朱明哲，匡 俊

一、引 言

環(huán)境公益訴訟正成為生態(tài)文明建設中的重要機制，檢察機關在其中發(fā)揮的作用值得進一步探討。2012年修改的 《民事訴訟法》確立了環(huán)境公益訴訟制度，隨后又由2014年修改的 《環(huán)境保護法》予以細化。2015年全國人民代表大會常委會在 “探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”構(gòu)想的指導下，發(fā)布了 《關于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，授權(quán)最高人民檢察院 （以下簡稱最高檢）選定13個省級行政區(qū)開展為期兩年的公益訴訟試點。兩天后，最高檢發(fā)布了 《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》。2017年修改的 《行政訴訟法》和 《民事訴訟法》在具體落實公益訴訟機制的同時，也體現(xiàn)了試點的成果，賦予檢察機關在公益訴訟中較大的權(quán)力。其中，《民事訴訟法》第55條第2款規(guī)定，檢察機關可以在有權(quán)提起公益訴訟的機關、社會組織未提起訴訟時起訴。“兩高”在 《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中明確在此之前要經(jīng)過訴前公告的程序。不僅如此，《行政訴訟法》第25條更授予檢察機關在訴訟程序之外的權(quán)力，規(guī)定檢察機關在履職過程中發(fā)現(xiàn)肩負管理職責的行政機在法定事項上違法行使職權(quán)或不作為導致國家利益或者社會公共利益受到侵害時，有權(quán)向行政機關提出檢察建議督促依法履職。檢察院提出檢察建議的制度，又稱為檢察行政公益訴訟的訴前程序 （下文簡稱 “訴前程序”）。

訴前程序是提高我國環(huán)境法治水平的關鍵一環(huán)。不但檢察公益訴訟本身數(shù)量驚人，最高檢還提出了 “訴前實現(xiàn)保護公益目的是最佳司法狀態(tài)”理念[1]。檢察院雖然有權(quán)在訴訟程序中要求政府履職，但在訴前程序中協(xié)調(diào)各方仍是其首選。最高檢發(fā)布的2018檢察公益訴訟典型案例中，在法院提起訴訟的也極少。

實踐效果明顯的訴前程序自然也受到了學界的廣泛關注，并再次引起了對檢察權(quán)性質(zhì)與功能的討論[2][3]。在以訴訟為中心的研究視角下[4]，訴前程序發(fā)揮著行政公益訴訟過濾篩選的作用，避免了大量案件涌入法院，保證了司法資源的經(jīng)濟有效使用[5]。從更宏觀的國家治理角度看，訴前程序本身就成了救濟公共利益的最主要手段，訴訟反而變成了為保證其功能發(fā)揮的救濟手段[6]。然而，爭議背后還涉及各國家機關之間的關系變遷。檢察機關、行政機關、司法機關和社會組織在包括訴前程序和訴訟程序在內(nèi)的整體過程中形成了彼此勾連的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)[7]。訴前程序的發(fā)達讓檢察院得以主導大部分行政公益訴訟案件，從而獲得了遠高于法院的地位，并在事實上成了保障立法在司法中實施的重要機制[8]。于是，明確法律適用的規(guī)則以確保檢察院不濫用這種優(yōu)勢地位、避免不同國家權(quán)力之間的競爭與割據(jù)，就成了亟待解決的問題[5][9]。

不同于從司法理念角度出發(fā)的研究，本文試圖從環(huán)境治理的合作模式出發(fā)理解訴前程序。具體而言，本文將通過對實踐案例內(nèi)容的研究呈現(xiàn)檢察院、法院、行政機關在公益訴訟中各自的功能，并指出檢察院的法律監(jiān)督職能使其得以扮演國家機關之間協(xié)調(diào)者的角色。通過結(jié)構(gòu)-功能的分析框架超越白紙黑字的規(guī)范有助于理解程序之實踐樣態(tài)和功能，更可以揭示背后國家的形態(tài)和各個機關之間關系的特征[10]。

二、政策實施功能的法治方式

（一）以政策界定 “法定職責”

實踐中，訴前程序發(fā)揮政策實施功能的最重要表現(xiàn)之一，在于讓檢察機關可以通過各類政策補充對行政機關所負 “法定職責”的界定。檢察院提起訴前檢察建議以行政機關違法履行或者怠于履行法定職責為前提。但是，我國立法中有大量關于行政機關職責的規(guī)定要么十分模糊，要么缺乏責任負擔的方式。特別是在環(huán)境法中，法律規(guī)則往往以價值宣示的方式原則性地規(guī)定各級政府的環(huán)保職責，卻沒有具體規(guī)定履職的方式，更沒有明確規(guī)定存在履職瑕疵時的法律責任。以環(huán)境治理領域具有基礎性地位的 《環(huán)境保護法》為例，該法在2014年修改后明確規(guī)定了行政機關在貫徹環(huán)境保護基本國策中的職責，具體而言，在第6條第2段新增了 “地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責”的規(guī)定，并在第7到第10條中進一步細化。然而，這些規(guī)則并沒有指出政府應當以哪些具體的政策、通過何種程序負責。不完整法條在其他環(huán)境領域的法律文本中也比比皆是，從《森林法》《土地污染防治法》《大氣污染防治法》這樣的典型環(huán)境保護法律，到 《清潔生產(chǎn)促進法》等帶有工業(yè)發(fā)展色彩的法律，立法者在生態(tài)環(huán)境領域?qū)φn以大量職責、授予大量的監(jiān)管權(quán)力，卻很少明確各級政府如何行使這些權(quán)力。此時，檢察院必須從行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章乃至不具備法律約束力的政策規(guī)劃和行動方案中尋找依據(jù)，以具體細化立法的抽象規(guī)定。

