楊大可

內容提要:在我國，監(jiān)事會自設置以來始終無法發(fā)揮應有作用，立法雖經(jīng)不斷努力完善，但效果不佳。學界逐漸產(chǎn)生將之取消或轉為選設機構的聲音。此觀點的產(chǎn)生，實際上是基于對監(jiān)事會履職障礙原因的誤解。監(jiān)事會必須繼續(xù)并長期存在。因此應主要從監(jiān)事會有效履職的全面制度保障方面予以完善，具體完善路徑的探尋須以確定監(jiān)事會履職障礙的根本原因為前提。德國克服監(jiān)事會履職障礙的制度經(jīng)驗，例如監(jiān)事選任機制、信息權制度、監(jiān)事獨立性保障以及公司機構在合規(guī)審查中的職權與分工等，可資借鑒。

一、問題的提出

嚴重的大股東濫權和內部人控制現(xiàn)象導致我國公司管理與運行不暢、證券市場上違規(guī)違法行為泛濫以及中小股東利益受損。究其原因，公司法律規(guī)范中監(jiān)事會法律制度的設計缺陷當屬其一。在此背景下，一系列規(guī)范[例如《公司法》(2005年版)、(1)特別說明：由于2013年、2018年兩次《公司法》修正并未涉及監(jiān)事會制度，而本輪《公司法》修改尚在進行中，因此本文仍以2005年版《公司法》為主要研究對象和法律依據(jù)，下文中的《公司法》若未特別說明，均指2005年版《公司法》?！渡鲜泄局卫頊蕜t》(2002年版、2018年版)以及《上市公司章程指引》(2006年版)]嘗試對監(jiān)事會制度進行完善，但收效甚微。趙旭東教授甚至認為：

“中國公司治理中最為失敗的莫過于監(jiān)事會。2005 年公司法修訂時對監(jiān)事會的職能和運行規(guī)則作了許多補充和修改，……但依然難以改變監(jiān)事會形同虛設的局面?！Х碌氯展痉ǖ谋O(jiān)事會制度在中國的經(jīng)濟、社會、文化條件下水土不服，無法發(fā)揮監(jiān)督的功能，監(jiān)事會的設置不但徒增公司治理成本，而且形成了公司監(jiān)督萬事大吉的麻痹意識，擠占了公司監(jiān)督機制的制度空間。為此，學界已形成取消監(jiān)事會的廣泛呼聲。公司法修改即便不宜作出徹底取消監(jiān)事會的決策，至少也應允許公司自主選擇監(jiān)事會的設置，這也許是中國公司監(jiān)督機制革新的重要突破口?！?2)趙旭東：《公司法修訂中的公司治理制度革新》，載《中國法律評論》2020年第3期。

由于現(xiàn)行公司法規(guī)范中有關監(jiān)事會運行的制度設計仍然過于原則，特別是上市公司對監(jiān)事會組成、監(jiān)事長(監(jiān)事會主席)人選、監(jiān)事任免、監(jiān)事會日常工作機構設置、會議召開以及監(jiān)事職責、履職要求和保障以及法律責任等問題，在實際操作中一直存在較大困惑，因而迫切需要得到進一步強化或明確。2015年末，中國上市公司協(xié)會經(jīng)證監(jiān)會批準發(fā)布《上市公司監(jiān)事會工作指引》(以下簡稱《工作指引》)，對上述問題做出積極回應。然而，鑒于其指導性自律規(guī)范的屬性，《工作指引》僅將上述事項作為“倡導推薦事項”提出，未予以硬性要求，因此很難從根本上提振現(xiàn)行監(jiān)事會孱弱的監(jiān)督能力。由此看來，將《工作指引》中的相關規(guī)定有選擇地融入法律規(guī)范就顯得十分必要和急迫。

2021年末，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱“草案”)進行了審議，并向社會公開征求意見。這是期待已久的新公司法草案的首次亮相。其中最引人注目的問題之一是傳統(tǒng)“三會一層”公司治理架構是否會發(fā)生變化。通過仔細觀察筆者發(fā)現(xiàn)，雖然草案新增第64條和第125條將監(jiān)事會設置為可被董事會內設的審計委員會替代的可選擇機構，但有關監(jiān)事會的總體規(guī)定不僅與現(xiàn)行《公司法》基本保持不變，還在第77條中明確規(guī)定“監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構”，第81條有限地引入了監(jiān)事會對董事、高管的信息權(監(jiān)事會可以要求董事、高級管理人員提交執(zhí)行職務的報告)，可見立法者并不愿貿然徹底“放棄”監(jiān)事會制度。(3)需要注意的是，基于國資改革的安排，在國有獨資公司的特別規(guī)定中監(jiān)事會制度被明確排除，草案第153條規(guī)定：“國有獨資公司按照規(guī)定不設監(jiān)事會或者監(jiān)事，在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會，審計委員會的成員應當過半數(shù)為外部董事?！?/p>

對于目前監(jiān)事會制度的存廢，(4)除上文提及的趙旭東教授外，還有多位學者主張廢除監(jiān)事會制度，例如甘培忠：《論完善我國上市公司治理結構中的監(jiān)事制度》，載《中國法學》2001年第5期；謝德仁：《審計委員會制度與中國上市公司治理創(chuàng)新》，載《會計研究》2006年第7期；石少俠：《我國新〈公司法〉中的公司治理結構》，載《當代法學》2007年第6期；蔡偉：《公司內部監(jiān)督責任體系的困境——基于對監(jiān)事的再考察》，載《中外法學》2018年第6期?；蛘哒f監(jiān)事會變成任意性的選設機構的可能立法安排，筆者的觀點非常明確：監(jiān)事會必須繼續(xù)并長期存在，特別是在像公司這樣的營利法人之中應為必設機構。因為我國《民法典》總則編關于營利性法人的有關規(guī)定明確要求營利性法人必須擁有獨立的監(jiān)督機構，也就是說這個監(jiān)督機構必須獨立于經(jīng)營管理機構，這意味著我國是明確采取二元制的公司治理結構的。所以監(jiān)事會在現(xiàn)行法制環(huán)境下對營利性法人是必設機構，除非對《民法典》上述規(guī)則做出重大修改，否則可能出現(xiàn)立法矛盾。

