關(guān)金鳳

湖北三立律師事務(wù)所，湖北 宜昌 443000

民營建筑企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中權(quán)利的確立及發(fā)展，促使建筑業(yè)市場已經(jīng)從國有企業(yè)占壟斷和控制地位的局勢發(fā)展成了現(xiàn)如今國有、民營企業(yè)自由競爭、資源共享的蓬勃之勢。很多大型國有建設(shè)工程項目諸如公路、橋梁、醫(yī)院、學(xué)校、安置房等中都有民營企業(yè)的身影。但相對于國有建筑企業(yè)，民營企業(yè)在市場資源、融資渠道、稅費負(fù)擔(dān)、法治環(huán)境等多方面的劣勢也是顯而易見的。

在法治環(huán)境方面，民營建筑企業(yè)在承接建設(shè)工程過程中的不同階段將面臨不同的疑難問題或風(fēng)險點，本文就各個疑難問題進(jìn)行剖析并提出應(yīng)對策略，促進(jìn)民營企業(yè)在相對劣勢的競爭地位中爭取話語權(quán)，促進(jìn)企業(yè)依法維權(quán)。

一、招投標(biāo)階段常見的問題及應(yīng)對策略

（一）常見問題

根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，涉及國有資金或者國家融資的項目必須進(jìn)行招標(biāo)。同時根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定，法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項目未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。因此，承接國有建設(shè)工程項目，招標(biāo)投標(biāo)都是必經(jīng)程序。

在建設(shè)工程項目公開招標(biāo)實務(wù)中，多數(shù)招標(biāo)工程都采用了最低價中標(biāo)法，即對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)，在技術(shù)標(biāo)和商務(wù)標(biāo)都能滿足招標(biāo)文件的前提下，由投標(biāo)報價最低者中標(biāo)的一種評標(biāo)方法。［1］針對這一評標(biāo)法，很多承包人作為投標(biāo)人為急于獲得建設(shè)工程的中標(biāo)權(quán)，不惜大幅度讓利承諾，極力壓低投標(biāo)價，以使自己在招標(biāo)中獲得競爭優(yōu)勢。有的甚至采用“黑白合同”的手段，與招標(biāo)人串通訂立兩份或者兩份以上不同版本的合同，即在與招標(biāo)人（發(fā)包人）簽訂中標(biāo)合同的同時或者之后又訂立與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，用于備案的中標(biāo)合同稱為“白合同”，另一份“黑合同”則是實際履行的合同。這一罔顧法律和規(guī)則的冒險做法，看似更容易爭取到己方想要的奪標(biāo)目的。然而，在履行合同的過程中才真是后患無窮。首先，我國法律是明文禁止“黑白合同”做法的，無論是《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，都規(guī)定了實質(zhì)性內(nèi)容背離公開招投標(biāo)程序簽訂的合同均無效。所以“黑合同”的法律風(fēng)險太大，很有可能因無效造成后期合同內(nèi)容難以履行。其次，承包人為了獲得奪標(biāo)優(yōu)勢，不惜對招標(biāo)人或者相關(guān)利害關(guān)系人作出讓利承諾，即承包人自愿放棄已經(jīng)取得或者約定取得的部分建設(shè)工程價款，讓與發(fā)包人。這一讓利承諾的后果就是，壓縮了承包人的利潤空間，若承辦人本來就以最低價中標(biāo)，再因讓利承諾而壓縮了自己的利潤，承包人的合理利潤必將大打折扣。然而企業(yè)無利潤則無法生存，承包人為了實現(xiàn)一定的利潤回報，就會不惜犧牲建設(shè)工程的質(zhì)量和施工安全，那么最終損害的還是建設(shè)工程本身，若是國有工程項目，這損害到的就是公共利益。最后，通過以上一些不合規(guī)的做法承接的工程在實際施工過程中，很可能因工程款結(jié)算或支付問題發(fā)生爭議，發(fā)包人和承包人在面對爭議無法協(xié)商解決的時候，就會針鋒相對地拿起法律武器來維護(hù)各自的權(quán)利。顯然，有利于承包人的“黑合同”，發(fā)包人是絕不會認(rèn)可，當(dāng)然法律也不予認(rèn)可，那么不利于承包人的“白合同”自然而然成了真正有力的法律武器。

（二）應(yīng)對策略

面對這一問題，筆者的答案是：重視投標(biāo)文件，合法、合規(guī)簽署承包合同。所謂投標(biāo)，是指投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人公布的標(biāo)準(zhǔn)和條件向招標(biāo)人發(fā)出訂立合同為目的的意思表示。［2］我國法律學(xué)術(shù)界一致觀點認(rèn)為投標(biāo)的法律性質(zhì)是要約。根據(jù)《民法典》中關(guān)于要約的規(guī)定，建設(shè)工程投標(biāo)構(gòu)成要約應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1.投標(biāo)對象是特定的。即投標(biāo)人只能向招標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)文件，表明希望與招標(biāo)人訂立合同。2.投標(biāo)文件的內(nèi)容具體明確。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的所有實質(zhì)性要求和條件作出全面的回答，具備招標(biāo)人一旦承諾即使合同成立的主要條款。3.投標(biāo)文件對投標(biāo)人具有法律約束力。投標(biāo)人提交投標(biāo)文件后的補充、修改或者撤回都必須書面通知招標(biāo)人。