除了訴諸地方性法規(guī)之外，檢察院還常常使用政策界定法定職責，最典型的莫過于最高檢選為典型案例的磁湖案。黃石市西塞山區(qū)檢察院根據(jù)黃石市政府發(fā)布的通知，認定黃石市下陸區(qū)城市管理局未履行查處違法建筑的職責，向其提出檢察建議，并獲得回復采納[11]（P29）。江蘇省射陽縣檢察院在認定射陽縣合德鎮(zhèn)政府是否履行 《環(huán)境保護法》第6條第2款職責時，以 《射陽縣畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》為依據(jù)，提出檢察建議[12]（P190）。以 “法律原則＋地方政策”的方式確定行政部門的法定職責實際上已經(jīng)成了訴前程序的標準方法[11]（P77－216）[12]（P212－216）。在實踐中，基層檢察院本身依賴各種 “紅頭文件”提出建議，使用地方規(guī)章或者部門規(guī)章的做法本身已經(jīng)為訴前建議提供了較強的規(guī)范基礎。而且，法律為行政機關賦予的環(huán)境治理義務也確實需要其他機關的監(jiān)督。在這一背景下，政策的使用不但不可避免，而且為我國國家治理提供了新的思路。

（二）以效果界定 “履行”

在確定了行政機關的法定職責后，尚需判斷其是否耽于履行。履行法定職責不僅要求政府作出行政行為，還要求這一行為確實帶來了環(huán)境治理效果①參見盧超:《從司法過程到組織激勵:行政公益訴訟的中國試驗》，《法商研究》2018年第5期。劉建新則認為，訴前程序30天的整改期限不足以恢復自然條件，參見劉建新:《論檢察環(huán)境公益訴訟的職能定位及程序優(yōu)化》，《中國地質(zhì)大學學報 （社會科學版）》，2021年第4期。。在最高檢選為指導性案例的寶雞市環(huán)境保護局鳳翔分局不全面履職案中，寶雞市檢察院認為環(huán)保局僅僅對污染者作出了罰款和限期整改的決定，尚不能算是已經(jīng)履行職責，必須使涉案甲醇廠徹底停產(chǎn)整改至符合標準[13]。類似地，云南省德宏州檢察院建議芒市人民政府搬遷重污染之德宏奧環(huán)水泥公司，最終經(jīng)德宏州檢察院與當?shù)攸h委和政府的多方協(xié)調(diào)，關閉并拆除了該公司的水泥生產(chǎn)線[11]（P59－67）。可見，訴前程序成了檢察院落實環(huán)保實效的一個便利途徑。

在提出訴前檢察建議后，檢察院在決定是否起訴時的標準也主要是違法行為是否得到制止，國家利益或者公共利益是否得到了有效保護。如在最高檢第32號指導性案例中，環(huán)保局雖就石材加工企業(yè)的污水排放行為責令其停產(chǎn)并罰款，但未能制止其排污行為[11]（P407－429）。最高檢指出:“行政機關雖有執(zhí)法行為，但沒有依照法定職責執(zhí)法到位，導致行政相對人的違法行為仍在繼續(xù)，造成生態(tài)環(huán)境和資源受到侵害的后果，經(jīng)人民檢察院督促依法履職后，行政機關在一定期限內(nèi)仍然沒有依法履職到位，國家和社會公共利益仍處在被侵害狀態(tài)，人民檢察院可以將行政機關作為被告提起行政公益訴訟。”[11]（P407－429）

甚至在環(huán)境違法行為已經(jīng)停止，但污染后果未消除、生態(tài)環(huán)境未得到恢復的情形下，檢察院仍會認為行政機關未履行職責。如阿拉善右旗檢察院認為其僅制定了針對非法采礦的整改計劃，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，提起訴訟要求判決其依法履行職責[14]（P615－632）。檢察院的立場得到了法院的支持。本案作為少有的最終起訴至法院的案件，為我們理解檢察院、政府、法院之間的府際互動提供了窗口。傳統(tǒng)行政訴訟以保護當事人權(quán)利為核心，法院判決行政機關履行職責以救濟行政相對人權(quán)利為目的，而無需考慮環(huán)境治理效果等公益保護的問題[15][16]。相比之下，訴前程序更注重的是具體治理效果的實現(xiàn)。這不僅涉及法律解釋，還涉及訴前程序和訴訟兩者定位問題，不可不察。

（三）作為后盾的訴訟程序

如前所述，檢察機關通過訴前檢察建議督促行政機關履行環(huán)境監(jiān)管職責，落實環(huán)境保護政策，進行有效的環(huán)境治理。從效果看，訴前程序在環(huán)境保護中發(fā)揮了巨大的動能。司法訴訟成了訴前程序?qū)崿F(xiàn)政策實施功能的后盾。實際上，在建立行政公益訴訟制度之前，檢察院雖然一直也以檢察建議的方式參與社會治理[17]，卻因為沒有訴訟機制作為保障，《人民檢察院組織法》中以檢察建議督促行政機關履行職責的規(guī)定幾乎只是具文。一些地方雖然規(guī)定了行政機關的回復義務②如 《山東省人民代表大會常務委員會關于加強人民檢察院法律監(jiān)督工作的決議》（2009）在第9條中要求行政機關對人民檢察院提出的檢察建議，應當認真辦理，切實糾正確有錯誤的行政行為，并及時函復辦理結(jié)果。，但由于檢察建議缺乏相應的效力保障機制，政府常常對檢察建議置之不理。就算行政機關書面答復了檢察院，大多數(shù)也并沒有進行實質(zhì)整改。在最高檢第32號指導性案例中，錦屏縣環(huán)保局連續(xù)兩次對檢察院的檢察建議視而不見，也是上述工作方式在公益訴訟中的延續(xù)[11]（P407－429）。