此外，建議取消監(jiān)事會或者將其變?yōu)檫x設機構的學者還提出另一個看似非常有力甚至無可辯駁的論據(jù)——經(jīng)過2005年的《公司法》全面修訂，監(jiān)事會已經(jīng)被賦予了諸多監(jiān)督職權以及各種各樣的所謂保障機制，但仍無法發(fā)揮應有作用，所以對于這樣一個“花瓶”機構干脆棄之不用。對此，筆者認為雖然現(xiàn)行公司法規(guī)范關于監(jiān)事會的規(guī)定看似美麗，已對其各項職權做出比較到位的規(guī)定，但卻有若干非常重要的點沒有真正落實。例如保障監(jiān)事會有效和高效行使這些法定職權的配套機制長期缺位。比如監(jiān)事會的信息權，監(jiān)事會對董事會的人事任免權、薪酬決定權、工作安排權以及特定業(yè)務的同意保留權等，這些都是監(jiān)事會對董事會(及高管)的經(jīng)營管理行為實施合格監(jiān)督的前提條件。只有在被賦予法定職權之外的履職保障性權力之后，監(jiān)事會才能獲得相對于董事會和公司高管的超然的獨立性，或者說具備實施有力監(jiān)督的權威性，才能使其真正成為董事會的上位機構。再如監(jiān)事會的人員組成，包括每位監(jiān)事的具體任職資格，我國現(xiàn)行公司法規(guī)范其實并非對此做出明確規(guī)定。同時關于監(jiān)事會的具體運行機制，包括議事規(guī)程在內的自我組織，現(xiàn)行公司法規(guī)范也是極其粗疏的。對此下文將予詳述。

二、中國立法者為完善監(jiān)事會制度所做的努力

立法者已經(jīng)認識到先天不足的制度、資質平庸的人員和內部監(jiān)督責任體系的困境已經(jīng)成為監(jiān)事會合格履職的主要障礙。上文提及的2018年版《上市公司治理準則》(以下簡稱《準則》)、2005年版《公司法》以及2006年版《上市公司章程指引》(以下簡稱《指引》)對現(xiàn)行監(jiān)事會制度進行了全方位革新，主要體現(xiàn)在權限的擴展和監(jiān)督手段的豐富以及職工監(jiān)事制度的完善。(5)參見甘功仁、史樹林：《公司治理法律制度研究》,北京大學出版社2007年版，第262頁及以下；劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》,法律出版社2006年版，第387頁及以下。這是值得肯定的。

(一)監(jiān)督權限的擴展

1.監(jiān)督權

在我國，監(jiān)事會監(jiān)督權的范圍一度模糊不清。大多數(shù)情況下，人們認為監(jiān)事會的監(jiān)督權實質上僅限于對公司財務狀況實施審查，至于對董事會的經(jīng)營決策和董事、經(jīng)理以及高管的履職行為，監(jiān)事會只有在確定其明顯違法違規(guī)時才能過問。

隨著《公司法》于2005年的修訂頒布和《工作指引》的出臺，監(jiān)事會的監(jiān)督權限得以明確：除了對公司的業(yè)務情況以及董事會和經(jīng)理的履職行為進行“回顧型”監(jiān)督之外，董事會的商業(yè)決策(企業(yè)計劃)也被納入監(jiān)事會的監(jiān)督范圍(可被視為一定程度上的展望型監(jiān)督)。根據(jù)《公司法》第119條結合第54條第2項、《指引》第144條第3項以及《準則》第47條，監(jiān)事會有權對董事、經(jīng)理和其他高級管理人員履職行為的合法及合規(guī)性實施監(jiān)督。此外，監(jiān)事會還可以對違反法律、法規(guī)、公司章程和股東大會決議的董事、經(jīng)理和高管提出解職建議(即所謂的彈劾權)。

特別是《工作指引》不僅明確了監(jiān)事會的監(jiān)督對象和基本目標，而且對“董事會、董事”和“高級管理層和高級管理人員”分別列明監(jiān)督重點，以便監(jiān)事會據(jù)此建立科學全面且具可操作性的監(jiān)督標準。此外，《工作指引》進一步建議監(jiān)事會確立董事會及高管的履職評價機制并將相關內容列入年度報告。(6)更為可貴的是，《工作指引》提出的建議極具操作性：建議監(jiān)事會對董事會、高管的履職評價結果進行“認可”“不認可”“棄權”或其他類似的等次劃分；建議監(jiān)事會對于被評為“認可”以外等次的董事、高管提出限期改進要求，對連續(xù)兩年被評為“認可”以外等次的董事、高管，依公司相關規(guī)定的程序，提出罷免建議；建議公司監(jiān)事會建立相關制度，將對董事會和高管的履職評價結果和評價依據(jù)等形成評價報告，作為監(jiān)事會年度報告的一部分在年度股東大會上向股東報告，并報公司所在轄區(qū)監(jiān)管機構。再者，《工作指引》還就監(jiān)事會對“公司財務的檢查監(jiān)督”(第29至32條)、“公司內部控制、風險控制的監(jiān)督”(第33至38條)、“公司信息披露的監(jiān)督”(第39至44條)以及“公司重大事項審議監(jiān)督”(第45至49條)做出若干具有極高可操作性的建議性規(guī)定，監(jiān)事會的監(jiān)督內容由此得到極大擴充和細化，應在本輪《公司法》修訂過程中予以有選擇的借鑒和吸收。

2.查閱及審核權(又稱檢查、調查權)

《公司法》第119條結合第54條第1項以及《指引》第144條第2項均規(guī)定了監(jiān)事會的審閱權?！豆痉ā肺匆?guī)定監(jiān)事會在財務會計報告方面的參與權。依該法第165條第1款，財務會計報告應由公司制作并經(jīng)會計師事務所審計。第166條規(guī)定，股份有限公司的財務會計報告應在股東大會年會召開前的20日前置備于本公司，供股東查閱。此外，《指引》第144條第1項要求監(jiān)事會審核董事會制作的定期報告并向股東大會提交書面審核意見。

