危害性程度的反映，應(yīng)當屬于犯罪社會危害性程度的評價范疇。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過是故意與過失的類的概念，罪過心理狀態(tài)體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性。(21)陳興良：《主觀惡性論》，《中國社會科學》1992年第2期。但無論在實踐中還是在理論中，均存在對人身危險性和主觀惡性進行混同評價的問題。例如，在葉某某危險駕駛一案中，法院認為，被告人葉某某在取保候?qū)徠陂g實施違法行為，主觀惡性及人身危險性較大。(22)參見《葉某某危險駕駛罪刑事一審判決書》(2021)湘0121刑初1170號。在實踐中，不僅累犯等影響預防刑的情節(jié)會成為二者的判斷依據(jù)，甚至手段的嚴厲程度、侵犯法益的數(shù)量等影響責任刑的情節(jié)都會成為二者的判斷依據(jù)。以“人身危險性嚴重”或“主觀惡性大”為由增加刑罰量，存在著重復評價的問題，也是我國量刑整體較重的原因之一。

二是預防刑應(yīng)當包含所有責任刑之外，影響判斷犯罪人再犯可能性和改造難易程度的所有要素。其中不僅包括犯罪人在實施犯罪行為前后與犯罪行為有關(guān)的表現(xiàn)，例如，自首、立功、累犯等，還應(yīng)當包括犯罪人的個人情況等，例如犯罪人的家庭環(huán)境、社會環(huán)境和職業(yè)狀況。家庭環(huán)境和職業(yè)情況會成為適用管制或者緩刑的有利因素。(23)張明楷：《論預防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期。當犯罪事實如行為的樣式、手段的嚴厲性等已經(jīng)為責任刑所評價時，不應(yīng)再作為預防刑所考量的情節(jié)。

三是預防刑的量刑不考慮一般預防必要性較大的情節(jié)。預防分為特殊預防和一般預防。一般而言，完整的評價預防的必要性，必須綜合考慮特殊預防的必要性程度和一般預防的必要性程度。但基于人不能是手段而只能是目的的觀念，“殺雞儆猴”式的處罰對犯罪人而言是不公平的。如果因為一般預防必要性大，而加重對犯罪人的刑罰，就存在著將犯罪人作為實現(xiàn)一般預防工具的嫌疑，是對犯罪人人格的不尊重。而且，不能基于一般預防必要性大增加刑罰量的觀點，意味著不論是積極的一般預防還是消極的一般預防都不可以成為增加刑罰量的理由。積極的一般預防側(cè)重刑罰對公民行為的規(guī)范作用，消極的一般預防側(cè)重刑罰對公民的威懾。愈嚴厲的刑罰給公民的印象越深，對公民行為的規(guī)范效果越強，對公民的威懾效果越大。在量刑活動中，不考慮一般預防必要性較大是為了避免量刑過于嚴苛殘酷，避免犯罪人成為防范他人犯罪的工具。但反之，因為一般預防必要性小而降低對犯罪人的刑罰則不存在問題。

三、責任刑與預防刑的關(guān)系

報應(yīng)刑是基于過去的事實形成的刑罰，預防刑是面向未來的因素而適用的刑罰。報應(yīng)刑的理論前提是非決定論，預防刑的理論前提是決定論。報應(yīng)刑是為了限制國家刑罰權(quán)力，預防刑是為了預防犯罪、防衛(wèi)社會。在量刑階段如何處理這兩者的關(guān)系是十分重要的。報應(yīng)即指責任報應(yīng)，報應(yīng)刑就是責任刑。按照并合主義的觀點，刑罰的產(chǎn)生必須兼顧報應(yīng)與預防兩個方面。而報應(yīng)和預防的兩方面并不是簡單的相加，而是有機的結(jié)合。因而就會出現(xiàn)兩種選擇，一是以預防刑為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上考慮報應(yīng)因素；二是以責任刑為基礎(chǔ)，在責任刑的限度內(nèi)考慮預防因素。前者要求先考慮預防的需要，再考慮報應(yīng)的需要，而后者則反之。由此可見，責任刑和預防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系有兩種可選擇的形式，一是先考量責任刑，再考量預防刑，責任刑制約預防刑；二是先考量預防刑，再考量責任刑，預防刑制約責任刑。