作為剛性機制的司法訴訟有效保障了檢察建議的實效，為其提供了堅強的后盾。試點階段的第一起行政公益訴訟案件即為明證。山東省慶云縣人民檢察院于2015年1月向慶云縣環(huán)保局提出檢察建議，要求其制止慶順公司違法生產(chǎn)排放污水污染環(huán)境的行為。環(huán)保局在書面回復檢察院后并未采取有效措施。于是，慶云縣檢察院于2015年12月16日提起公益訴訟，讓慶云縣政府在訴訟開始后作出關閉慶順公司的決定，徹底地制止了環(huán)境污染行為①參見山東省慶云縣人民法院 （2015）慶行初字第54號行政判決書。。試點工作開展后，有了公益訴訟作為保障機制，絕大多數(shù)行政機關在收到檢察建議后，立即進行了實質(zhì)整改[18]。從2015年7月1日試點到2017年6月，檢察機關共辦理行政公益訴訟訴前程序案件7 676件，除未到一個月回復期的984件外，行政機關糾正違法或履行職責5 162件，占77.14%[19]?？梢?，即便在試點階段，行政機關已經(jīng)意識到以訴訟為保障的檢察建議不可再等閑視之。

檢察公益訴訟制度于2017年7月1日正式實施后，檢察機關與行政機關通過訴前程序形成了相互嵌套、注重協(xié)商的機制。檢察院在2017年7月至2019年9月之間共發(fā)出訴前檢察建議約18萬件，行政機關回復整改率達97.37%。在檢察院和行政機關之相對關系沒有明顯改變的情況下，此前形同具文的檢察建議一夜之間成了約束行政機關的有效機制，恰恰是訴訟之威力的震懾[7]。2019年全國檢察機關共提起公益訴訟4 778件，法院已審結(jié)3 238件；支持起訴意見3 225件，占裁判案件的99.6%，其中民事公益訴訟2 922件，行政公益訴訟303件[20]。相比之下，行政訴訟原告整體勝訴率在近年一直于10%左右徘徊[21]。訴訟作為后盾的功能也和最高檢的認識相符合。最高檢檢察長張軍就認為檢察機關提起的公益訴訟是實現(xiàn)法律監(jiān)督目的的重要手段[22]?？梢韵胂?，假設法院并未如此旗幟鮮明地支持檢察院，那么行政機關恐怕也缺乏足夠的動力在訴前程序中如此配合檢察院工作。于是，雖然法院在訴前程序中并未出場，卻始終存在于背景之中，成為這一強調(diào)協(xié)商合作之機制的重要組成部分。

三、國家機關在訴前程序中的功能分化

（一）檢察院以訴前程序發(fā)揮法律監(jiān)督功能

訴前程序最重要的功能即是對行政機關的監(jiān)督。最高檢對試點工作的說明也明確表達了這一觀點:“黨的十八屆四中全會提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，目的是充分發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用，促進依法行政、嚴格執(zhí)法，維護憲法法律權(quán)威，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益?！盵23]檢察院在判斷行政機關是否依法履職時，一方面援引政策以解釋僅有概括規(guī)定的法律文本，另一方面不僅要求治理的行動，還要求善治的效果。這兩個特點的結(jié)合讓檢察院在訴前程序中獲得了對政府各種與環(huán)境有關的作為和不作為全面監(jiān)督的權(quán)力。除了那些彰顯府際合作的案例外，檢察院還可以對地方政府從政策制定到具體個案落實進行巨細靡遺的審查，以至于檢察院有權(quán)決定政府采用哪一套污染標準、罰款還是關停、何時完成生態(tài)修復。換言之，《行政訴訟法》第25條第4款第1句中 “違法行使職權(quán)或者不作為”在實踐中給了檢察院相當廣泛而深入的監(jiān)督政府的權(quán)力。原本形同虛設的檢察建議更是在有了訴訟的后盾后搖身一變，成了監(jiān)督行政機關的利器，而且在實踐中少有限制。此前，檢察院只能通過辦理行政機關及其工作人員的職務犯罪案件和監(jiān)督法院的行政訴訟，實現(xiàn)對行政機關的間接監(jiān)督?，F(xiàn)在，通過督促政府依法履職的情況，檢察機關實現(xiàn)了對行政機關的直接監(jiān)督[24]。

檢察院在訴前程序中的強勢讓這種法律監(jiān)督之權(quán)進一步擴大。立法文本僅為監(jiān)督權(quán)劃定了領域，卻沒有明確指出哪些規(guī)范可以構(gòu)成認定行政機關法定職責的基礎，又有哪些行政行為可以免于檢察院的監(jiān)督。而且，在 “雙贏多贏共贏”“訴前實現(xiàn)保護公益目的是最佳司法狀態(tài)”和 “持續(xù)跟進監(jiān)督”的理念指導下，檢察院還在擴張其監(jiān)督權(quán)行使的時間范圍。在提出訴前檢察建議前，與行政機關磋商成了必經(jīng)程序；檢察建議發(fā)出后，接續(xù)協(xié)調(diào)促進落實又讓檢察院繼續(xù)介入[1]。檢察院從而深度參與環(huán)境治理的全過程，獲得了全面監(jiān)督行政機關相關作為和不作為的職權(quán)。在最高檢選為典型案例的小江流域系列訴訟案中，不僅由昆明市東江區(qū)檢察院向昆明市生態(tài)環(huán)境局東川分局、區(qū)水務局、區(qū)自然資源局和區(qū)應急管理局提出了檢察建議，還由昆明市人民檢察院向東川區(qū)人民政府發(fā)出建議，要求其持續(xù)加大對污染環(huán)境違法行為的打擊力度，加強對行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境的監(jiān)測評估及綜合治理的統(tǒng)籌領導[25]。誠如論者所言，“行政公益訴訟訴前程序就是一種限縮了監(jiān)督范圍的行政違法行為檢察監(jiān)督機制”[26]。