依據(jù)上述規(guī)定，投標(biāo)文件對投標(biāo)人是具有法律約束力的。因此，民營建筑業(yè)企業(yè)作為承包人在制定投標(biāo)文件時一定要慎重，對于工程造價、工程質(zhì)量、建設(shè)工期等核心內(nèi)容的響應(yīng)上一定要明確，且以該投標(biāo)文件為基礎(chǔ)，與發(fā)包人簽訂中標(biāo)合同，并愿意承擔(dān)相應(yīng)的合同后果。不可報以僥幸心理忽視投標(biāo)承諾，簽訂中標(biāo)合同后又企圖以不正當(dāng)手段簽訂其他不被法律認(rèn)可的合同，從而避免不必要的紛爭。

二、建設(shè)工程承包合同簽訂后合同因承包人的原因?qū)е聼o效的后果及應(yīng)對

（一）因承包人的原因?qū)е潞贤瑹o效的常見情形

由于我國建筑業(yè)市場監(jiān)管并不嚴(yán)苛，仍有大量擾亂建筑業(yè)市場秩序的行為，而有些行為會直接導(dǎo)致建設(shè)工程承包合同無效。實踐中，因承包人的原因?qū)е潞贤瑹o效的情形有：1.承包人未取得建筑施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承包建設(shè)工程所訂立的施工合同；2.不具有建筑施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，使用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑業(yè)企業(yè)的名義和資質(zhì)證書與建設(shè)單位訂立的建設(shè)工程施工合同；3.招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項目未招標(biāo)或者中標(biāo)無效而訂立的施工合同；4.承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；5.承包人違法分包建設(shè)工程。

（二）建設(shè)工程承包合同無效對承包人產(chǎn)生的后果

1.工程款結(jié)算

建設(shè)工程承包合同無效，《民法典》第一百五十七條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

實踐中，合同性質(zhì)的不同，合同被確認(rèn)無效后的處理方式也存在差異?；诮ㄔO(shè)工程承包合同的特殊性，其履行過程就是建設(shè)工程的施工過程，也是建設(shè)工程的承包人將勞務(wù)和建筑材料物化到建設(shè)產(chǎn)品中的過程。建設(shè)工程承包合同被確認(rèn)無效后，物化到建筑物中的勞務(wù)和建筑材料等具有不可逆轉(zhuǎn)性，無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能通過折價補償?shù)姆绞絹矸颠€承包人物化在建設(shè)工程中的勞務(wù)和建筑材料的價值。根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。因此，無效建設(shè)工程合同的承包人只要建設(shè)工程質(zhì)量合格，仍可依法結(jié)算工程款。

2.損害賠償

前文中提到因承包人的原因造成建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效的主要情形有：無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程、借用資質(zhì)承攬建設(shè)工程、轉(zhuǎn)包或違法分包建設(shè)工程。這些情形導(dǎo)致簽訂的建設(shè)工程合同無效都是由于承包人的過錯，應(yīng)賠償發(fā)包人因辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)支出的費用、訂立合同及備案支出的費用、準(zhǔn)備或者實際履行合同支出的費用以及合理的可得利益損失。

3.非法所得的收繳

在上述合同無效的情形中，轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)等行為都是立法嚴(yán)格禁止的。建筑業(yè)企業(yè)取得建設(shè)工程承包權(quán)后，將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人借用自己的施工資質(zhì)都是違法行為。違法行為不僅導(dǎo)致合同無效，還應(yīng)受到相應(yīng)的民事制裁，人民法院在審理案件時可依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

（三）應(yīng)對措施

1.完善企業(yè)資質(zhì)

我國法律對建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)有明確規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三類。（1）取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行工程承包；（2）取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位依法發(fā)包的工程；（3）取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。因此，作為建筑業(yè)企業(yè)，應(yīng)先具備合格的從業(yè)資質(zhì)，才能開展業(yè)務(wù)活動。

2.杜絕借用、掛靠資質(zhì)行為

我國多部法律、法規(guī)嚴(yán)禁建筑市場借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠的經(jīng)營行為，在行政監(jiān)管中對該行為也有一定制裁措施。在司法審判中追討工程款、工傷賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)責(zé)任的承擔(dān)上也加重了借用、掛靠資質(zhì)相關(guān)企業(yè)主體責(zé)任。因此，借用、掛靠資質(zhì)法律風(fēng)險大，應(yīng)當(dāng)堅決制止。