(一)責任刑和預防刑的位階關(guān)系

先考量責任刑后考量預防刑的位階關(guān)系是由責任刑和預防刑的特點所決定的。在量刑過程中先考量責任刑后考量預防刑，以責任刑為基礎(chǔ)的方式，符合責任刑較為明確，預防刑較為模糊、寬泛的特點。首先，量刑階段的責任和歸責階段的責任具有同樣的意義。按照階層論的犯罪論體系，歸責階段的責任的形成過程屬于“有跡可循”。責任刑是與責任對應(yīng)或相當?shù)男塘P。因此，責任刑的形成具備一定的客觀依據(jù)。而立足于預防犯罪的需要對犯罪人人身危險性、性格危險性進行評價，在當前的科技條件下，尚不具備準確測量的方式，同樣無法測量實現(xiàn)預防目的所需要的刑罰量的范圍。先考慮責任刑，以責任刑為基礎(chǔ)，能夠解決“同案不同判”的量刑失衡問題，滿足國民的公平觀念。量刑失衡問題的存在，歸根結(jié)底是因為法官自由裁量限度過寬，缺乏客觀的裁量標準。在量刑過程中先確定責任刑，再用預防刑調(diào)節(jié)責任刑的方式，能夠保證相似案件的判決大致相同，滿足國民對公平的追求。而先考慮預防刑，后考慮責任刑的方式，很可能導致在模糊的范圍內(nèi)無法確定準確的刑罰。其次，責任刑是量刑階段責任對應(yīng)或相當?shù)男塘P，與犯罪構(gòu)成存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。責任的存在意味著可歸責于行為人的犯罪行為的存在，因此，可以說責任是連接犯罪人與刑罰的橋梁。先考量責任刑，是刑法客觀主義的體現(xiàn)，要求刑事處罰必須以犯罪行為的存在為前提。(24)張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第12頁。而預防與犯罪構(gòu)成并不存在直接關(guān)系。影響預防的因素太多，并不僅是犯罪行為。先考慮預防，后考慮責任的方式，很可能因為不存在犯罪而浪費前階段對預防的評價過程。最后，部分影響犯罪構(gòu)成的情節(jié)，同樣會影響預防必要性的判斷。例如，在不法階段判斷的行為造成的結(jié)果、手段的嚴厲程度、行為的樣態(tài)、行為的次數(shù)等情節(jié)或者在有責性階段判斷的故意、過失等都會對犯罪人再犯可能性的判斷造成影響。這些因素在責任的判斷過程中又起著不可或缺的作用。因此，在先考慮預防刑、后考慮責任刑的方式中，會造成對同一情節(jié)的重復評價。

如上所述，在量刑過程中，影響責任刑情節(jié)和影響預防刑情節(jié)的適用應(yīng)當按照責任刑和預防刑的位階關(guān)系進行，即量刑過程中先考量影響責任刑情節(jié)，再考量影響預防刑情節(jié)。我國《量刑指導意見》所確定的量刑過程沒有區(qū)分責任刑和預防刑的概念，由此就更無從討論影響責任刑的情節(jié)和影響預防刑的情節(jié)適用的位階關(guān)系問題。將具體案件中的所有情節(jié)不進行區(qū)分，也不按順序“一股腦”地按比例適用，極易產(chǎn)生“頂格判刑”的現(xiàn)象。對此，周光權(quán)教授提出了“從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存的情況下，先考慮從重，再在從重的基礎(chǔ)上再從輕”(25)周光權(quán)：《量刑基準研究》，《中國法學》1995年第5期。的妥協(xié)方法來防止宣告刑的無休止上浮，但這樣的方式也不能從根本上解決我國量刑畸重和失衡的問題。

(二)責任刑對預防刑的制約關(guān)系

1.責任刑制約預防刑的依據(jù)

責任刑對預防刑的制約關(guān)系不僅體現(xiàn)在量刑階段，在行刑階段同樣有所體現(xiàn)。我國刑法規(guī)定了減刑和假釋制度，其降低刑罰的依據(jù)主要是犯罪人的再犯可能性降低，即基于特殊預防的目的。但即便犯罪人在行刑過程中沒有悔罪表現(xiàn)，仍存在再犯可能性，也不能因特殊預防的目的再行增加犯罪人的刑罰量。(26)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第98頁。那么，責任刑對預防刑的制約關(guān)系的依據(jù)是什么？

(1)消極責任主義原則的要求

責任主義最初的含義是“有責任就有刑罰”，這是積極責任主義的表述，采取的是有責必罰原則，但隨著責任理論的發(fā)展，積極責任主義逐漸被拋棄?！盁o責任則無刑罰”的消極責任主義成為近代刑法的一個基本原理。(27)張明楷：《刑法學》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第316頁?！盁o責任則無刑罰”存在著兩方面的含義。一方面，消極責任主義要求刑罰的適用必須以責任的存在為前提。(28)張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，《河北法學》2014年第9期。刑罰以責任的存在為前提，這是為了劃定合理的犯罪和刑罰的范圍。刑法除了法益保護機能外，還有自由保障機能。刑罰的宣告和適用有利于法益保護機能的實現(xiàn)，而刑罰的限制有利于實現(xiàn)自由保障機能。為了使得國家刑罰權(quán)的發(fā)動不會過于恣意，只有將個人責任與行為責任作為確定犯罪和刑罰的前提，才能協(xié)調(diào)刑法法益保護和自由保障機能，才能劃定合理的犯罪與刑罰的界限，才能保障行為人的權(quán)利和自由。刑罰以責任的存在為前提，是對人自由意志的肯定和尊重。決定論認為人不存在自由意志，人的所有意志決定和行為受制于行為人和行為時所處的客觀環(huán)境，都是遵從因果法則的原因和結(jié)果，是被決定的。而非決定論認為人是存在自由意志的，人不僅按照因果法則實現(xiàn)某種結(jié)果，而且對因果法則具有認識性和創(chuàng)造性。對人自由意志的肯定存在積極作用。自由意志是人與物、人與動物的本質(zhì)區(qū)別，否定自由意志會令人感到絕望和無助。(29)徐向東：《人類自由問題》，徐向東主編：《自由意志與道德責任》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第13頁。責任的實質(zhì)內(nèi)容是可供取舍可能性或他行為可能性，即行為人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨榈那闆r下實施了不法行為。

另一方面，消極責任主義要求刑罰的量不能超越責任的限度。按照人本主義的觀點，人應(yīng)當對自己的行為負責，也只應(yīng)當對自己的行為負責。刑罰具有明顯的個體屬性，所以，影響刑罰形成的因素也必須是與行為人自身相關(guān)的因素，這是對人作為自在目的而不是實現(xiàn)其他任何目的的手段的尊重，與行為人無關(guān)的其他因素不能成為增加或者減少負擔義務(wù)的理由。責任是指能夠就犯罪行為對行為人進行非難，具有明顯的個體聯(lián)系性。刑罰以責任為基礎(chǔ)，刑罰的量不超越責任的限度，這為量刑設(shè)置了安全閥，為預防目的的實現(xiàn)劃定了紅線，防止過分追求預防效果而侵犯個人權(quán)利，符合法治國原理。

