趙 丹

遼寧省鐵嶺市銀州區(qū)人民檢察院，遼寧 鐵嶺 112000

一、案件的基本情況

在筆者參與辦理的侵犯公民個人信息類案件中，“部督3·17專案”是最具挑戰(zhàn)性和復(fù)雜性的，涉案罪名主要包括非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、侵犯公民個人信息罪、信用卡詐騙、掩飾隱瞞犯罪所得及犯罪所得收益罪。

（一）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

陳某某、王某某等9名犯罪嫌疑人為了獲取外國公民信用卡信息，通過開設(shè)工作室、在外國購買疑似木馬程序等手段搭建釣魚網(wǎng)站，并將非法的釣魚網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上推廣，最終非法獲取外國公民信用卡信息近10萬條。

（二）侵犯公民個人信息罪

3個月之間，被告人孫某某為了非法獲利，利用網(wǎng)絡(luò)非法獲取外國公民銀行卡信息12萬條，郵箱信息2億余條、身份證正反照片500余份；利用網(wǎng)絡(luò)以人民幣60萬元從QQ昵稱為“某某”處購買外國公民個人信息3000余條，在明知他人利用該信息用于犯罪的情況下，將該信息分別出售給李某某等人共計3000余條，違法所得共計88萬元人民幣。

（三）信用卡詐騙罪

被告人李某某陸續(xù)通過互聯(lián)網(wǎng)購買外國公民信用卡信息，其中在孫某某處以60萬元人民幣的價格購買上千條外國公民信用卡信息，在此過程中李某某為了使用上述非法獲取的信息盜刷外國公民信息卡，遂通過網(wǎng)絡(luò)分別找到陳某某、常某某等3人幫助其提供購買機票人員的信息以便其采用購買機票的方法盜刷外國公民信用卡，李某某共計非法獲取機票款80萬元人民幣。

（四）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

犯罪嫌疑人葉某某在盧某某處以每張220元至390元不等的價格，大量購買盧某某利用外國公民信用卡信息非法盜刷外國迪士尼、國外環(huán)球影城門票。并將門票加價賣給何某某、王某某等10余人，共非法獲利人民幣30萬元。

二、對四種罪名相關(guān)法律適用的分析

以上案例中涉及的四種罪名是以侵犯公民個人信息罪為中心所展開的“上游”“下游”犯罪，亦是偵查機關(guān)移送審查起訴的四個核心罪名，現(xiàn)針對其法律適用問題展開分析。

（一）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

1.《刑法》第二百八十五條第二款“非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪”，在我國大部分基層法院是很少選擇適用的。以“陳某某、王某某等9名犯罪嫌疑人涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”為例，結(jié)合法律規(guī)定我們很難“對癥下藥”。何為“計算機信息系統(tǒng)”、何為“其他技術(shù)手段”、何為“獲取數(shù)據(jù)”等？我們不能迅速地做出確定性判斷。這不僅是因為案件的“新鮮”，更是觸及了知識盲區(qū)。兩高《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對于部分問題進(jìn)行了規(guī)定，例如：對“計算機信息系統(tǒng)”“計算機系統(tǒng)”做出了簡單的概述，在該司法解釋中的第十條規(guī)定了，當(dāng)一些問題難以確定時，應(yīng)當(dāng)委托省級以上負(fù)責(zé)計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗，司法機關(guān)根據(jù)檢驗結(jié)論，并結(jié)合案件具體情況認(rèn)定①《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條。。本案正是將司法鑒定結(jié)論和具體案件情況結(jié)合，成功起訴。

2.本案陳某某等人是利用“釣魚網(wǎng)站”等手段來非法獲取他人信息，那么作為“手段”的“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”與作為“結(jié)果”的“非法獲取公民個人信息罪”是何種關(guān)系？在法律的適用上存在了多種爭議，主要有以下三點：（1）數(shù)罪并罰，認(rèn)為侵犯的是兩個客體，應(yīng)該數(shù)罪并罰。（2）犯罪結(jié)果吸收犯罪手段的理論，認(rèn)為非法獲取外國公民個人信息是犯罪嫌疑人的最終目的，而搭建“釣魚網(wǎng)站”不過是一種手段，不應(yīng)該單獨對其行為進(jìn)行評價。（3）從一重罪，有些案件若以手段行為單獨評價，量刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于結(jié)果行為時，為了打擊犯罪，罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)對犯罪嫌疑人從一重罪處罰。這三種理論觀點使司法機關(guān)在選擇法律適用上一度產(chǎn)生了分歧。