3.依法承接工程，拒絕轉(zhuǎn)包或違法分包

轉(zhuǎn)包和違法分包行為直接導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，無效的后果將導(dǎo)致承包人難以正常結(jié)算工程款，且面臨諸多不良后果，得不償失。因此，民營建筑業(yè)企業(yè)一定要依法依規(guī)承接工程，不越法律紅線。

三、建設(shè)工程施工后價款結(jié)算的常見爭議及應(yīng)對方案

所謂建設(shè)工程造價，是指建設(shè)項目從籌建到竣工交付使用所需各項費用，包括建筑安裝工程費、設(shè)備購置費、工程建設(shè)其他費、預(yù)備費、建設(shè)期間貸款利息以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)計入的其他費用。［3］

在建設(shè)工程施工實踐中，因某些不確定因素或者客觀情形的變化，導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間因工程價款結(jié)算產(chǎn)生爭議。民營建筑業(yè)企業(yè)通常作為承包人一方，必須要有妥善的應(yīng)對方案，才能以最小的代價化解紛爭，保障工程款利益。

常見的工程價款結(jié)算爭議及處理方案如下：

（一）合同約定不明情形下工程價款結(jié)算爭議的處理

建設(shè)工程造價或計價標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容是建設(shè)工程施工合同的主要條款，但是有些合同條款雖有約定，但計價標(biāo)準(zhǔn)和方式約定不明確、不具體，事后又不能協(xié)商達(dá)成補充協(xié)議，以及無法按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定工程價款的，在司法實踐中法官在審理因建設(shè)工程施工合同對工程價款約定不明而發(fā)生的爭議時，一般會委托工程造價鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行審計或者評估，以鑒定意見為依據(jù)確定工程價款。

（二）建設(shè)工程發(fā)生設(shè)計變更的情形下的工程價款結(jié)算爭議的處理

建設(shè)工程施工合同約定的工程造價一般是以審定施工圖預(yù)算為基礎(chǔ)，由發(fā)包人和承包人協(xié)商確定的。但由于建設(shè)工程施工合同履行周期比較長，施工過程中極易受各種主客觀因素的影響，導(dǎo)致合同約定的工程量和工程價款與實際履行中完成的工程量和工程價款仍會發(fā)生較大誤差。因此，在工程設(shè)計發(fā)生變更引起工程量或者工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在履行合同中對原約定的價款通過訂立補充協(xié)議、形成會議紀(jì)要、工程對賬簽證、技術(shù)聯(lián)系單等形式予以變更，并以變更后的合同約定為結(jié)算工程價款的依據(jù)，通過調(diào)整差價的方式確定因設(shè)計變更后的工程價款數(shù)額。

（三）工程造價結(jié)算過程中以“行政審計為準(zhǔn)”引發(fā)爭議的處理

在建設(shè)工程施工實務(wù)中，尤其是涉及國有工程的施工項目，發(fā)包人在工程價款結(jié)算時往往會以行政審計結(jié)果為依據(jù)向承包人結(jié)算工程款。而作為民營建筑企業(yè)，通常情況下都是作為承包人一方，面對強(qiáng)勢的發(fā)包人，在使用行政審計結(jié)果結(jié)算時有以下幾點注意事項應(yīng)予慎重處理：

1.在建設(shè)工程承包合同沒有明確約定工程價款結(jié)算必須以行政審計結(jié)果為依據(jù)時，承包人可主張不以行政審理結(jié)果為準(zhǔn)，而是按合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法為準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（〔2001〕民一他字第2號），建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。

2.對行政審計結(jié)果不服的，承包人可以通過舉證證明行政審計過程存在不客觀、不真實、漏項缺項等情況，根據(jù)采取補充鑒定、重新質(zhì)證、補充質(zhì)證、申請工程造價鑒定等救濟(jì)措施，對行政審計結(jié)論進(jìn)行糾正或直接推翻行政審計結(jié)論（詳見《全國民事審判工作會議紀(jì)要（2015年4月征求意見稿）》第四十九條規(guī)定）。行政審計久拖不決時，如發(fā)包人拒絕接收結(jié)算資料，或接收后逾期送審甚至不送審，或項目未納入年度審計計劃等等，則應(yīng)當(dāng)允許承包人適當(dāng)突破“以審代結(jié)”的合同約定，經(jīng)過合理期限后便可以直接提起訴訟或者仲裁程序主張欠付工程款，并準(zhǔn)許承包人提出工程造價鑒定申請（詳見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）第十條）。

四、結(jié)束語

筆者從建設(shè)工程辦案實務(wù)中總結(jié)了以上幾類典型的爭議性問題。作為民營建筑業(yè)企業(yè)，在建設(shè)工程合同關(guān)系中一般作為承包人處于相對劣勢的地位，故本文著重以承包人的視角闡述了常見爭議及應(yīng)對策略，希望有助于廣大民營建筑企業(yè)自我風(fēng)險防范，化解糾紛，行穩(wěn)致遠(yuǎn)。