(2)刑法客觀主義的要求

刑法客觀主義與主觀主義相對，二者分別立足于不同的刑法理念。刑法客觀主義(又稱為行為主義、現(xiàn)實主義)源自于古典主義刑法觀，認為刑事責任的前提是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。刑法客觀主義有兩方面的要求：一是犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，就沒有犯罪。不能對實害或危險結(jié)果尚未表現(xiàn)于外的行為作為犯罪處理；二是刑法上只能以客觀行為及其后果作為處罰根據(jù)，而不能以行為人的主觀意思作為處罰根據(jù)。(30)周光權(quán)：《刑法客觀主義與防止錯案》，《東北師大學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。刑法主觀主義(又稱為行為人主義)源自于實證主義刑法觀，認為刑罰是與行為人的人格性相聯(lián)系的，同時，刑罰又是由行為人對社會的危害及其程度決定的。行為人并不是因為其實施的某個行為而受懲罰，而是因為其是“一個這樣的人”而受懲罰。刑法主觀主義強調(diào)犯罪人的罪犯人格才是刑事責任的基礎(chǔ)，行為僅具有表征犯罪人危險性格的意義。刑法客觀主義具有限制刑罰權(quán)發(fā)動，明確劃定刑罰范圍的功能，自由的法治國總傾向于選擇刑法客觀主義。(31)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第106頁。當代的刑法無疑選擇的是客觀主義，強調(diào)刑罰的對象是行為對法益的侵害，而非行為人的人身危險性。(32)勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》，《南京師大學報(社會科學版)》2013年第1期。

基于刑法客觀主義的要求，刑事責任應(yīng)當以表現(xiàn)在外部的行為人的行為為前提，也以此為限度。犯罪人承擔的刑事責任不應(yīng)當超過其實施的客觀對社會有害行為的限度。在量刑中對應(yīng)的是責任刑，責任刑是責任相對應(yīng)的刑罰，量刑階段的責任是有責的不法事實，反映著犯罪行為的客觀危害程度。因此，基于刑法客觀主義的要求，刑罰的量不應(yīng)超過責任刑的量，即應(yīng)當在責任刑的幅度內(nèi)考量預防因素的需要。

(3)國民正義觀念的要求

以責任刑為基礎(chǔ)，滿足國民的報應(yīng)觀念，符合國民的正義觀?！皥髴?yīng)源于人的復仇的沖動和本能。”(33)馮軍：《刑事責任論》(修訂版)，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第248頁。并合主義雖要求兼顧報應(yīng)與預防，但應(yīng)以報應(yīng)為基礎(chǔ)。而且，正義的報應(yīng)必須是與犯罪行為的社會危害性在分量上達到相當和均衡。在報應(yīng)的限度內(nèi)考慮預防目的，更加符合國民的法感情。刑法的權(quán)威在于國民對法律的認可程度，恰當?shù)男塘P有利于促進國民對法規(guī)范的遵守，畸重畸輕的刑罰都會產(chǎn)生適得其反的效果。過重的刑罰會引起國民對犯罪人的同情，弱化刑罰對法秩序的維護效果。過輕的刑罰則會造成國民對刑法的輕視，不利于刑法的行為指引作用的發(fā)揮。正如大谷實教授所言：“只有立足于報應(yīng)原理的刑罰，才符合正義，才會對犯罪人的理性產(chǎn)生作用，促使其形成主體性的規(guī)范意識?！?34)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第122，123頁。耶塞克教授同樣指出：“經(jīng)驗表明只有根據(jù)責任的量而正當化的刑罰，才具有威懾作用，并且在社會教育與意義上發(fā)揮教育機能?！薄巴瑧B(tài)復仇”的刑罰制度雖已成過去，但其蘊含的國民觀念中罪行嚴厲程度與刑罰嚴厲程度大致相當?shù)淖镄叹庑枨髤s被內(nèi)化到報應(yīng)之中。

2.責任刑制約預防刑的實現(xiàn)

這涉及責任刑的性質(zhì)問題。關(guān)于責任刑性質(zhì)的爭論，來源于責任刑幅的理論和點的理論，這兩種理論本身是為了解決刑法正當化根據(jù)二律背反的理論觀點。幅的理論認為與責任相適應(yīng)的刑罰是一個幅度，即責任刑是一個幅度，預防刑僅能在這個幅度內(nèi)對責任刑起調(diào)節(jié)作用；點的理論認為與責任相適應(yīng)的刑罰只能是一個特定的點，而不是幅度，預防刑僅能在這個點之下或點的周圍對責任刑起調(diào)節(jié)作用。(35)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第137頁。