（二）行政機關在政策制定與執(zhí)行中的強勢地位

檢察院的監(jiān)督功能需要和行政機關在生態(tài)治理中的作用對照，方能彰顯其全部意義。僅就表面而言，檢察院通過強勢的訴前檢察建議普遍化了在生態(tài)環(huán)境領域?qū)π姓C關的法律監(jiān)督功能，難免有權(quán)力自行擴張之嫌。從更實用主義的角度看，檢察院內(nèi)部缺少對環(huán)境問題有長期研究和了解的專業(yè)人才，允許其在政策制定和實施的全過程中干預政府行政，恐罹于妨礙專業(yè)行政之虞[27]。然而，就我國實證法在生態(tài)治理領域為行政機關賦予的權(quán)力而言，檢察院法律監(jiān)督功能的擴張是一個必要過程。行政機關已經(jīng)同時具備了政策制定者和實施者的職能，行政公益訴訟制度的設立只不過是為生態(tài)治理增加了監(jiān)督功能，不會改變行政機關的主導地位。恰恰相反，正是因為立法上行政機關掌握的權(quán)力和責任不匹配的現(xiàn)實，導致檢察機關如不擴張監(jiān)督之權(quán)則無法落實監(jiān)督之責。

在環(huán)境治理領域，行政機關既是最重要的規(guī)則制定者，又是自己制定規(guī)則的執(zhí)行者。2018年的憲法修改在第89條第6款原有國務院職權(quán)的基礎上增加了領導生態(tài)文明建設的項目。國務院在行使第89條第1款所賦予之行政立法權(quán)時，只要不與法律和憲法相沖突，可以自主制定執(zhí)行性和創(chuàng)制性立法[28]。除國務院外，其他各級行政機關也享有法定權(quán)力制定相關規(guī)范。如 《環(huán)境保護法》第13條第3款即授權(quán)縣級以上地方政府環(huán)境保護主管部門，“根據(jù)國家環(huán)境保護規(guī)劃的要求，編制本行政區(qū)域的環(huán)境保護規(guī)劃，報同級人民政府批準并公布實施”。該法其他條文也不斷授予地方政府制定環(huán)境目標、治理任務、排放標準，以及劃分保護區(qū)域等各項權(quán)力。同時，行政機關的環(huán)境執(zhí)法權(quán)在建立檢察公益訴訟制度之前只受到非常有限的外部監(jiān)督。行政相對人無法依據(jù) 《行政訴訟法》第12條起訴政府不制定政策、不提供財政支持。

在行政機關同時負責政策之制定與落實的前提下，強化檢察院的法律監(jiān)督功能非但不妨礙行政權(quán)的行使，反而可以成為生態(tài)善治的重要保障。如前所述，我國生態(tài)治理中立法規(guī)范的缺失導致大量的規(guī)則必須由政策來制定。可現(xiàn)狀是地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在生態(tài)領域仍遠遠不足。相反，各地政府往往通過規(guī)劃、計劃、行動方案等形式進行治理。以氣候變化應對為例，除了山西、青海兩省制定了地方政府規(guī)章以外，其他各地方政府的有關措施和規(guī)范均散見于 “十三五規(guī)劃方案”“應對氣候變化行動方案”等文件之中。這些規(guī)劃、計劃、行動方案都不屬于可以作為法律基礎使用的規(guī)范。于是，我國的生態(tài)治理出現(xiàn)了行政部門掌握了巨大的權(quán)力、卻耽于行使這些權(quán)力的奇怪現(xiàn)象。現(xiàn)在，除了行政機關縱向權(quán)力劃分之外，又增加了檢察院對同級行政機關從環(huán)境規(guī)范制定到環(huán)境執(zhí)法效果的監(jiān)督功能，以期確保生態(tài)治理之效果。在其他外部監(jiān)督付之闕如的情況下，要求檢察院的法律監(jiān)督功能與行政機關的政策制定和落實功能相匹配，自是題中之義。

（三）確保訴前建議落實的行政訴訟

從整體上把握環(huán)境治理的訴前程序就不能不考慮法院所發(fā)揮的功能。相比于其他行政訴訟案件，法院在行政公益訴訟中發(fā)揮一種輔助性的功能。傳統(tǒng)行政訴訟讓法院在監(jiān)督行政權(quán)過程中發(fā)揮著主導作用。當行政訴訟作為一種救濟手段時，法院通過審理行政案件以保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關[15]。但是，在行政公益訴訟中，法院與檢察院共同監(jiān)督行政機關，而且更多地表現(xiàn)為對檢察院監(jiān)督的輔助與配合[7]。如果說其他行政訴訟案件中法院主要通過具體糾紛的解決來保護行政相對人的利益，那么在行政公益訴訟中，樹立典型、示范教育則取代了糾紛解決，成為了法院的主要功能。

在檢察院最終提起了訴訟的案件中，爭議的焦點往往是某一個已經(jīng)發(fā)生的事實是否可以在法律上認定為履行了義務。法院此時和檢察院的任務往往是一致的，那就是如何促使行政機關履行法定職責、保護環(huán)境。行政機關在行政公益訴訟中幾乎可以忽略不計的勝訴率說明，支持檢察機關的訴求、督促行政機關履行職責以保護公益，幾乎是法院的必然選項。在最高人民法院發(fā)布的2019年度人民法院環(huán)境資源典型案例中有三個環(huán)境行政公益訴訟案例，法院都支持了檢察機關的訴求并判決行政機關繼續(xù)履行法定職責①參見黎平縣人民法院 （2019）黔2 631行初7號行政判決書；南昌鐵路運輸法院 （2018）贛7 101行初1 461號行政判決書；?？诤Ｊ路ㄔ?（2019）瓊72行初20號行政判決書。。最高人民法院明確指出，“人民法院依法支持檢察機關行使監(jiān)督權(quán)，促使?jié)O業(yè)監(jiān)管部門依法履行職責，有力打擊、遏制了非法捕撈行為的蔓延態(tài)勢”[29]。

