王忻昕

山東經(jīng)貿(mào)職業(yè)學院，山東 濰坊 261011

我國《勞動合同法》規(guī)定了服務期制度，但因為對立法目的的理解不清晰，主要體現(xiàn)在對違約金的性質(zhì)和數(shù)額認定上，而法院法官也基于不同的價值判斷對法律做出了不同的解釋和適用，損害了法律的權(quán)威性和一致性。對服務期法律制度的立法目的和違約金規(guī)定進行解讀，不僅具有理論意義，還具有現(xiàn)實意義。

一、服務期制度的立法目的爭議

隨著當今社會經(jīng)濟的發(fā)展、企業(yè)間競爭的日益激烈，在有限的資源中，想要獲得突出的競爭優(yōu)勢和保有長期的利益獲取，主要靠兩方面因素。一方面是技術(shù)優(yōu)勢，另一方面則是人才優(yōu)勢。我國《勞動合同法》對獲取和保有人才優(yōu)勢則規(guī)定了服務期制度。那么，服務期制度的立法目的為何？是保護用人單位對于高素質(zhì)人才的獲取和保持權(quán)，還是促進用人單位對勞動者職業(yè)素質(zhì)和能力的培養(yǎng)？下文將詳細展開論述。

（一）兩種方式約定服務期協(xié)議的比較

用人單位獲取高素質(zhì)勞動者的方式有兩種，一種是對已經(jīng)簽約的、單位現(xiàn)有的勞動者，通過專業(yè)技術(shù)培訓，使他們成為高素質(zhì)的、符合用人單位高層次需求的勞動者；另一種是通過提供特殊優(yōu)厚的待遇，吸引單位外部勞動者來到本單位工作。兩種方式孰優(yōu)孰劣，可以從以下角度比較。一是用人單位的獲取成本。通過專業(yè)技術(shù)培訓培養(yǎng)內(nèi)部勞動者，通常是一個多次的、持續(xù)性的付出過程。如果使用引進外部人才的方式，則用人單位通常要和其他單位做詳細比較，付出比其他單位更高的成本，才能吸引到需要的人才，本身就是個重新招聘的過程，這些付出和內(nèi)部培養(yǎng)的方式相比，往往更大。二是用人單位的保持成本。內(nèi)部培養(yǎng)的勞動者在接受專業(yè)技術(shù)培訓的過程當中，通常因為能夠獲得用人單位的認同和重點培養(yǎng)、待遇在提高、職務在晉升這些直觀感受而獲得滿足感、榮譽感，提高對用人單位的依賴性和歸屬感，似乎更不容易離開。［1］外部引進的人才，對于新單位的適應性差、依賴性差，認同感、滿足感、榮譽感、歸屬感需要重新建立，相比內(nèi)部培養(yǎng)的人才，情感連接和職業(yè)黏性要差。三是違約成本。內(nèi)部培養(yǎng)的勞動者如果未來跳槽，將會給原單位造成損失，包括無法收回的投入部分、可期待利益的損失、重新招聘的成本、勞動者去了有競爭關(guān)系的新單位給原單位帶來的競爭和挑戰(zhàn)等等。當然，這些也同樣存在于外部引進的勞動者。四是效率高低。由于持續(xù)性和過程性特點，內(nèi)部培養(yǎng)需要的時間可能較長，無法滿足用人單位緊急的或特定的需要。與此相比，外部引進的方式似乎能彌補以上缺陷。但另一方面，內(nèi)部培養(yǎng)的人才更熟悉用人單位內(nèi)部情況，更容易達成團隊的融合，似乎更能提高工作效率。

以上可以看出，兩種方式各有優(yōu)劣。那么服務期制度的立法目的到底為何？如果，是為了保護用人單位對于高素質(zhì)人才的獲取和保持權(quán)，意即只要用人單位履行了出資義務，就可以買斷勞動者的自由流動權(quán)，雙方等價交換，那么從法理上可以推斷，以內(nèi)部培養(yǎng)的專業(yè)技術(shù)培訓和外部引進的特殊待遇都可以約定服務期協(xié)議，都可以適用服務期法律規(guī)定。由此，我們可以反推《勞動合同法》的表述是一種授權(quán)性表述，它只是列舉了適用服務期法律規(guī)定的一種情形，除此之外，以任何形式的特殊待遇也都可以約定服務期。［1］