主張幅的理論的論者和主張點的理論的論者一直爭論不休，不同陣營的雙方都在夸耀自己觀點的優(yōu)勢和指摘對方觀點的缺陷。幅的理論的論者從認識和本質(zhì)兩方面對責任刑的幅的性質(zhì)進行表述：一方面，持該觀點的學者認為責任刑是一個幅度而不是一個點，這更符合人的認知規(guī)律。即便按照點的理論的觀點，責任刑是一個客觀存在的精確的點，但這個責任刑的點是難以被認知和發(fā)現(xiàn)的，空想出的點不具有可操作性，不具有對量刑實踐的指導意義。另一方面，持該觀點的學者認為責任刑是一個幅度正是對事物本質(zhì)的反映，無論在什么樣的場合，都會有僅有量變而沒有質(zhì)變的情況。刑罰對犯罪人而言是一種痛苦，即便是略有增減，仍然是報應(yīng)、是正當?shù)男塘P，例如，對于犯罪人是判處1002天徒刑還是1003天徒刑對正義的概念與國民的報應(yīng)意識并不是重要的。(36)張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學研究》2010年第5期。只要是與報應(yīng)相當，不背離國民正義感覺的刑罰量，均符合責任刑的要求，因而責任刑不是一個點而是一個幅度。

點的理論的論者同樣從認識和本質(zhì)兩方面進行理解和辯駁：一方面，持該觀點的學者認為認識困難并不是放棄點的理論選擇幅的理論的理由。按照幅的理論的觀點，責任刑是個幅度，但是幅度的上下限兩端同樣是點，將上限向下移動，將下限向上移動，就可以形成一個點。另外，宣告刑同樣是一個點而不是幅度。如果認為準確的點是不可知的，那么宣告刑也無法成為被發(fā)現(xiàn)的點。另一方面，持該觀點的學者認為責任刑的本質(zhì)應(yīng)當是一個點而不應(yīng)當是一個幅度，任何犯罪的行為責任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個幅度。既然要求刑罰與責任相適應(yīng)，那么，與特定的責任相適應(yīng)的刑罰就不可能是一個幅度。

筆者認為，責任刑性質(zhì)是一個幅度的觀點更具合理性。一方面，從責任刑性質(zhì)的本質(zhì)來說，責任刑也應(yīng)當是一個幅度。點的理論所說與特定責任相適應(yīng)的刑罰，同樣說明確定的點的理由并不成立。點的理論認為責任刑是確定的點的邏輯分為三步：(1)已完成的犯罪行為的不法程度和有責程度均已確定；(2)量刑階段的責任是有責的不法事實，因而量刑階段的責任同樣也應(yīng)當是確定的；(3)責任刑作為與責任相對應(yīng)的刑罰，因為責任是確定的，所以責任刑同樣也應(yīng)當是確定的。這樣的邏輯推演過程似乎嚴絲合縫，由此可以理所應(yīng)當?shù)氐贸鲐熑涡淌且粋€點的結(jié)論。但實際上，該邏輯推理過程最為關(guān)鍵的第三步存在漏洞。雖然已完成犯罪的有責的不法事實是確定的，即量刑階段的責任是確定的，但是，與該責任對應(yīng)的刑罰，應(yīng)當是根據(jù)對已完成犯罪行為的報應(yīng)所確定的，即由量刑階段的責任到責任刑的過程中需要加入報應(yīng)因素。而報應(yīng)卻是人的一種觀念，因為這種觀念是不確定的，所以，即便量刑階段的責任是確定的，但其對應(yīng)的刑罰也不會是精確的點。這就如同，結(jié)果C是由因素A和因素B共同構(gòu)成。雖然A是確定的一個值，但由于因素B的不確定，那么結(jié)果C也不會是一個確定的值。張明楷教授所舉的證明責任刑是精確的點的例證是：“不管是盜竊他人價值3000元的財物，還是故意造成他人輕傷，行為責任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個幅度。”(37)張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學研究》2010年第5期。不過，即便行為責任是確定的，但報應(yīng)是人的觀念，觀念并不是確定的，所以責任刑作為責任的報應(yīng)同樣也不是確定的。例如，一人盜竊3000元，另一人盜竊3001元，而行為客觀的不法程度不同，其他情形一樣，那么二者的行為責任一定是不同的。但是，對于此二者的報應(yīng)需求不會因為1元的差別，而有明顯差別，所以，無論是盜竊3000元還是盜竊3001元，二者對應(yīng)的責任刑是不會有所差別的。因此，即便行為的客觀不法程度和有責程度確定，但報應(yīng)需求卻是模糊的，所有能夠?qū)崿F(xiàn)報應(yīng)的，均符合責任刑的幅度。關(guān)于量有這樣一個意義，即存在不失去其所包含的質(zhì)的概念的可增減的一定幅度，只要不伴有質(zhì)的變化，就仍然表現(xiàn)為維持量的臨界點。(38)李冠煜：《量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準研究——以完善〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見〉規(guī)定的量刑步驟為中心》，《比較法研究》2015年第6期。這樣，只要責任刑的量仍然符合國民的正義感覺，就認為處于責任刑的幅度之中。

正義是報應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。在處理報應(yīng)和預防的關(guān)系之時，應(yīng)當以報應(yīng)為主，預防為輔，在報應(yīng)限度內(nèi)的預防才是兼具功利和正義的，不僅超出報應(yīng)限度的預防，缺乏正義性，(39)陳興良：《刑罰目的新論》，《華東政法學院學報》2001年第3期。而且過分輕于報應(yīng)的預防，同樣缺乏正義性。因此，責任刑應(yīng)當是一個幅度。如上所述，責任刑是與責任對應(yīng)或者相當?shù)男塘P。由于責任是有責的不法事實，所以，在責任沒有減輕的場合，通?？梢岳斫鉃椤安环ㄏ喈敗毙?，責任刑直接體現(xiàn)著罪行的嚴厲程度。罪刑均衡原則要求刑罰的量與罪行的嚴重程度相當。雖然宣告刑是由責任刑和預防刑兩部分確定的，但宣告刑的確定并不是二者的相乘，而應(yīng)當是在責任刑的幅度內(nèi)適用預防刑。不存在因預防必要性為零，而不適用刑罰的場合，否則會造成“有罪無罰”的結(jié)果，影響國民對刑法的信任，但存在因報應(yīng)為零，而不適用刑罰的場合。為了突出責任刑對預防刑的限制作用，需要同時劃定責任刑的上限和下限。