《工作指引》第16條規(guī)定：“監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調查。監(jiān)事會可采用非現(xiàn)場檢查、現(xiàn)場檢查、審閱報告、調研、問卷調查、離任審計等方式開展工作，必要時，可以聘請第三方專業(yè)機構提供協(xié)助?！北O(jiān)事會由此獲得了定期聘請外部專業(yè)機構協(xié)助其調查公司相關事項的制度依據(jù)。

3.知情權和質詢權

通過細致觀察《工作指引》第14、15條可知，為切實保障監(jiān)事合格履職所需的信息，公司應提供制度支持，鼓勵監(jiān)事依具體情況選擇列席董事會專門委員會會議和高級管理層會議，并可對相關決議事項提出質疑或建議。此外，經(jīng)理工作細則中應對向監(jiān)事會報告的制度做出規(guī)定。為保證監(jiān)事建議、質詢權的有效實施，公司章程或其他相關制度可考慮做出如下規(guī)定，即“監(jiān)事會向董事會和高級管理層及其成員或其他人員提出約談、質詢要求時，后者應積極配合，并在一定期限內進行安排”。

此外，筆者認為信息權制度在監(jiān)事會合格履職過程中扮演著舉足輕重的角色。簡言之，監(jiān)事會可要求公司建立完備的信息供給制度(如經(jīng)營狀況、財務狀況等)和工作程序，若涉及重大決策事項(如重要合同、重大事件及案件、審計事項、重大人事變動事項等)須事前告知監(jiān)事會。這意味著，若公司對監(jiān)事履職所需相關材料提供不及時、不準確、不完整，則監(jiān)事會可提出質詢。尤其因信息提供不規(guī)范致使監(jiān)事無法正常履職時，監(jiān)事有權拒絕審議或簽署相關議案和決議。如前所述，本次《公司法》修訂草案第81條有限地引入了監(jiān)事會對董事高管的信息權，在一定程度上彌補了監(jiān)事會履職保障機制的明顯短板，令人欣喜。

(二)監(jiān)督手段多元化(7)參見前引〔5〕,劉俊海書，第388頁；前引〔5〕,甘功仁、史樹林書，第261頁及以下。

《準則》首先進行了若干有益嘗試。依第47條第2句，監(jiān)事會可獨立聘請中介機構提供專業(yè)意見。這無疑將對彌補目前監(jiān)事會專業(yè)性不足的缺陷起到立竿見影的效果，但治本之策仍是通過成文法明確規(guī)定監(jiān)事會在專業(yè)知識及經(jīng)驗方面的具體要求。此外第46條規(guī)定，上市公司必須“采取措施保障監(jiān)事的知情權，為監(jiān)事正常履行職責提供必要的協(xié)助，任何人不得干預、阻撓。監(jiān)事履行職責所需的合理費用應由公司承擔”。該條款對增強監(jiān)事會在經(jīng)濟方面的獨立性大有裨益，經(jīng)濟的獨立將使監(jiān)事會在對董事會實施監(jiān)督時更有底氣。同時，“監(jiān)事的知情權”這六個字也讓人眼前一亮，筆者認為這是構建我國監(jiān)事會信息權制度的極佳切入點，只可惜立法者未進一步明確此項知情權的具體內容和行使方式，使其流于形式，操作性明顯不足。

《公司法》肯定了《準則》的有益嘗試。第55條2款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協(xié)助其工作,費用由公司承擔?！?監(jiān)事會的專業(yè)性和獨立性由此得到進一步增強，長期制約監(jiān)事會職能發(fā)揮的枷鎖一定程度上被打破。再者，根據(jù)該條第1款，監(jiān)事會有權參加董事會會議并就董事會決議提出質詢和建議。這一規(guī)定看似平淡無奇，實則大有深意。監(jiān)事會的信息權很重要的一項權能由此得到成文法的確認——在參加會議的過程中，監(jiān)事會勢必能夠獲得一定數(shù)量的經(jīng)營管理信息，并通過行使質詢權和建議權進一步提升這些信息的可信性和針對性。同時就董事會而言，它必須認真權衡監(jiān)事會的合理建議，(8)參見前引〔5〕，劉俊海書，第388頁。這樣一來，過于冒險或不合理(甚至董事會為一己私利)的經(jīng)營計劃可能被董事會自行否定，公司可能面臨的風險和損失隨之被消滅于無形。這絕對是非常高明且高效的公司治理手段。此外，該法第52條第4款和第118條第4款在保障監(jiān)事獨立性方面同樣做出了貢獻，其明確規(guī)定董事和高管不得兼任監(jiān)事。

《指引》第144條第8項強調了上市公司監(jiān)事會的查閱及審核權，監(jiān)事會“發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所、律師事務所等專業(yè)機構協(xié)助其工作，費用由公司承擔?！?/p>

三、我國圍繞監(jiān)事會制度展開的學理研究

除上述立法層面的努力之外，我國學界也始終關注著監(jiān)事會制度的發(fā)展完善。對監(jiān)事會制度的較系統(tǒng)研究，始于21世紀初期甘培忠、(9)參見甘培忠：《論完善我國上市公司治理結構中的監(jiān)事制度》，載《中國法學》2001年第5期。李建偉(10)參見李建偉：《論我國上市公司監(jiān)事會制度的完善——兼及獨立董事與監(jiān)事會的關系》，載《法學》2004年第2期。等學者的專文探討，從該制度的體制性環(huán)境、制度安排以及與獨立董事的關系等角度，以上市公司監(jiān)事會制度的發(fā)展與完善為核心議題，涉及提升監(jiān)事會地位、明確其與公司間的基本法律關系及其法定工作程序、引入獨立監(jiān)事、將財會知識作為監(jiān)事必要任職條件、改革監(jiān)事薪酬制度和構建監(jiān)事責任制度等。隨后，彭真明、(11)參見彭真明、陸劍：《德國公司治理立法的最新進展及其借鑒》，載《法商研究》2007年第3期。周梅(12)參見周梅：《德國監(jiān)事會制度的最新發(fā)展及對中國監(jiān)事會發(fā)展的啟示》，載《中德法學論壇》第七輯，南京大學出版社2009年版；周梅：《論監(jiān)事會的信息獲取請求權》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2013年第4期。等學者專門對德國公司治理立法，尤其是監(jiān)事會制度的最新發(fā)展做了較全面評介，針對包括監(jiān)事會制度在內的公司治理體系提出了一系列中肯的完善建議，例如建立公司治理運行評價機制、引入“遵循或解釋(comply or explain)原則”模式、立足我國現(xiàn)有模式有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，以及從組織設置、職能劃分、具體權利義務及職責方面進一步規(guī)范和充實監(jiān)事會制度立法。其間，王保樹(13)參見王保樹：《非上市公司的公司治理實踐：現(xiàn)狀與期待——公司治理問卷調查分析》，載《當代法學》2008年第4期。通過對非上市公司治理實踐的抽樣調查，指出應通過多元保障措施(如信息獲得、履職輔助及物質保障)保證監(jiān)事會合格履職。