（二）以特殊待遇約定的服務期協(xié)議不符合立法目的

到了這里，有一個問題出現(xiàn)了，那就是通過以特殊待遇約定的服務期來保護的新單位的人才獲取和保持權(quán)，勢必是以犧牲原單位的人才保持權(quán)為代價的，只要待遇足夠高，基本就可以達到這一權(quán)利的實現(xiàn)。如此，會不會出現(xiàn)惡性競爭？整個社會總體資源增加了嗎？沒有，蛋糕只不過從一個口袋轉(zhuǎn)移到了下一個口袋。勞動者素質(zhì)提高了嗎？也沒有，勞動者因為既有的技術(shù)就可以享受更好的待遇，因為通常來講只有水平低的單位才會以更高的待遇吸引水平高的單位的人才，所以雖然新單位也會要求勞動者完成一定的工作任務，但這些任務往往依賴勞動者既有的技術(shù)和能力就可以完成，因此勞動者迫切提高職業(yè)素質(zhì)的內(nèi)驅(qū)力并不強。這在滿足了新單位個體需求的同時，損害了原單位的利益，并未明顯有利于勞動者素質(zhì)的提高，并未有利于社會的整體進步，無法體現(xiàn)立法者的立法本意。

（三）以專業(yè)技術(shù)培訓約定的服務期協(xié)議符合立法目的

內(nèi)部培養(yǎng)有很多優(yōu)勢，從用人單位的角度來講，獲取成本相對較小，保持成本也相對較小。從勞動者的角度來講，勞動者通過專業(yè)技術(shù)培訓，素質(zhì)通常得到了大幅度的提升，獲得了區(qū)別于相同崗位其他一般勞動者的更先進的知識、技術(shù)、能力、理念、經(jīng)驗、資歷等等，在和單位的博弈關(guān)系中動態(tài)掌握了更多的話語權(quán)，未來的職業(yè)生涯規(guī)劃也就獲得了更多的選擇權(quán)和空間。從社會的整體角度來講，提高了生產(chǎn)要素中的人的素質(zhì)，也就提高了整個社會的生產(chǎn)力。當然，內(nèi)部培養(yǎng)的勞動者將來也有可能跳槽，但損失的也只是原單位的利益，勞動者的素質(zhì)提高了，社會的整體資源做大了，這是不爭的事實。

（四）以特殊待遇約定的服務期協(xié)議適用民法調(diào)整

用人單位的特殊待遇和勞動者的勞動力資源互換，權(quán)利和義務對等，體現(xiàn)的是契約自由的民事精神。但是服務期法律制度既然規(guī)定在《勞動合同法》中，作為對勞動合同的變更或者補充的一種形式，就是要受到《勞動合同法》的調(diào)整的。而民法調(diào)整的是平等民事主體之間的法律關(guān)系，高素質(zhì)人才以其已經(jīng)具備的競爭力作為籌碼，可以和新單位平起平坐，平等協(xié)商特殊待遇的相關(guān)條款，等價交換，應該適用民法調(diào)整。《勞動合同法》調(diào)整的則是具有隸屬性、管理性、人身依附性的用人單位和勞動者之間的法律關(guān)系，勞動者天然弱勢的屬性使得《勞動合同法》出臺大量傾斜性保護制度，旨在通過公權(quán)力的干預，把契約自由限制在契約公平的合理限度之內(nèi)，實現(xiàn)雙方真正的平等地位。