另一方面，從對責任刑性質(zhì)的認識來說，如果將責任刑視作一個點，那這個點就不具有實踐操作的可能性，難以被認識。雖然主張點的理論的論者提供了責任刑性質(zhì)是一個點的概念，但并沒有提供可以通過實踐發(fā)現(xiàn)這個點的具體方法，最終還是將責任刑點的確定交由觀念來解決。我們應(yīng)當肯定人類認知的局限性。人非機器，不可能對每個情節(jié)作用的判斷做到分毫不差。即便是就同一個案件事實而言，兩個不同的經(jīng)驗老道的法官的判斷結(jié)果也可能并不相同。盡管兩人的判罰都不會讓公眾感到不公，但按照點的理論，兩者中必有一人對責任刑的判斷有失公允。這樣的一個難以被發(fā)現(xiàn)的點，大大增加了法官的斷案難度，降低了司法的效率。結(jié)合對責任刑性質(zhì)的認識和本質(zhì)兩方面的論述，幅的理論更具合理性，因而成為德國刑法理論的通說。(40)潘文博：《德國量刑責任概念的源流、問題與啟示》，《政治與法律》2019年第4期。

綜上所述，基于消極責任主義的要求、國民正義觀念的要求和責任刑與預防刑的特點，責任刑與預防刑的關(guān)系為責任刑制約預防刑，預防刑僅能在責任刑的幅度內(nèi)對刑罰進行調(diào)節(jié)。但這樣的觀念并未在我國的司法實踐中受到重視，不僅在具體案件的量刑過程中沒有區(qū)分責任刑與預防刑的概念，沒有明確責任刑和預防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系，而且在司法解釋中也存在很大的問題。1997年11月4日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第三款規(guī)定：“盜竊數(shù)額達到‘數(shù)額較大’或者‘數(shù)額巨大’的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節(jié)’或者‘其他特別嚴重情節(jié)’?！逼渲械?種情形即是關(guān)于累犯的規(guī)定。上述司法解釋將本應(yīng)對應(yīng)于第一檔法定刑的“數(shù)額較大”和本應(yīng)對應(yīng)于第二檔法定刑的“數(shù)額巨大”的情形，僅僅基于同時存在累犯情節(jié)，將其適用的法定刑對應(yīng)的升格為“其他嚴重情節(jié)”所對應(yīng)的第二檔法定刑和“其他特別嚴重情節(jié)”所對應(yīng)的第三檔法定刑。按照上述司法解釋的規(guī)定，累犯作為一個極為典型的影響預防刑的情節(jié)，卻超越責任刑的上限，成為導致法定刑升格的情節(jié)。

一方面，累犯情節(jié)成為導致法定刑的升格理由，違背了我國《刑法》第六十五條關(guān)于對累犯從重處罰的規(guī)定。累犯從重處罰或加重處罰是各國共同的立法選擇，(41)唐亞南：《刑事審判中對量刑情節(jié)裁量的規(guī)范完善》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》2015年第4期。但結(jié)合《刑法》第六十二條關(guān)于從重處罰與從輕處罰的規(guī)定(42)《刑法》第六十二條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”，從重處罰意味著在法定量刑幅度內(nèi)判處比較重的刑罰，而不能逾越法定量刑幅度到下一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。

另一方面，法定刑幅度的選擇應(yīng)根據(jù)責任刑的大小，而不是預防刑的大小。刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔刑事責任相適應(yīng)。這一原則是設(shè)置合理的罪種法定刑幅度的基本標準。(43)周光權(quán)：《法定刑研究——罪刑均衡的建構(gòu)與實現(xiàn)》，北京：中國方正出版社，2000年，第30—31，34頁。在立法層面，各罪法定刑的最高限度和最低限度代表了行為通常的社會危害性程度的最高限度和最低限度。犯罪的本質(zhì)是社會危害性，罪質(zhì)之有無和大小都取決于社會危害性程度，而情節(jié)減輕犯或情節(jié)加重犯中的減輕情節(jié)或加重情節(jié)標志著一定犯罪的社會危害性程度的減小或增加，所以，其法定刑應(yīng)相應(yīng)地降格或升格。在這個意義上講，只有那些衡量一定犯罪的社會危害性程度的事實因素才能夠成為情節(jié)減輕犯或情節(jié)加重犯之所謂減輕或加重情節(jié)。這里的影響犯罪社會危害性程度的情節(jié)對應(yīng)到責任刑與預防刑的語境中，即是指影響責任刑的情節(jié)。所以，法定刑的升格只能是責任的加重，而不是預防的必要性增大。(44)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第177頁。對此，可能會有人質(zhì)疑，雖然基于人是目的而不是手段，不能將人視作防范他人犯罪的工具而以一般預防的理由加重刑罰，但并非不能要求行為人對其自身因素造成的結(jié)果負責。對于犯罪和刑罰的一個經(jīng)典的比喻是，犯罪如同疾病，而刑罰如同良藥。在累犯或者常習犯等的場合能夠證明刑罰對犯罪人改造效果差的情況下，即犯罪人的“耐藥性”強的情況下，應(yīng)當允許對犯罪人增加“藥量”，以達到與他人一般的治療效果。既然法定刑幅度的確定僅考慮責任刑的大小，而不考慮預防刑的大小，那么，這是否存在忽視預防必要性增大情節(jié)作用的可能？對此，筆者認為，并合主義要求刑罰的正當性根據(jù)應(yīng)當同時考慮報應(yīng)和預防，宣告刑的確定也是由責任刑和預防刑兩部分組成。因而，在宣告刑的形成過程中確實不能忽視對特殊預防必要性增大情節(jié)作用的考量，但這樣的考量仍需要在責任刑的幅度內(nèi)得以實現(xiàn)。法定刑的幅度是根據(jù)責任刑的大小確定的，但是這并不意味著沒有留有預防刑裁量的空間。法定刑的最高點對應(yīng)該犯罪行為的最嚴厲狀態(tài)，其中不僅涉及社會危害性的最嚴厲，同時也包括人身危險性的最嚴厲。同理，責任刑的最高點對應(yīng)的也不應(yīng)當是不涉及預防的純責任刑評價，而應(yīng)當是該責任幅度內(nèi)預防情節(jié)的最嚴重情形。對影響預防刑情節(jié)的考量應(yīng)當在責任刑的幅度內(nèi)實現(xiàn)，否則就是對消極責任主義的違背，致使超出責任刑之外多余的刑罰量缺乏正當性根據(jù)，也可能造成刑罰的漫無邊際。