法庭為提高生態(tài)環(huán)境領域法治水平提供了一個教育和展示的空間。如在第30號指導性案例湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院訴鄖陽區(qū)林業(yè)局案中，十堰市、鄖陽區(qū)黨委和政府的主要領導在案件辦理期間表態(tài)要支持檢察機關提起公益訴訟，并組織了70多名相關行政機關負責人旁聽庭審，林業(yè)局局長還當庭鞠躬道歉[30]。類似的是在四川省榮縣國土資源局不依法全面履職案中，法院于2019年4月18日在中國庭審公開網(wǎng)全程網(wǎng)絡直播庭審，榮縣檢察院檢察長、法院院長、國土資源局局長均參與此次庭審。三級人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、榮縣行政機關主要負責人、媒體記者等一百余人旁聽[31]?？梢姡姓嬖V訟的法律面向固然重要，但更重要的是通過法律判斷傳達的信息。在此背景下，最高檢的立場也是 “極少數(shù)檢察建議不能落實，必須提起訴訟的，則努力將案件辦成法治教育樣本，達到辦理一案、警示一片、教育社會面的效果”[32]。我國法院作為“服務型”和 “保障型”法院的輔助功能，在環(huán)境類案件中以示范教育的方式表現(xiàn)得淋漓盡致[33]。

四、從合作模式解析訴前程序

在圍繞訴前程序展開的生態(tài)治理中，三種不同的公權(quán)機關發(fā)揮著不同的功能。在通過實證考察描述了各部分的功能后，接下來的問題是如何在理論上解釋這種功能分化。我國司法的主要任務并非定分止爭，而是以特定的政治理想改造社會[4][7][33]。從訴前程序可見，我國在環(huán)境治理領域發(fā)展出了一種合作型的政策實施機制，超越了訴訟的時間和空間局限。

（一）合作模式中的檢察官

從全球環(huán)境公益訴訟的發(fā)展趨勢來看，不同國家機關之間的關系確實處于變化之中[34][35][36]。在對抗型法條主義模式下，所有的利益紛爭必須以法律的技術語言整理成法律論證，并通過司法的方式解決；對主張的證明和法律論證由當事人及其律師、而非法官或者政府官員所掌控[37]。相比之下，我國的合作型實用主義環(huán)境司法則強調(diào)不同國家機關之間、國家與社會之間的合作協(xié)調(diào)而非對抗；同時，合作協(xié)調(diào)的目的在于實現(xiàn)政策所追求的效果和目的。合作型實用主義的核心問題并不是法條的文義，也不是環(huán)境政策的目的及其背后的科學基礎，而是各個行動者分別應該采取何種措施實現(xiàn)政策設定的目標。從前文對實踐案例的描述可以看出，訴前程序?qū)φ叩氖褂?、對治理效果的追求和對協(xié)同行動的作用都顯示出其與合作模式下其他制度的共性。上一級檢察院督辦、聯(lián)合執(zhí)法行動等最終解決問題的方式都體現(xiàn)了合作模式的特點。

檢察院在訴前程序中最重要的角色是政策實施的監(jiān)督者。如果司法過程的目的是借助案件實施國家政策，那么程序法的構(gòu)造就會對實體法如影隨形，而實體法本身又忠實于國家政策[10]。同時，法律之中也必須包含一種機制來約束監(jiān)管者本身，從而避免立法的規(guī)制目的落空。檢察院與行政機關在環(huán)境治理中的功能劃分就是這種機制。檢察院將辦案過程中發(fā)現(xiàn)的環(huán)保問題經(jīng)過較為便捷的檢察建議反映至行政部門，看起來既避免了較為冗長的訴訟程序，又分擔了后者發(fā)現(xiàn)環(huán)境違法行為的責任。檢察院行使此種權(quán)能不僅獲得了對行政機關的職權(quán)行使加以監(jiān)督之權(quán)，還因此得以監(jiān)督社會生活，惟此監(jiān)督之權(quán)仍必須經(jīng)由行政機關的具體行動方能干預社會生活。所以，我國公益訴訟的訴前程序?qū)嶋H上通過監(jiān)督和執(zhí)行功能的截然二分，讓監(jiān)督者無法離開行政機關的配合單獨行使監(jiān)督權(quán)。于是，這種強調(diào)各機關之間合作而非制衡的制度設計是我國生態(tài)治理的底色。

檢察院本身應該受到程序規(guī)定限制。訴前程序的制度設計本身為檢察官靈活地與政府部門溝通協(xié)作建立了框架。從發(fā)出檢察建議督促履職，到召開不同部門之間的聯(lián)席會議，再到最終提起公益訴訟，程序規(guī)則為檢察院提供了多種不同選項，使之完全可以在不違反程序規(guī)定的情況下促成其選擇最妥當?shù)慕鉀Q方案。而且，法院也并非對嚴格的法律程序無動于衷。試點期間，法院就曾判決刑事案件審結(jié)之前，不能就同一事由提起行政公益訴訟①參見廣州鐵路運輸中級法院 （2017）粵71行終1 531號行政裁決書。。然而，最高檢卻以典型案例的方式主張刑事程序不排除行政公益訴訟②參見 “檢察公益訴訟全面實施兩周年典型案例——山東省臨清市人民檢察院訴臨清市林業(yè)局不依法履職案”，網(wǎng)址:https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191010_434047.shtml。最高檢在該案的典型意義中指出:“刑事和行政是兩種不同的責任形式，刑事訴訟和行政公益訴訟的目的也是不相同的，在涉及公益保護的情況下，行政監(jiān)管和刑事訴訟程序可平行推進，行政機關可以就同一違法事實作出與刑事處理性質(zhì)不同的行政處理決定?！?。對于這些程序性規(guī)則的斤斤計較恰恰體現(xiàn)出決策者在通過協(xié)調(diào)各方行動實現(xiàn)治理目標時，也不得不同時滿足形式合法性的要求。