實踐中，為勞動者進行入職培訓、上崗培訓是單位的法定義務，但這也只是使得勞動者具備了入職、上崗的基本條件。而如果勞動者要想獲得超出同崗位一般勞動者的突出技能，除了自身學習之外，其實更主要是依賴于單位的重點培養(yǎng)即專業(yè)技術(shù)培訓。但尚未達到高素質(zhì)程度的勞動者既沒有要求用人單位專門出資培訓的籌碼和法定權(quán)利，更無法使得用人單位相信勞動者獲益之后的忠誠度。在勞動者和用人單位之間強弱懸殊的力量對比中，用人單位沒有動力和法定義務花費專門的培訓經(jīng)費去培養(yǎng)勞動者，這就會使得勞動者的技能無從得到提高，始終處于被動、被選擇的地位，同時用人單位的需求也無法得到滿足，雙方陷入僵化的“雙輸”局面。正是基于現(xiàn)實考慮，立法者規(guī)定了服務期法律制度，旨在促進用人單位出資對勞動者進行培養(yǎng)培訓，既提高了勞動者素質(zhì)，又滿足了用人單位對于高素質(zhì)人才的需求；既使勞動者在和用人單位的博弈中掌握了更多的話語權(quán)，又通過約束勞動者的自由流動權(quán)打消了用人單位的顧慮，從而實現(xiàn)了勞資雙方關(guān)系的長期穩(wěn)定和諧共贏發(fā)展。

服務期法律制度是在勞資雙方地位不平等的現(xiàn)實基礎之上，通過法律促進和干預縮小雙方差距，因此，建立在雙方平等地位基礎上的特殊待遇服務期協(xié)議不適用此制度，但它完全可以適用民法的原則去調(diào)整，并且可以在適用民法的時候，參照適用《勞動合同法》。這樣，就可以解決法律規(guī)定和現(xiàn)實糾紛之間的矛盾，沒有必要擴大《勞動合同法》的適用范圍，去做不必要的解釋和適用。

二、服務期制度的違約金規(guī)定爭議

（一）違約金性質(zhì)之爭

《勞動合同法》對勞動者應當向用人單位支付的違約金額度加以限定，這引起了廣泛的理論爭議和司法適用爭議。從法條規(guī)定來看，是將違約金界定為補償性質(zhì)的違約金，但是補償?shù)臄?shù)額僅限于用人單位支付的培訓費，小于用人單位的損失。如此規(guī)定是否合理？

違約責任方式包括賠償損失和支付違約金。那么，是在賠償損失之外另行支付懲罰性違約金，還是應當將違約金規(guī)定為與用人單位的損失相適應，還是說只能根據(jù)《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定要求勞動者支付替代損失賠償?shù)难a償性違約金，并且以培訓費用為限，不能要求懲罰性違約金呢？

（二）用人單位的損失

勞動者違約給用人單位造成的損失，主要有以下幾個方面。一是培訓費用的損失。只要用人單位能夠提供費用來源、費用的總和與具體項目的支出等相關(guān)證明，就可以提出賠償訴求并得到法院支持。二是用人單位預期利益的損失。用人單位在法定培訓費用之外專門拿出經(jīng)費，用于對重點培養(yǎng)對象的高精尖專業(yè)知識技能的培訓，使之成為超過同崗位其他一般勞動者的高素質(zhì)勞動者，最終目的就是要實現(xiàn)自己的預期利益，即勞動者將這些先進的知識技能理念方法用于生產(chǎn)經(jīng)營的實踐當中去，提升企業(yè)的競爭力，為企業(yè)創(chuàng)造更多的價值。三是用人單位在招聘或培養(yǎng)同等人才方面的成本。四是勞動者去往和原單位有競爭關(guān)系的單位給原單位帶來的競爭和挑戰(zhàn)。在實務中，后三種損失常常因為沒有客觀的衡量標準和有力證據(jù)，無法得到法官的采信。