四、責任刑與預防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案改判中的具體展開

由上述可知，就責任刑與預防刑之間的關(guān)系而言，應(yīng)當先確定責任刑，后適用預防刑；責任刑制約預防刑，預防刑只在責任刑的幅度內(nèi)對刑罰進行調(diào)節(jié)。張某某案由死刑立即執(zhí)行改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行。責任刑與預防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案改判中的具體展開，即表現(xiàn)為責任刑與預防刑的區(qū)分及其關(guān)系在死刑適用條件和死刑執(zhí)行方式選擇上的應(yīng)用。

(一)死刑適用條件

理論界普遍認為1997年《刑法》第四十八條第一款的前半部分是對死刑的適用條件的規(guī)定，即死刑只適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子。(45)1997年《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！薄八佬坛婪ㄓ勺罡呷嗣穹ㄔ号袥Q的以外，都應(yīng)當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準?！贝颂幩傅摹八佬獭?，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種類型?，F(xiàn)行《刑法》對于死刑適用條件的規(guī)定來源于1979年《刑法》第四十三條“死刑只適用于‘罪大惡極’的犯罪分子”的規(guī)定。(46)1979年《刑法》第四十三條規(guī)定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，實行勞動改造，以觀后效?！薄八佬坛婪ㄓ勺罡呷嗣穹ㄔ号袥Q的以外，都應(yīng)當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準?！痹?979年《刑法》施行后，有觀點認為，“罪大惡極”的內(nèi)涵不容易界定，以此作為死刑適用的條件，理論和實踐中多有不同認識，理解和執(zhí)行標準不統(tǒng)一，可能會造成司法不統(tǒng)一。(47)王愛立主編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2021年，第137頁。因而，1997年《刑法》第四十八條將死刑適用條件中“罪大惡極”改為“罪行極其嚴重”。但對于“罪行極其嚴重”是死刑一般標準的規(guī)定還是適用死刑立即執(zhí)行的標準的規(guī)定，學界存在不同的理解。有學者聯(lián)系《刑法》第四十八條第一款前半句的“罪行極其嚴重”和后半句的“不是必須立即執(zhí)行”進行理解，認為我國《刑法》第四十八條第一款的規(guī)定是以死刑立即執(zhí)行為通例，而將死刑緩期執(zhí)行作為“不是必須立即執(zhí)行”時的特例。因此，“罪行極其嚴重”是適用死刑立即執(zhí)行的標準，只要罪行極其嚴重就可以依法判處死刑，并立即執(zhí)行。(48)盧建平：《死緩制度的刑事政策意義及其擴張》，《法學家》2004年第5期。有學者認為，1979年《刑法》針對死刑適用條件規(guī)定的“罪大惡極”包含客觀罪行和主觀惡性兩方面的內(nèi)容。而1997年《刑法》關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定由“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴重”，這是將“罪大惡極”的兩個子項“罪大”和“惡極”修改為一個“罪大”客觀子項，即罪行極其嚴重，而將“惡極”的判斷交由司法實踐作為裁量死刑執(zhí)行方式的依據(jù)。(49)儲槐植：《死刑司法控制：完整解讀刑法第四十八條》，《中外法學》2012年第5期?；诖?，“罪行極其嚴重”是死刑適用的一般標準而非死刑立即執(zhí)行的標準。