2010年后，趙萬一、(14)參加趙萬一、華德波：《公司治理問題的法學思考——對中國公司治理法律問題研究的回顧與展望》，載《河北法學》2010年第9期。劉俊海、郭靂、(15)參見郭靂：《中國式監(jiān)事會：安于何處，去向何方？——國際比較視野下的再審思》，載《比較法研究》2016年第2期。蔡偉(16)參見前引〔4〕,蔡偉文。等學者的論著將監(jiān)事會制度研究推進到一個新的階段。其中，趙萬一以法學研究為切入點，從不同視角對國內公司治理相關研究成果予以冷靜審視和詳盡評述，其內容涉及公司治理的范疇、理念、路徑，其中在討論監(jiān)事會與獨立董事關系后提出，應盡可能在現(xiàn)有機制框架內通過機構整合解決監(jiān)督失靈問題，對新機構的設置應持審慎態(tài)度。劉俊海則明確指出脆弱的制度設計、虛化的機構和疲軟的人員是導致監(jiān)事會監(jiān)督不力的根本原因，走出困境的方向是通過完善立法妥善處理獨立董事與監(jiān)事會二者關系，進一步提高監(jiān)事會地位、強化其監(jiān)督權限及手段并保障監(jiān)事任職前的獨立性。郭靂更是一針見血地指出，我國現(xiàn)行公司治理體系下的監(jiān)事會形同虛設，看似周到的制度安排實屬紙上談兵。通過與該項機制的主要形成國和繼受國，即德國與日本的細致比對，中國監(jiān)事會失靈的主要原因在于移植時對制度背景因素的遺失或忽視、立法中過多訴求造成的迷失以及公司普遍存在的控制權特征的制約。確立更單純的功能定位并允許公司進行模式選擇的做法可考慮作為監(jiān)事會改革的出路。蔡偉強調，公司內部監(jiān)督責任體系的困境是導致我國監(jiān)事無法發(fā)揮作用的主要原因之一，而這種體系困境已成為世界性難題并逐漸形成減輕公司內部監(jiān)督者法律責任的趨勢。在剖析證監(jiān)會對上市公司監(jiān)事所做行政處罰的基礎上，我國監(jiān)事制度的實際運行問題和內部監(jiān)督責任體系的困境得以呈現(xiàn)。在現(xiàn)代公司治理監(jiān)督體系日益多元并逐步外部化的大勢之下，發(fā)展多元化的監(jiān)督體系成為我國強化公司監(jiān)督的必然之選。至此，我國監(jiān)事會制度的研究已達到一個以解釋論為主、兼顧實踐發(fā)展的狀態(tài)，制度完善問題屬于其中最重要的理論板塊之一。

綜上，國內學者比較關注監(jiān)事會制度的完善，已提出相當數(shù)量的改進建議且大多圍繞加強相關立法的制度保障，強調應在現(xiàn)有制度框架下，立足我國國情，在審慎吸收國外先進制度經(jīng)驗基礎上，對現(xiàn)行監(jiān)事會制度進行整合和優(yōu)化。主要涉及：監(jiān)事會地位的突出、工作程序的規(guī)范、與獨立董事關系的協(xié)調；監(jiān)事任職資格和薪酬制度的改革、監(jiān)事責任制度的建立；監(jiān)事會履職的保障措施；等等?？傮w上講，研究開展得較為穩(wěn)健扎實，已確立優(yōu)化監(jiān)事會法律制度的基本方向。但是，結合現(xiàn)有公司實務需求，參照境外研究發(fā)展，似尚有進一步補充完善的空間。例如，在方法上，在先研究手段略顯單一，對實證分析法和個案分析法使用較少；未突破成文立法規(guī)則比較的局限，較少以域外制度的可借鑒性和移植對象的可操作性為導向開展研究，少見深入到國內外立法、司法和理論各個層面的比較研究。在內容上，對監(jiān)事會制度功能與定位的研究比較薄弱，過度強調監(jiān)事會的事后糾察功能，忽視其事前“咨詢者”角色的塑造及相應職權的配套。

四、監(jiān)事會制度的德國經(jīng)驗

必須承認，我國的監(jiān)事會制度屬于學習德國制度的舶來品，因此密切關注并深入研究德國監(jiān)事會制度的立法及運行實踐是不可回避的作業(yè)，當然在學習的過程中須特別注意兩國之間在社會、經(jīng)濟、歷史等方面的差異，從域外制度所根植的經(jīng)濟背景、規(guī)則體系、價值判斷和政策考量等層面進行深入比較研究。

監(jiān)事會制度為德國首創(chuàng)并成為其二元制公司治理結構的顯著特點之一。自問世以來，該制度已成為歐洲各界關注的焦點和多國效仿的對象。(17)Vgl.H.Hoffmann,Mitbestimmung für Arbeitnehmer in Gesellschaftsorganen und grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen der Europ?ischen Gemeinschaft,Diss.Bonn 1976.歐盟委員會更是不遺余力地同步推進各國公司法的協(xié)調與監(jiān)事會制度的推廣。(18)Vgl.Kolvenbach,Mitbestimmungsprobleme im gemeinsamen Markt,1991,S.22 ff.;Schwarz,Europ?isches Gesellschaftsrecht,S.25 ff.und S.643 ff.sowie die Arbeiten an der 5.Richtlinie,abgedruckt bei Lutter,Europ?isches Unternehmensrecht,3.Aufl.1991,S.233 ff.