（二）合作型法制對環(huán)境治理的貢獻

無論訴前程序制度設計的初心是什么，它在實踐中都逐漸演變?yōu)橐环N合作機制，讓檢察院得以協(xié)調(diào)各國家機關在環(huán)境治理中的行動。在我國現(xiàn)行的立法體制之下，生態(tài)環(huán)境類的法律法規(guī)將主要由國務院各部委牽頭起草制定。我國現(xiàn)有的四十余部單行環(huán)境資源立法大部分由不同部門起草，最顯而易見的后果是各種環(huán)境資源類立法之間缺乏統(tǒng)一的指導原則、規(guī)則之間充滿矛盾，以至于難以形成一個確定的融貫體系[38]。部門立法往往難以超越本部門利益格局的限制，從而形成授權(quán)規(guī)范多、問責規(guī)范少的狀況，即所謂 “擴權(quán)卸責”的缺陷[39]。雖然 《立法法》第53條規(guī)定，“綜合性、全局性、基礎性的重要法律草案”可以由全國人大的專門委員會或常委會工作機構(gòu)組織起草，但是行政機關至少在短期內(nèi)仍將是起草法律的主力。以第十三屆人大的立法規(guī)劃為例，在116件法律草案中，由國務院提請審議或牽頭起草的占了70件。同時，自改革開放以來，全國人大代表團構(gòu)成有明顯的官員主導傾向和基層代表減少的傾向，雖然第十二屆和第十三屆人大領導干部代表比例大幅降低至全體代表的三分之一，但此前往往超過四成。于是，我國立法體制中普遍存在由行政機關起草法律、代表行政機關視角的人大代表審議法律的現(xiàn)象。

只要現(xiàn)行立法體制得不到根本的改善，那么環(huán)境領域 “強立法、弱執(zhí)行”的狀態(tài)就無法通過完善法律和行政法規(guī)來糾正。我國看似強大的環(huán)境法律法規(guī)留下了許多不完整法條，在課以行政機關大量概括義務的同時并沒有具體規(guī)定履行義務的方式和怠于履行時的責任承擔方式。與此同時，在環(huán)?？冃Э己说膲毫ο?，各級政府有關部門又不得不制定種種政策落實中央法律法規(guī)的原則性規(guī)定[40]。于是，在國家法規(guī)與地方現(xiàn)實之間留下了巨大的規(guī)范空間，必須由中央和地方政策加以填補。既然如此，作為對轄區(qū)內(nèi)整體生態(tài)環(huán)境負保護之責的政府，在某一具體事項上有特定義務，其對政策之使用，實際上并未突破政府權(quán)限法定的限制，也不意味著訴前程序超越了法律之治的界限。只有在假定一切行為都可以用法律評價時，方能拒絕借助政策評價的做法。但這種假設在我國環(huán)境司法中顯然并不成立。恰恰相反，法治政府的實踐要求各級行政機關權(quán)責相應。允許檢察院以政策作為補充材料確定法定職責實際上有利于建立責任政府。

此外，以訴前程序為中心展開的環(huán)境治理從時間和空間兩個維度超越了以訴訟為中心的治理實施模式。在時間上，檢察建議同時關心規(guī)范制定、行為作出和效果實現(xiàn)，從而讓對行政機關的監(jiān)督延伸到了治理的全過程中。傳統(tǒng)的行政訴訟要求對公民權(quán)利的侵害可以歸責于此前發(fā)生的一個確定的行政行為。而在現(xiàn)在的行政公益訴訟構(gòu)造中，檢察院在現(xiàn)實的權(quán)利侵害尚未發(fā)生時即可要求行政機關介入，甚至可以要求其彌補本該制定的規(guī)范。提前了的干預機制也因此改變了傳統(tǒng)法律對行為中立性的假設，修正了要求只有在具體、當下的損害出現(xiàn)后才能加以彌補的弊病。

在空間上，聯(lián)席會議等機制的設計讓不同公權(quán)機關的互動不再局限于法庭之內(nèi)。行政訴訟的空間往往限制在法庭之內(nèi)。司法中嚴格的程序規(guī)則可以保障審判的公正和法律適用之合理性，但也讓法院只能追究直接負責的政府機關的責任，卻無法協(xié)調(diào)其他政府部門的行動。而且，我國當下法院相對于行政機關的權(quán)威到底實效如何，非無疑問。而在大量案例中，不難看出其實各部門之間綜合協(xié)調(diào)才是解決問題的根本。不但跨部門的協(xié)調(diào)發(fā)生在法庭之外，檢察院還可以前往現(xiàn)場，監(jiān)督不同部門協(xié)作履職。

五、訴前程序的官僚化缺陷及其克服

（一）事與愿違的訴前程序官僚化

通過我們此前的討論，至少可以反駁對檢察建議的兩種常見批評。其中一種常見批評是檢察建議過分援用政策而非立法文本。在合作型法制的框架下，允許檢察院使用行政機關所制定的規(guī)范填補法律空白本身就是監(jiān)督職權(quán)行使的必要組成部分。另一種常見批評則是大量的案件都在司法外程序解決。實際上，只要法院能夠發(fā)揮合法性最后保證的輔助功能即可。然而，對常見批評的反駁并不意味著現(xiàn)在訴前程序的實施過程十全十美。在我們對各級檢察院公益訴訟部門的調(diào)研過程中，發(fā)現(xiàn)訴前程序至少還存在一些導致 “協(xié)作”難以開展的問題。劉建新曾指出缺乏生態(tài)環(huán)境保護專業(yè)知識的檢察官不應片面追求生態(tài)恢復效果，茲不贅述[3]。此處僅指出一個較為明顯的結(jié)構(gòu)性問題:官僚化。本文所稱官僚化是指通過官僚制機構(gòu)中的內(nèi)部管理手段和程序確保訴前程序的落實并解決各機構(gòu)之間的摩擦。