筆者認為，將“罪行極其嚴重”作為死刑適用的一般標準而非死刑立即執(zhí)行標準的觀點，更具合理性。但此處所指的“罪行”，不能如有的學者所理解的那樣，僅僅涉及對行為因素的考量，從而簡單地將“罪行”等同于行為的客觀危害，(50)勞東燕：《死刑適用標準的體系化構(gòu)造》，《法學研究》2015年第1期。而應(yīng)當看到此處所指的“罪行”仍是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一，不僅涉及對犯罪分子的客觀罪行的考量，也包括對主觀惡性的考量，不具有主觀惡性的客觀危害根本不是罪行。(51)陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導案例為視角》，《法學》2013年第2期；馮軍：《死刑適用的規(guī)范論標準》，《中國法學》2018年第2期。將“罪行”簡單地理解為行為的客觀危害的觀點，并不符合責任刑觀點的要求。單純的行為的客觀危害僅能對應(yīng)不法，但一旦不涉及責任，就無法通過責任刑來判斷刑罰量。不過，將“罪行”理解為主客觀相統(tǒng)一的觀點，也不意味著“罪行極其嚴重”僅是“罪大惡極”的替代語。將“罪行極其嚴重”解釋為死刑立即執(zhí)行的適用標準的觀點最大的問題在于沒有涉及對犯罪分子人身危險性的判斷。在死刑的裁量中，只有對犯罪行為的客觀危害極其嚴重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險性也極其嚴重的情形才能判處死刑立即執(zhí)行。(52)王志祥、單奕銘：《論貪污受賄犯罪的死刑適用標準——以貪污賄賂刑事案件司法解釋第4條為視角的展開》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2020年第1期。死刑作為對犯罪分子肉體上的消滅，是徹底剝奪犯罪分子再犯可能性的手段。將“罪行極其嚴重”視作死刑立即執(zhí)行標準的觀點，缺少了對犯罪分子人身危險性部分的評價，并不合理。實際上，一旦將“罪行極其嚴重”視作判處死刑立即執(zhí)行的標準，就無法對死刑緩期執(zhí)行進行合理的定位。死刑緩期執(zhí)行作為一種死刑的執(zhí)行方式，應(yīng)當同樣符合死刑的適用標準，即“罪行極其嚴重”不僅是判處死刑立即執(zhí)行的條件，而且也理所應(yīng)當?shù)厥桥刑幩佬叹徠趫?zhí)行的條件。將“罪行極其嚴重”視作適用死刑立即執(zhí)行的觀點，制造了《刑法》第四十八條第一款前后句的邏輯矛盾：既然符合“罪行極其嚴重”條件的犯罪分子應(yīng)當一律判處死刑立即執(zhí)行，那么又如何理解“不是必須立即執(zhí)行”而被判處死刑緩期執(zhí)行的情形？基于此，將“罪行極其嚴重”認為是適用死刑一般標準的觀點更為合理。

死刑的執(zhí)行方式從整體上二分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行?！缎谭ā返谒氖藯l第一款后半句中的“不是必須立即執(zhí)行的”既是對判處死刑緩期執(zhí)行條件的規(guī)定，也是對判處死刑立即執(zhí)行條件的規(guī)定?；趯Α白镄小钡睦斫?，死刑適用的邏輯進路是根據(jù)犯罪行為的客觀危害和犯罪人的主觀惡性來確定是否應(yīng)當進入“死刑圈”，然后再根據(jù)行為人的人身危險性來判斷應(yīng)當采取何種死刑執(zhí)行方式。

(二)死刑執(zhí)行方式的選擇

如上所述，量刑階段的責任，是指有責的不法事實，在沒有責任減輕事由的情況下相當于不法事實。不法事實反映的是行為對法益的侵害事實，與客觀行為的社會危害性意義相當。責任刑又是責任對應(yīng)的刑罰。因此，以客觀行為的社會危害性程度作為判斷死刑適用的一般標準，即是以責任刑作為判斷死刑適用的一般標準。而對行為人的人身危險性的考量，即是對預防刑的考量。由此，死刑適用的邏輯進路是根據(jù)責任刑的大小判斷是否適用死刑，然后再根據(jù)預防刑的大小判斷具體的死刑執(zhí)行方式。死刑作為刑罰的一個種類，其自身也是一個幅度，這也正符合上述根據(jù)責任刑的大小進行刑種的選擇和預防刑在法定刑幅度內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰量的觀點。

2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》對《刑法》第五十條作出了重要修正，其中之一即表現(xiàn)為新增死刑緩期執(zhí)行限制減刑的規(guī)定。修改后的《刑法》第五十條新增的第二款為“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”。2015年8月29日第十二屆全國人大常務(wù)委員會第十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對《刑法》第三百八十三條作出了重要修改，其中之一即表現(xiàn)為對重特大貪污受賄犯罪確立了終身監(jiān)禁的死刑執(zhí)行方式。修改后的《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，對于貪污受賄數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失而被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。(53)陳興良：《〈刑法修正案(九)〉的解讀與評論》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》2016年第1期。

因此，我國當前的刑法體系中存在四種死刑的執(zhí)行方式，按照刑罰嚴厲程度從重到輕進行排序分別為死刑立即執(zhí)行、終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行、限制減刑型死刑緩期執(zhí)行、(普通)死刑緩期執(zhí)行。按照上述死刑適用的邏輯進路，在責任刑程度符合適用死刑的一般標準的情況下，即滿足“罪行極其嚴重”條件的情況下，再按照預防刑的大小在上限為死刑立即執(zhí)行、下限為普通的死刑緩期執(zhí)行之間的幅度內(nèi)進行裁量，決定最終的具體死刑執(zhí)行方式。

(三)責任刑與預防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案中的具體體現(xiàn)

如上所述，就張某某案而言，張某某受賄總數(shù)額共計人民幣10.4億余元，這屬于數(shù)額特別巨大的情形；犯罪情節(jié)特別惡劣，存在主動索賄情節(jié)，且索賄數(shù)額高達8868萬余元；社會影響特別惡劣，被告人長期索取、收受賄賂，并且在黨的十八大的高壓反腐形勢下，仍不知收手，嚴重侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，造成了特別惡劣的社會影響；給國家和人民利益造成了特別重大的損失，該案在案發(fā)后尚有3億余元尚未退繳，被告人還長期插手煤炭資源整合、煤礦收購兼并、煤礦復產(chǎn)驗收、工程承攬等領(lǐng)域，嚴重影響了當?shù)亟?jīng)濟的健康發(fā)展。因而，一審對其頂格判處死刑立即執(zhí)行。