始創(chuàng)初期運行良好的監(jiān)事會制度在20世紀90年代逐漸暴露出各種問題，社會各界對其有效性產(chǎn)生懷疑。顯然，監(jiān)事會過去那種消極被動的態(tài)度和行為方式已無法滿足現(xiàn)代公司治理的高要求。

(一)立法及司法層面積極應對

立法先行。1998年的《企業(yè)控制及透明度法》大幅降低了涉及監(jiān)事會的強制性規(guī)定，同時補充了大量指引監(jiān)事會行為的建議性規(guī)范。具言之，該法要求監(jiān)事對董事會建立的風險管理體系實施監(jiān)督并邀請決算審計人員列席年度決算會議并認真聽取其意見。此外監(jiān)事更被賦予與決算審計人員的締約權。

2002年的《企業(yè)透明度及披露法》同樣采取若干重大舉措，具有代表性的有：董事會向監(jiān)事會提交的年度報告須詳細說明企業(yè)計劃的落實情況并分析其原因，而所有監(jiān)事均可單獨要求董事會提交附加報告。各專門委員會須定期向監(jiān)事會報告其工作情況；監(jiān)事會須制定并頒布一份關于附同意義務的業(yè)務的目錄等等。

之后2005年《企業(yè)誠實經(jīng)營及撤銷權現(xiàn)代化法》的突出貢獻是將商業(yè)判斷規(guī)則引入《股份法》(第93條第1款)，并通過第116條對第93條的援引而適用于監(jiān)事會。在此規(guī)則保護下，監(jiān)事會在對董事會實施監(jiān)督和提供咨詢時變得更加積極和大膽。

2008年《有限責任公司法現(xiàn)代化及防止濫用法》(19)參見〔德〕馬庫斯·路德、蓋爾德·克里格爾、德克·菲爾澤：《監(jiān)事會的權利與義務》，楊大可譯,張艷校，上海人民出版社2019年版，邊碼50。針對有限責任公司進行大幅改革，首先將針對上市公司的董事和監(jiān)事的損害賠償請求權的消滅時效從五年延長到十年(《股份法》第93條第6款)。若監(jiān)事會例外獲得公司代理權(《股份法》第11條)并做出相關意思表示(如解散董事會)，則每位監(jiān)事均享有受領權。

2009年《企業(yè)會計現(xiàn)代化法》(20)參見前引〔19〕，馬庫斯·路德等書，邊碼51。針對不必或不得依《國際財務報告準則》進行決算的企業(yè)做出若干修訂，同時完成了三項歐盟指令的轉化工作。另外，該法還在《股份法》中引入以下新規(guī)：首先，在轉化2006年的(新)決算審計人員指令第41條(21)Vgl.Abgedruckt und erl?utert bei Lutter/Bayer/J.Schmidt,EuropUR,S.859 ff.時，《股份法》第100條第5款和第107條第4款要求有獨立的決算專家在監(jiān)事會和審計委員會任職。其次，同樣是在轉化2006年的(新)決算審計人員指令第41條時，《股份法》第171條第1款第2、3句要求決算審計人員就公司內控及風險管理體系可能存在的缺陷和可能危及其自身獨立性的情況做出說明。最后，《股份法》第161條改變并擴大了董事會和監(jiān)事會的年度說明義務：原來，董事會和監(jiān)事會只是基于《國際財務報告準則》建議而需說明其拒絕遵循《德國公司治理準則》某項建議的理由(第3.10條)，但此項說明義務如今已被規(guī)定在《股份法》第161條第1款第1句之中。(22)Vgl.dazu Lutter,K?lner Komm.AktG,§ 161 Rn.87 f.此前法律已要求公司確保公眾可隨時查詢上述說明的內容。德國學界一致認為公司在其主頁上公布其說明即可。而《股份法》第161條第2款現(xiàn)對此做出明確要求。而且此項說明義務的主體也從上市公司擴展到所謂的準上市公司，例如已在受監(jiān)管市場上發(fā)行可交易債券的公司(《股份法》第161條第1款)。

2009年《董事薪酬適度法》除引入若干有關董事薪酬的新規(guī)外，還就監(jiān)事會制度做出如下革新：首先，《股份法》第100條第2款第1句第4項中規(guī)定了針對前董事的所謂兩年“冷卻期”，在冷卻期經(jīng)過后相關人員可被選任為本公司監(jiān)事。其次，《股份法》第107條第3款第3句規(guī)定，董事合同不得僅由某一委員會處理，而應由全體監(jiān)事會表決通過。最后，《股份法》第116條第3款規(guī)定，若監(jiān)事為董事確定了不適當?shù)男匠辏瑒t其可能向公司承擔個人責任。(23)參見前引〔19〕，馬庫斯·路德等書，邊碼52。

自2010年開始，德國立法者即著手《股份法修正案》的編纂工作并將最終版本確定為《董事薪酬控制權改進及股份法規(guī)則修訂法》(24)參見前引〔19〕，馬庫斯·路德等書，邊碼54。提交聯(lián)邦議會審議(25)Vgl.Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages vom 27.6.2013,BR-Drucks.637/13.。應主管法律委員會的建議，(26)Vgl.Empfehlungen des Rechtsausschusses und des Wirtschaftsausschusses vom 9.9.2013,BR-Drucks.637/1/13.聯(lián)邦參議院在其2013年9月20日的會議上召集了調解委員會。但遺憾的是該法暫時未能獲得通過，而在新的立法程序中該法是否會以及如何得到處理仍需拭目以待。(27)Vgl.Der Koalitionsvertrag zwischen CDU,CSU und SPD vom 27.11.2013 formuliert die Absicht,dass künftig die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats über die Vorstandsvergütung entscheiden soll (S.17).該法給監(jiān)事會制度帶來兩項重大變革：

第一，該法對《股份法》第120條第4款做出如下修正：上市公司股東大會必須每年就監(jiān)事會制定的董事會薪酬體系做出決議，該決議對監(jiān)事會具有積極或消極的拘束力。這樣一來，股東大會中的相關討論就不會過于抽象，監(jiān)事會在其向股東大會提交的提案中應說明董事會主席、其代理人以及普通董事在其制定的薪酬體系中所能達到的最高薪酬數(shù)額。上市公司監(jiān)事會由此喪失董事會薪酬的自治權，它需要依股東大會的指示行事。(28)Vgl.hnlich schon immer die Rechtslage in der parit?tisch mitbestimmten GmbH,wo die Gesellschafter verbindliche Vergütungsrichtlinien erlassen k?nnen,n?her dazu unten Rn.1136.監(jiān)事會喪失此項權限的主要原因就在于聯(lián)邦參議院對調解委員會的召集。(29)Vgl.Empfehlungen der Ausschüsse vom 9.9.2013,BR-Drucks.637/1/13.