（三）違約金數(shù)額之爭

由此可知，用人單位的損失除了培訓費的損失之外，還有其他直接或間接的損失，顯性或隱性的損失，更廣或更深的損失，其中拿不出證據(jù)或證據(jù)缺乏證明力的損失包括第二、三、四項。對此，我國立法采取的是審慎原則，即只對第一項損失加以填補，規(guī)定違約金的數(shù)額以用人單位提供的培訓費用為限。反對者認為，僅僅返還培訓費就可以買回自由流動權(quán)，這大大增加了勞動者違約的可能性，不利于用人單位留住內(nèi)部培養(yǎng)的高素質(zhì)勞動者。［2］作者認為，勞動合同不同于民事合同，勞動者出賣的是勞動力，為的是生存權(quán)，掙的是辛苦錢。勞動者的素質(zhì)提升了，社會生產(chǎn)力提高了，這些都是專業(yè)技術(shù)培訓帶來的益處。對勞動者進行培訓，是用人單位的義務，是社會應當承擔的責任，用人單位履行義務和社會承擔責任所產(chǎn)生的風險，應該通過用人單位和社會層面解決，不應該轉(zhuǎn)嫁到勞動者身上由最弱勢的勞動者承擔。要求勞動者為用人單位間接損失或隱形損失或社會層面的損失承擔責任，這對勞動者是不公平的，也是勞動者支付能力達不到的，是罔顧勞動者權(quán)利而對用人單位的過度傾斜保護，不符合《勞動合同法》的立法目的。因此，如果勞動者違約，只需要返還單位已經(jīng)明確支付的培訓費即可，至于其他損失應由用人單位和社會承擔，更不應該對勞動者適用懲罰性質(zhì)的違約金。例如，對于已經(jīng)通過專業(yè)技術(shù)培訓提高了職業(yè)素質(zhì)的勞動者，如果原單位能夠提供與其他單位相同的待遇，勞動者會因為情感連接和職業(yè)黏性，選擇留在原用人單位。例如，社會、政府層面可以出臺更完善的激勵政策，幫助用人單位留住勞動者而不是一味將責任交給勞動者承擔。還有部分支持者的觀點認為，雖然不應該要求勞動者支付懲罰性質(zhì)的違約金，但只要用人單位能夠提供有說服力的證據(jù)，就可以要求勞動者賠償所有損失，不應只以培訓費用為限。

三、本文觀點

當前，違約金爭議仍然來源于立法目的不清晰。如果認為立法目的是保護用人單位對高素質(zhì)勞動者的獲取和保持權(quán)的，在違約金問題上采取的是擴張主義，認為違約金的性質(zhì)除了具有補償性質(zhì)，還具有懲罰性質(zhì)，數(shù)額可由用人單位和勞動者自由約定，不限于培訓費用；如果認為立法目的是促進用人單位對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓，提高勞動者素質(zhì)的，在違約金問題上采取的是審慎主義、限縮主義，認為違約金的性質(zhì)只是補償性質(zhì)的，數(shù)額僅限于培訓費。

本文支持后者，專業(yè)技術(shù)培養(yǎng)的高素質(zhì)人才自然也有自己對于用人單位的高要求，“船高，水要漲”，如果原單位無法提供比肩其他單位的待遇，而是一味用“娘家人”“吃水不忘挖井人”來道德綁架勞動者，勞動者跳槽也無可厚非，人往高處走，水往低處流，高能高配，低能低配，這是社會發(fā)展、經(jīng)濟競爭的必然結(jié)果，是用人單位必須要承擔的風險。約定違約金，能夠在一定程度上起到限制勞動者自由流動的作用，但這種作用不等同于立法目的，不能抹殺否定立法目的，用違約金把勞動者控死，違背了立法目的。至于用人單位除了培訓費之外的損失，往往缺乏客觀有力證據(jù)支撐，也超出了勞動者的支付能力、勞動者的獲益程度等等，不具備實用性和可操作性。因此，我國現(xiàn)行的服務期法律規(guī)定是完全合理的。

四、結(jié)語

現(xiàn)實生活紛繁復雜，常?！皝y花漸欲迷人眼”，使得勞動者和用人單位以及法官對服務期法律規(guī)定做出不同的解釋和回應。抽絲剝繭，站在山外，回歸立法本意，尋求法律規(guī)定內(nèi)部的邏輯統(tǒng)一，才能在理論上和實踐中交出滿意的答卷。