在張某某案的二審過程中，因張某某檢舉揭發(fā)山西省某省級領(lǐng)導的重大受賄犯罪線索，該線索的來源正當，在案件的破獲過程中起到重要作用，破獲案件的罪行較重，屬于重大立功。按照上述死刑適用的邏輯進路，死刑幅度的最高上限為死刑立即執(zhí)行，張某某案的一審法院在綜合所有影響責任刑情節(jié)和影響預防刑情節(jié)的情況下對張某某采取了頂格判罰的方式，判處死刑立即執(zhí)行。而在二審過程中，由于存在新的重大立功情節(jié)，結(jié)合我國《刑法》第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。(54)《刑法》第六十八條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！绷⒐η楣?jié)的存在能夠表明行為人悔罪，進而說明其再犯可能性小，因此，重大立功情節(jié)屬于法定的減輕預防刑的情節(jié)。二審法院將一審死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行，正是預防刑在責任刑幅度內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰的體現(xiàn)。由于一審采取責任刑頂格判罰的方式，所以，在二審過程中，只要出現(xiàn)了減輕預防刑的情節(jié)，就理應(yīng)在責任刑的上限之下考慮減輕預防刑情節(jié)的作用。而在張某某案中，因其客觀行為的社會危害性極其嚴重，即便存在重大立功的法定減輕預防刑情節(jié)，也不足以令其直接改判為普通死刑緩期執(zhí)行。在綜合考慮全案情節(jié)的情況下，改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行是符合罪責刑相適應(yīng)原則的。

五、結(jié)語

在我國量刑活動中明確責任刑與預防刑的區(qū)分，明確責任刑與預防刑之間的位階關(guān)系和制約關(guān)系，具有積極意義。以死刑適用為例，按照《量刑指導意見》提供的量刑過程，對影響量刑的情節(jié)不加區(qū)分地一股腦適用，極易造成以責任刑過重否定預防刑的作用的結(jié)果。尤其是在死刑立即執(zhí)行的判決之中，例如，在胡某某故意殺人、強奸一案的判決書中，一審法院認為被告人胡某某犯罪行為極端、手段殘忍、后果嚴重，雖有自首情節(jié)但不足以對其從輕處罰。被告人胡某某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑六年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。(55)參見《胡某某故意殺人、強奸一審刑事判決書》(2020)云03刑初98號。又如，在馮某某故意殺人、強奸、敲詐勒索一案的判決書中，一審法院認為被告人馮某某如實供述自己的三項罪行，依法可以從輕處罰，但其故意殺害無辜的被害人，而且手段極其殘忍，后果極其嚴重，社會危害性極大，其能如實供述自己罪行及通過家屬對被害人家屬作出賠償也不足以抵銷其殺人的嚴重罪責，依法應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行。(56)參見《馮某某故意殺人、強奸、敲詐勒索一審刑事判決書》(2019)粵01刑初412號。再如，在周某某故意殺人一案的判決書中，一審法院認為被告人周某某僅因情感糾葛便在公共場所持刀捅殺被害人李某某胸部、頸部、肩背部、手部20余刀，殺人手段殘忍、情節(jié)惡劣，社會影響極壞，罪行極其嚴重，雖有自首的情節(jié)，但不足以對其從輕處罰。(57)參見《周某某故意殺人一審刑事判決書》(2020)云29刑初72號。以上三個案例中判決死刑立即執(zhí)行的理由均為被告人雖有自首(或坦白)等情節(jié)，但其所犯罪行及其嚴重，情節(jié)特別惡劣，不足以對其從輕處罰。這樣的判決理由就沒有對責任刑和預防刑進行區(qū)分，也沒有體現(xiàn)預防刑對責任刑的調(diào)節(jié)作用。在死刑的適用中，死刑立即執(zhí)行應(yīng)當是刑罰的最上限，在存在減輕預防刑情節(jié)的情況下，例如，自首或坦白等，則應(yīng)當在責任刑最高點之下判處刑罰，責任刑再重也不應(yīng)當成為抹殺預防刑作用的理由。雖然在死刑立即執(zhí)行的判決中抹殺了影響預防刑情節(jié)的作用，但在死刑緩期執(zhí)行的判決中，影響預防刑的情節(jié)卻成為認定“不是必須立即執(zhí)行”的理由，這則體現(xiàn)了預防刑對責任刑的調(diào)節(jié)作用。例如，在林某某故意殺人一案的判決書中，一審法院認為林某某主觀惡性深，手段殘忍，情節(jié)惡劣，罪行和后果極其嚴重，依法應(yīng)予嚴懲，論罪當判處死刑，但考慮到林某某歸案后如實供述自己的犯罪事實，林某某的家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟損失、案件系婚戀、悔婚糾紛激化引發(fā)等法定、酌定從輕情節(jié)，可不立即執(zhí)行。(58)參見《林某1、林某某故意殺人罪一審刑事判決書》(2019)閩06刑初38號。由此可見，在死刑適用中明確責任刑與預防刑區(qū)分，明確責任刑和預防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系，有利于貫徹我國“少殺、慎殺”的死刑刑事政策。