第二，依《股份法》第394條第1句由政府提名而選入或派入監(jiān)事會的代表，“對于其應向該政府做出的報告，不受保密義務的限制”。根據(jù)《股份法》第395條，上述報告的受領人負有保密義務。此項規(guī)定通過《董事薪酬控制權改進及股份法規(guī)則修訂法》而增加了第三句的全新表述：“第一句中報告義務可以以法律、公司章程或者監(jiān)事會以書面形式公布的法律行為為依據(jù)?！边@一表述明確地擴大了上述報告義務的范圍，特別是此類義務今后可由相關公司的章程予以規(guī)定。

隨著德國司法實踐的日益豐富(30)Vgl.BGH v.25.3.1991-II ZR 188/89,BGHZ 114,127,130=AG 1991,312: “Die Aufgabe des Aufsichtsrats,die Gesch?ftsführung zu überwachen,enth?lt die Pflicht,den Vorstand in übergeordneten Fragen der Unternehmensführung zu beraten.“ BGH v.21.4.1997-II ZR 175/95,BGHZ 135,244,255=AG 1997,377(ARAG).和上述法律規(guī)范的持續(xù)發(fā)力，監(jiān)事會制度面貌一新，從監(jiān)事會職責的擴大和監(jiān)事的權利與義務的相應擴大即可窺見一斑。具言之，雖然監(jiān)事會的首要職責(即監(jiān)督董事會的經(jīng)營管理)未發(fā)生改變，但監(jiān)事會的角色卻已由單純的監(jiān)督機構逐漸演變?yōu)橥瑫r共享經(jīng)營管理權的咨詢與共同決策機構?？梢姡O(jiān)事會的職責不再只是回顧性的，更具有濃重的展望性意味。

(二)學界提供智力支持

德國學者對監(jiān)事會法律制度的研究呈現(xiàn)逐步深入且角度愈發(fā)多元的態(tài)勢?；羝仗?Hopt)全面梳理德國及歐洲公司治理制度框架，特別是監(jiān)事會制度法律規(guī)范。(31)Vgl.Klaus Hopt， “Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingung der Corporate Governance“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.霍梅爾霍夫(Hommelhoff)明確了規(guī)范監(jiān)事會制度運行的各類規(guī)則(包括法律、公司章程、準則和企業(yè)內部規(guī)則等)的效力層級。(32)Vgl.Peter Hommelhoff/Martin Schwab， “Regelungquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz，Satzung，Codices，unternehmensinterne Grunds?tze“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.伯克利(B?ckli)指明一元與二元經(jīng)營管理及監(jiān)督機制正在呈現(xiàn)逐步融合的發(fā)展趨勢。(33)Vgl.Peter B?ckli， “Konvergenz:Ann?herung des monistischen und des dualistischen Führung-und Aufsichtssystems“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.宇特克(Oetker)強調董事會與監(jiān)事會開展廣泛合作具有重大法律意義。(34)Vgl.Hartmut Oetker， “Vorstand，Aufsichtsrat und ihr Zusammenwirken aus rechtlicher Sicht“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.維特(Witt)則從企業(yè)管理學視角分析二者開展合作的必要性。(35)Vgl.Peter Witt， “Vorstand，Aufsichtsrat und ihr Zusammenwirken aus betriebswirtschaftlicher Sicht“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.維爾德和艾弗斯(v.Werder/Evers)闡述監(jiān)事任職資格和薪酬確定方式對公司治理效果的巨大影響。(36)Vgl.Axel v.Werder， “Qualifikation und Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern aus betriebswirtschaftlicher Sicht“ und Heinz Evers，“Vorstands-und Aufsichtsratsvergütung“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.賽博特(Seibt)強調監(jiān)事會與董事會間的信息交流對提高監(jiān)督效率具有積極作用。(37)Vgl.Christoph H.Seibt， “Informationsfluss zwischen Vorstand und Aufsichtsrat (dualistisches Leitungssystem) bzw.innerhalb des Verwaltungsrats (monistisches Leitungssystem)“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.巴爾維澤(Ballwieser)指出在法律層面引入風險管理體系概念是對監(jiān)事會信息權制度的重要補充，并明確了審計人員在公司治理中所應扮演的角色。(38)Vgl.Wolfgang Ballwieser， “Controlling und Risikomanagement“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.路德(Lutter)詳細闡述監(jiān)事會制度在德國的產(chǎn)生、發(fā)展和基本運行方式，明確界定各公司類型中監(jiān)事會及監(jiān)事的權利與義務。(39)Vgl.Lutter,Marcus/Krieger,Gerd/Verse,Dirk A.,Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats,Verlag Otto Schimdt,K?ln,6.Aufl.2014.林雷、克雷默、路德和維爾德(Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder)系統(tǒng)梳理《德國公司治理準則》發(fā)展歷程及其針對監(jiān)事會制度的完善建議。(40)Vgl.Ringleb,Henrik-Michael/Kremer,Thomas/Lutter,Marcus/v.Werder,Axel，Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex,Verlag C.H.Beck,München,2014.繆勒斯(M?llers)通過詳述監(jiān)事忠實義務的內涵，闡明監(jiān)事履職過程中因利益沖突導致義務違反所引起的法律后果及應對辦法。(41)Vgl.Thomas M.J.M?llers， “Treuepflichten und Interessenkonflikte bei Vorstands-und Aufsichtsratsmitgliedern“，in Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.)，Handbuch Corporate Governance，2.Aufl.，2010.德國學界已形成共識，監(jiān)事會的上述職責有助于使德國二元制公司治理結構兼具一元制公司治理結構的優(yōu)勢。