檢察院通過訴前程序促使政府部門履職、協(xié)調(diào)各部門行動，但檢察院和各行政機關之間沒有相互隸屬關系，于是一個顯而易見的難題是如何保證在環(huán)境治理中占據(jù)主導地位的政府能夠接受在該領域并不具備專業(yè)優(yōu)勢的檢察院的建議。從 “水磨溪濕地案”中可以看出，其中一個解決方案是借助高一級檢察院在行政級別上的優(yōu)勢，要求行政級別較低的政府部門配合工作。在本案中，最高檢掛牌督辦本身就彰顯了解決問題的決心，重慶市檢察院提審、檢察長親自承辦后，由副省級官員向石柱縣政府提檢察意見，自然更容易得到有關行政部門的配合。最高檢也表示，當監(jiān)督對象行政級別到了省級以上或案情較為復雜、辦案阻力較大時，最高檢也可以直接辦理公益訴訟案件[41]。

但是，如果關于政府履職的爭議輕易上移到更高一級的檢察機關，那么上級檢察院將淹沒于繁瑣的個案之中而無暇旁顧。所以在實踐中，更普遍的解決方式是通過日常的考核指標為不同機關的公務員創(chuàng)造制度激勵。無論是在檢察院還是政府機關的工作人員都是我國公務員系統(tǒng)的一部分，從而身處日?？己说膲毫χ?。根據(jù) 《公務員法》第38條，公務員定期考核的結(jié)果是調(diào)整公務員職位、職務、職級、級別、工資以及公務員獎勵、培訓、辭退的依據(jù)。最高檢2020年制定的 《關于開展檢察官業(yè)績考評工作的若干規(guī)定》則把業(yè)績考評結(jié)果作為檢察官績效獎金分配、評優(yōu)獎勵、等級升降、交流任職、退出員額的重要依據(jù)。從檢察院的角度看，檢察機關公益訴訟部門的績效考核與發(fā)出檢察建議的數(shù)量掛鉤，所以檢察官有足夠的激勵積極行使監(jiān)督權(quán)、發(fā)出檢察建議。從行政機關的角度看，其績效考核指標中又有收到檢察建議后的整改情況，所以行政機關應該也有足夠的激勵接受檢察建議?？梢?，官僚系統(tǒng)自上而下的考核體系一方面確保了行政機關對檢察建議的尊重，另一方面則在正式規(guī)則的層面無形中擴張了檢察院的權(quán)力。

從表面上看，設定考核指標似乎可以把工作中的交流成本內(nèi)部化，從而激勵檢察機關發(fā)放建議、行政機關遵守建議，然而這種方式在實踐中在可能阻礙日常執(zhí)法。檢察建議在環(huán)境治理領域的合理性并不一定可以得到很好的保證。無論是在高級檢察院還是在基層檢察院，公益訴訟部門在人數(shù)、受教育背景、過往工作經(jīng)驗等方面都弱于民刑事檢察部門，其本身法律業(yè)務能力恐怕尚有進一步提高的空間。特別是在許多基層檢察院中，公益訴訟部門大部分的檢察官此前主要從事黨建或行政工作，其中很多人并未接受過完整的法學專業(yè)教育。面對大量的環(huán)境污染和生態(tài)破壞個案，現(xiàn)有的工作流程無法實現(xiàn)全面覆蓋，反而導致基層檢察院在辦案過程中出現(xiàn)了明顯的選擇性監(jiān)督現(xiàn)象。更何況檢察官本身缺少對環(huán)境問題的專業(yè)知識，其是否有能力評估環(huán)境治理的效果還有待進一步通過實證資料探討。考慮到我國環(huán)境執(zhí)法本身已經(jīng)罹于人手不足之虞[27]，非專業(yè)性意見的大量涌入可能會造成執(zhí)法注意力不成比例地偏移到檢察官關注的案件中，對環(huán)境執(zhí)法的日常工作造成一定的干擾。

（二）合作模式下克服官僚化弊病的嘗試

可見，解決訴前程序落實過程中合作難題的主要手段是行政級別上移、績效考核、非正式的府際溝通等官僚系統(tǒng)內(nèi)部手段。官僚化在加強府際合作的同時，無形中放大了檢察院的監(jiān)督和決策權(quán)，弱化了行政機關和法院的能動性，實際上讓檢察院變成了訴前程序的中心。其結(jié)果是檢察院的中心地位進一步放大了檢察院環(huán)境知識不足等缺陷，導致檢察院權(quán)力過大，妨礙各部門協(xié)調(diào)。只不過官僚化的成因有社會、經(jīng)濟、政治、文化等多方面因素，恐怕無法通過簡單的修改法律制度一攬子解決。盡管如此，本文仍提出完善環(huán)境資源類立法、明確各部門職責和強化公共參與機制為可能的改善方案。

首先，環(huán)境資源類立法有必要進一步完善。環(huán)境法中大量的不完整法條既是訴前程序存在的前提，又是導致其在實踐中走樣的原因。可以想象，如果不是因為我國立法對各政府機關履職的方式缺乏準確界定，檢察院本不可能掌握如此之大的裁量空間。不完整法條的大量存在部分原因在于立法機制本身的官僚化。近年人大選舉實踐已經(jīng)有針對性地降低了黨政領導在人大代表中的比例。只要這個模式持續(xù)下去，可以期待課行政機關以更明確責任的立法模式出現(xiàn)。從這個角度看，訴前程序的濫用恰恰成了倒逼立法改革的因素。與此同時，全國人大也必須更多發(fā)揮專門委員會的作用，要求負責立法起草的行政機關明確各級人民政府在環(huán)境治理領域所承擔的具體職責及其實現(xiàn)方式。

當然，任何立法都不可能一勞永逸地預見實踐中可能出現(xiàn)的所有情況。這就需要加強法院在合作模式中的作用，讓審判不僅作為一種保障機制，更作為一種證據(jù)呈現(xiàn)和法理爭辯的機制，在訴訟中闡明各方的觀點，確定不同環(huán)境治理主體的責任[42]。訴訟中積累的經(jīng)驗有利于進一步改革的開展?！懊^過河”是我國一以貫之的改革邏輯，其優(yōu)點在于最優(yōu)的方案尚不明確時允許基層一線工作人員進行分散的試驗，待積累了足夠的經(jīng)驗時再根據(jù)不同方案的效果設計明確的規(guī)則。然而在實踐經(jīng)驗積累到一定地步時，對環(huán)境立法的修訂仍必不可少。在人大近幾年積極完善環(huán)境法制的語境下，總結(jié)過去的試驗成果，把現(xiàn)在立法中的不完全法條補充成完全法條迫在眉睫，其是比探討環(huán)境法的法典化更加緊迫的工作。畢竟明確和詳細的規(guī)則本身就是為了讓不同的行動者更好地開展社會協(xié)作而存在的。