可見德國公司法學者對監(jiān)事會法律制度完善方案的持續(xù)細致研究主要呈現(xiàn)三大特點：一是研究維度多、延續(xù)性好，且方法兼重規(guī)范研究與實證分析；二是內容緊扣監(jiān)督意識的轉變(由“被動回顧型”轉向“積極展望型”)、權限內涵的擴充及保障等；三是成果對相關立法具有重大指導意義，有效推動監(jiān)事會法律制度的革新。在學者與立法者共同努力下，前述一系列法律規(guī)范從監(jiān)事任職條件及法律地位、監(jiān)事會議事規(guī)則及專門委員會設置、大監(jiān)督權概念的引入、多元履職保障措施以及實現(xiàn)監(jiān)事獨立等角度，為現(xiàn)行制度的良好運行提供了有力保障。在此過程中，立法者不斷從學界獲得技術支持，而學界亦從立法和司法實踐中獲得研究靈感和方向，兩者之間已形成良性互動關系。

五、尋找困境破解之道的前提：履職障礙根本原因探析

為什么我國現(xiàn)行監(jiān)事會制度會成為學者眼中“扶不起的阿斗”，甚至面臨被取消之虞？筆者認為，造成這種困局的原因是多方面的：

首先，從我國的社會傳統(tǒng)來看，很多國人長久以來一直認為社會秩序的維護必須依靠行政力量來實現(xiàn)，反映在公司實踐中就是人們不信任作為公司內部監(jiān)督機構的監(jiān)事會有能力、有膽量、有決心對董事會(管理層)的經(jīng)營管理行為實施鐵腕監(jiān)督，而更習慣于依賴公司內部的最高權力機構——股東大會或公司外部的專門行政機構來完成這一任務。而從我國目前的公司實踐來看：一方面，股東大會是名副其實的“大股東會”，(42)參見前引〔5〕，甘功仁、史樹林書，第256頁。對其負責的董事會和監(jiān)事會也就相應地淪為大股東利益的代表和保護傘，內部監(jiān)督舉步維艱；另一方面，我國目前尚不存在對公司經(jīng)營機構實施監(jiān)督的專門行政機構，外部監(jiān)督無從談起。

其次，從我國的經(jīng)濟體制來看，國有企業(yè)轉制而來的大型股份公司可能長時間無法根本消除計劃經(jīng)濟給公司治理模式打下的深刻烙印，“新三會”短時間內仍未能接管“老三會”的權力，公司實際運營仍由后者掌控。其中最突出的問題是國有股所有人(即可以在公司法層面上被問責的國有股東(43)參見徐曉松：《公司治理：“結構”抑或“問題”》，載《政法論壇》2013年第6期。)仍然缺位。這意味著沒有國有資產(chǎn)所有人的代表在公司內部履行監(jiān)督職權。因此，打造合格股東就成為國有企業(yè)公司治理的核心問題，各級政府國資委(局)應運而生。但非常遺憾的是，國有資產(chǎn)管理體制遲遲未能依公司法規(guī)范完成蛻變，名為股東的國家(政府)仍受困于舊體制下的政企關系行為模式，“新三會”的建立未能實現(xiàn)公司內部制衡的美好愿望，公司法規(guī)范在保護國家股東的權益方面仍無用武之地。

最后，法律規(guī)范未能為監(jiān)事會有效履職提供全面的制度保障。筆者認為，這是導致我國監(jiān)事會始終無法發(fā)揮應有作用的最根本原因。主要體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，監(jiān)事的選任機制包括提名、選舉和解聘程序均存在明顯缺陷。無法期待這樣漏洞百出的機制能夠選出合格的監(jiān)督人員。(44)參見前引〔5〕,劉俊海書，第387頁；前引〔5〕，甘功仁、史樹林書，第256頁及以下。同時，我國公司法規(guī)范未要求公司依監(jiān)督職責和專業(yè)領域確定監(jiān)事所應具備的專業(yè)知識及經(jīng)驗，監(jiān)事會內部因而無法據(jù)此分工，各司其職，各顯其能。在這樣的情況下，很難保證監(jiān)事有能力和精力從其專業(yè)角度對相關業(yè)務可能給公司帶來的機遇和風險做出正確評估。

第二，制定法層面的信息權制度長期缺位。若監(jiān)事會不享有針對經(jīng)營管理層的全面信息權，即便其作為董事會的上位機關并享有人事任命權，且監(jiān)事均具備較高專業(yè)素養(yǎng)，也無法在不了解相關經(jīng)營管理措施的確切內容的情況下對公司可能面臨的機遇和風險做出準確評斷。此時要求其合格履職實屬奢望，更妄談與董事會進行探討并提出合理建議了。

正如格倫德曼(Grundmann)教授所說：“監(jiān)事會的信息權毫無疑問是其監(jiān)督權的基礎。沒有充分信息的監(jiān)督是無法想象的?！边@一關鍵問題長期被我國立法者忽視，卻很早就得到德國立法者的關注，德國企業(yè)監(jiān)事會的良好履職效果正是得益于信息權制度的立法保障。(45)關于德國監(jiān)事會信息權制度的基本構架，具體參見楊大可：《德國股份有限公司監(jiān)事會信息權制度評析及啟示》，載《德國研究》2015年第1期。雖然我國本次公司法修訂草案第81條有限地引入了監(jiān)事會對董事、高管的信息權，從而在一定程度上彌補了監(jiān)事會履職保障機制的明顯短板，但從德國近年來的公司治理實踐來看，只靠信息權這一味藥是無法根治監(jiān)事會的監(jiān)督無力癥的。在這方面，風險管理體系概念的引入以一種溫和的方式修補并維護著德國現(xiàn)行的公司治理制度。筆者相信，得到風險管理體系進一步完善的信息權制度將最大程度地緩解我國監(jiān)事會的監(jiān)督無力癥，這也因此成為我國立法進一步完善的方向。(46)詳見楊大可：《論風險管理體系概念在法律層面的引入——以監(jiān)事會的完善為目標》，載《當代法學》2015年第1期。