其次，針對目前檢察院在環(huán)境公益訴訟中職能定位的偏差，最高檢有必要進一步厘清檢察院在訴前程序中的決策流程和方式。無須諱言，目前檢察院在公益訴訟領域的積極狀態(tài)很大程度上是其反貪反腐功能交給監(jiān)察委后內(nèi)部權(quán)力和功能調(diào)整的表現(xiàn)。所以，我國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的動態(tài)調(diào)整將會影響檢察公益訴訟的實踐。但是，這并不意味著不能從具體辦事手段和流程上對訴前程序加以優(yōu)化。一方面，需要改革現(xiàn)有的檢察官績效考核機制，使公益訴訟不能唯數(shù)量論。另一方面，需要在總結(jié)現(xiàn)有經(jīng)驗的基礎上明確各級檢察院在不同類型的案件中的事權(quán)、監(jiān)督手段和建議中要求的事項。從案件類型上看，關于不同種類的污染類案件、資源破壞類案件和生態(tài)功能損失類案件應該依其特點區(qū)別對待。從監(jiān)督手段上看，停止破壞和恢復原狀應該視不同情況適用不同的時間和空間范圍。特別是在需要生態(tài)破壞者恢復原狀的情況下，考慮到生態(tài)恢復是一個持續(xù)性的長期過程，需要檢察院全過程監(jiān)督。一些檢察院試著通過聘請環(huán)境科學方面的專家作為顧問的方式提高其決策的專業(yè)化，或者通過加強對下級檢察院的監(jiān)督克服其選擇性監(jiān)督的弊端。此外，在涉及生態(tài)修復之專業(yè)問題時，檢察院可以僅判斷政府的作為義務，但允許政府環(huán)境執(zhí)法部門自行判斷采取何種具體手段實現(xiàn)治理目標。

第三，有必要加強訴前程序中的公共參與機制。《環(huán)境保護法》第53條第1款規(guī)定:“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權(quán)利?！蓖瑮l第2款則要求各級環(huán)保部門公開環(huán)境信息、完善公眾參與程序，為公民、法人和其他組織參與和監(jiān)督環(huán)境保護提供便利。就信息公開而言，除了最高檢現(xiàn)在發(fā)布典型案例的實踐外，應該建立檢察建議公開的渠道。就公眾參與而言，實踐中經(jīng)由公民向檢察院舉報而發(fā)現(xiàn)的案例并非少數(shù)。檢察院可以考慮在日后制定工作方案時把公民舉報作為一些特定事項啟動訴前程序的必要條件，從而降低檢察機關在判斷生態(tài)破壞時的主觀性。就公共監(jiān)督而言，可以通過聽證會等形式加強對訴前程序流程的外部監(jiān)督。官僚化的缺陷就其根本而言乃是過于強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督配合、忽略外部制約所致，其弊病的克服也需要從公共參與渠道的建設入手。

六、結(jié) 語

行政機關作為我國生態(tài)環(huán)境治理的主導者，既實際上掌握了起草制定法律法規(guī)的權(quán)力，又因為立法文本失于模糊而在落實中享有廣闊的裁量空間。訴前建議的建立通過引入檢察院在特定領域的法律監(jiān)督，起到了督促政府履職的功效。在訴前程序中，政府、檢察院、法院在憲法、法律、政策、判例、慣例編織起的規(guī)范之網(wǎng)中發(fā)揮著不同的功能，在法治化的軌道上推動著由政策實現(xiàn)的國家治理。行政機關既享有憲法和法律所賦予的職權(quán)立法權(quán)，又通過從部門規(guī)章到行動計劃的一系列政策自主制定環(huán)保規(guī)范并加以執(zhí)行。檢察院則在特定范圍內(nèi)發(fā)揮著監(jiān)督從政策的制定到政策落實效果之全過程的功能，推動行政機關積極履職，并作為各部門工作的協(xié)調(diào)者，主導著訴前程序。在行政機關拒絕檢察建議的少數(shù)情況下，法院不但以司法的權(quán)威為檢察院背書，還為監(jiān)督權(quán)的力量展示提供了空間，通過訴訟的劇場把原本在公眾視野之外的日常府際互動辦成法治公開課。各機關功能的分配意味著檢察院無法在政府不制定政策時實施治理，政府也無法逃脫檢察院全方位的監(jiān)督，法院更在任何意義上都不能主動介入，從而只有在三個部門彼此協(xié)調(diào)的情況下，方能實現(xiàn)政策實施的效果。

現(xiàn)有關于訴前程序的研究一方面認可其對環(huán)境治理的促進作用，另一方面也指出其存在過于依賴政策、片面理解治理效果的缺陷。此外，本文進一步指出訴前程序在實踐中的展開同時也暴露出過度依賴官僚體系內(nèi)部規(guī)制手段的弊病。這些弊端恐怕是監(jiān)管體制官僚化的內(nèi)在缺陷，甚至是合作型實用主義在現(xiàn)階段難以克服的難題。日后改善這一制度的重點應該放在加強外部控制上。在生態(tài)環(huán)境法律本身的制定過程中，應當充分發(fā)揮全國人大相關專業(yè)委員會的作用，以立法的形式明確各行政機關的具體職責以及負責的方式。同時，已經(jīng)規(guī)定在 《環(huán)境保護法》中的公眾參與途徑應該進一步夯實，通過動員全社會的力量，提高生態(tài)治理的法治化水平。