第三，監(jiān)事的獨立性概念未得到法律明確界定，導致監(jiān)事任職前和履職中的獨立性無法得到保障。以股份公司為例，監(jiān)事會在履職過程中的獨立性被利益沖突和大股東或作為大股東代表的經(jīng)營管理層所嚴重侵蝕，根本無法對大股東或經(jīng)營管理層實施嚴格監(jiān)督，維護中小股東利益和公司整體利益更是力不從心。尤其令人擔憂的是，現(xiàn)行公司法規(guī)范對監(jiān)事獨立性未置一詞，其法律內涵撲朔迷離。反觀同樣采取二元制治理結構的德國公司，2012年(47)詳見楊大可：《論監(jiān)事獨立性概念之界定——以德國公司法規(guī)范為鏡鑒》，載《比較法研究》2016年第2期。和2019年版《德國公司治理準則》(48)關于《德國公司治理準則》2012年之前各版本的介紹，可參見前引〔19〕，馬庫斯·路德等書，邊碼6、55、56以及其他相關論述；馮果、李安安：《金融創(chuàng)新視域下的公司治理——公司法制結構性變革的一個前瞻性分析》，載《法學評論》2010年第6期。關于2019年版《德國公司治理準則》的相關進展，請參見楊大可：《2019年版〈德國公司治理準則〉的兩大革新》，載《燕大法學教室》2021年第3期。的出臺有力助推監(jiān)事獨立這一浩大工程的順利完工。為了更好地保障監(jiān)事在整個履職過程中的獨立性，準則委員會(49)該委員會由德國聯(lián)邦司法部設立。對監(jiān)事獨立性概念進行全面修正并大幅拓寬獨立性喪失原因的范圍。筆者未來將據(jù)此對目前開放性的監(jiān)事獨立性概念進行合理界定，以期為我國實現(xiàn)監(jiān)事獨立之路指出可能的前進方向。

第四，違背合規(guī)要求的行為將使企業(yè)遭受重大不利后果以及聲譽的嚴重受損。設置合規(guī)管理體系在一定程度上有助于企業(yè)或企業(yè)集團避免或減少可能危及其存續(xù)的風險的發(fā)生。監(jiān)事會的特定合規(guī)職責亦由此產(chǎn)生?！兜聡局卫頊蕜t》第4.1.3條明確要求董事會采取針對公司風險狀況的適當措施(合規(guī)管理體系)并披露其基本特征。筆者將深入研究《德國公司治理準則》與合規(guī)有關的修訂以及監(jiān)事會合規(guī)職責的具體內容，從而為我國立法清晰規(guī)定監(jiān)事會的合規(guī)職責提供可資借鑒的域外經(jīng)驗。此外，鑒于監(jiān)事會和董事會在公司運行過程中所享有(肩負)的不同職權(責)，筆者將嘗試厘清這兩大公司機關在實施合規(guī)審查過程中各自的權責分配，以及二者開展合作的可能與具體方式，以期為我國未來公司法規(guī)范中合規(guī)管理制度的完善提供有益借鑒。(50)詳見楊大可、張艷：《論德國監(jiān)事會合規(guī)職責的制度內涵》，載《同濟大學學報(社會科學版)》2019年第3期；楊大可：《德國公司合規(guī)審查實踐中董/監(jiān)事會的分級合作及其對我國的啟示》，載《證券市場導報》2016年第11期。

第五，就國企內部監(jiān)督機制而言，《民法典》總則編對營利法人治理結構的規(guī)定使監(jiān)事會成為所有蘊含營利性因素國企的必設機構。相較于股東(大)會和董事會，監(jiān)事會因其監(jiān)督職責(主要針對經(jīng)營管理行為的合規(guī)性、合目的性和經(jīng)濟性)與黨組織以“把方向、管大局、保落實”為核心的領導作用高度契合，可作為更為妥適的融合對象。然而目前公司法規(guī)范尚未對具體耦合模式提出設計方案。筆者認為，將黨組織整體融入監(jiān)事會的集中參與方式似乎更為可行。國企黨組織本身(基于黨管干部原則)享有針對董事高管的人事任免權、薪酬決定權以及針對“三重一大”事項的決策權(已具有同意保留制度的雛形)，將成為監(jiān)事會與之耦合后對公司經(jīng)營管理實施高效監(jiān)督的有力保障。(51)詳見楊大可：《論黨組織與國企監(jiān)督機制的融合》，載《當代法學》2020年第2期。與此相關聯(lián)，在公司法規(guī)范未就上市公司專門委員會的設置做出明確規(guī)定的情況下，《上市公司治理準則》承擔起設計其設置主體、設置權限、組成和主要職責的重擔。但考慮到將董事會作為專門委員會設置主體存在自我監(jiān)督之虞，進而加劇國有上市公司的內部人控制現(xiàn)象，因此應將專門委員會置于已與黨組織有機耦合的監(jiān)事會之下，特別是專門委員會設置權限的界定、各委員會權與責的厘清以及內部秩序與履職保障的搭建將成為學界和實務界的工作重心。(52)詳見楊大可：《反思國有上市公司專門委員會的設置——以2018年〈上市公司治理準則〉為起點》，載《北方法學》2019年第5期。

六、結語

我國立法者為完善現(xiàn)行監(jiān)事會制度所采取的諸多措施固然出于良好的初衷且付出了艱辛的努力，但實行以來收效甚微，仍難免給人以隔靴搔癢之感。

筆者認為，在現(xiàn)行法制條件下，監(jiān)事會將在營利法人中繼續(xù)并長期存在，因此各界不應繼續(xù)糾結于監(jiān)事會制度應否取消的問題，而是應致力于盡快找到切實提高監(jiān)事會監(jiān)督能力的辦法(例如明確監(jiān)事任職資格及其監(jiān)督對象、標準和手段，鼓勵監(jiān)事會實行內部分工并建立相應的專門委員會，細化監(jiān)事會組織程序，完善職工監(jiān)事制度，等等)，保障其監(jiān)督獨立性(其中最重要的是明確界定監(jiān)事獨立性的概念)，在風險管理體系的輔助下確保其及時獲得履職所需的全面信息(進一步細化和完善監(jiān)事會信息權制度)，并通過賦予其對董事的人事任免權、薪酬決定權以及工作組織權等一系列權限，建立監(jiān)事會在董事會和管理層面前的權威和威懾力，使其有能力也有膽量對董事會和管理層實施鐵腕監(jiān)督，這才是我國立法者當前的首要任務。在這幾個方面，德國監(jiān)事會實踐中的相關制度具有極高的可借鑒性和可操作性。