（二）侵犯公民個人信息罪

兩高《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，我們可以看出國家通過法律打擊此類犯罪的決心。從多起侵犯公民個人信息罪的案件來看，主要存在兩個難點。

1.根據(jù)該解釋規(guī)定“對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外”。在此類的大部分案件中，查獲的公民信息條數(shù)都是數(shù)以萬計，甚至分布在多種“介質(zhì)”中，在這些大批量的數(shù)據(jù)中排查出所有不真實且重復(fù)的數(shù)據(jù)非常困難，另外在“重復(fù)”問題的舉證責(zé)任上，辯護(hù)人同偵查機關(guān)也產(chǎn)生了分歧。對于以審判為中心的案件辦理過程中，我們又確實需要一個事實清楚、證據(jù)確實充分的“數(shù)據(jù)”，我們終將做一艱難取舍。

2.對侵犯公民個人信息的種類及條數(shù)的認(rèn)定，在適用上是存在爭議的。如孫某某侵犯公民個人信息案中，偵查機關(guān)查獲被告人購買的郵箱信息達(dá)2億余條。那么該郵箱信息該如何認(rèn)定？一種觀點認(rèn)為，這兩億郵箱是屬于公民個人信息；另一種觀點認(rèn)為，有些郵箱不用實名注冊，所以不實名注冊的郵箱不能算是公民個人信息。對于這些大批量查處的幾億甚至是幾十億的郵箱信息的具體注冊情況，偵查機關(guān)若要一一核實，困難重重。法律如何適用是對辦案人員的巨大考驗。

（三）信用卡詐騙罪

對于李某某盜刷外國公民信用卡的行為，是否單獨構(gòu)成犯罪，又或是構(gòu)成何罪的爭議成為了本案最為棘手的爭議點。

1.“盜刷”行為，是否構(gòu)成犯罪呢？例如本案的李某某均承認(rèn)自己購買外國公民信用卡信息的目的是在外國網(wǎng)站上盜刷商品，非法獲利，卷宗附有“侵犯公民個人信息罪”的書證、人證，但是缺少被“盜刷”信用卡的相關(guān)證據(jù)，即無被害人筆錄、無被盜刷信用卡的交易明細(xì)等證據(jù)。筆者認(rèn)為在這種證據(jù)情況下，不能形成完整的證據(jù)鏈條，很難得到主審法官的認(rèn)同。從實體正義的角度來講，筆者是有堅定的內(nèi)心確信的，但終究我們還是要堅持以法律為準(zhǔn)繩。

2.如何適用法律，如何打擊犯罪？對“盜刷”行為的法律認(rèn)識普遍存在兩種觀點：第一種觀點是“信用卡詐騙”，根據(jù)《刑法》第一百九十六條第一款第三項所稱“冒用他人信用卡”包括以下情形：竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端使用②《中華人民共和國刑法》第一百九十六條。。即李某某利用外國公民信用卡信息，在外國網(wǎng)站盜刷商品的行為應(yīng)該適用該條法律。第二種觀點是將該案定罪為“電信詐騙”，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，李某某構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。排除證據(jù)鏈條是否完整的問題，筆者個人更傾向于適用“信用卡詐騙”的條款。

3.本案中還有一個非常值得研究的問題，若李某某構(gòu)成了“信用卡詐騙”罪，李某某大量購買外國公民個人信息的“手段”與作為“結(jié)果”的“信用卡詐騙罪”又是何種關(guān)系？在法律的適用上仍然存在多種爭議：（1）數(shù)罪并罰，有人認(rèn)為侵犯的是兩個客體，應(yīng)該數(shù)罪并罰；（2）犯罪結(jié)果吸收犯罪手段的理論，有些人認(rèn)為“盜刷”是犯罪嫌疑人的最終目的，而非法獲取信息僅僅是一種手段，不應(yīng)該單獨對“手段”進(jìn)行評價；（3）從一重罪，應(yīng)對犯罪嫌疑人從一重罪處罰?！蛾P(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋中未對此種情況作出明確規(guī)定，對于究竟是“從一重罪”還是“數(shù)罪并罰”值得探討。

（四）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

在該案中“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”是最“下游”的犯罪。這就意味著其具有從屬性，要求“上游”犯罪必須明確。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條“上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定”①《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條。的規(guī)定，也就是說，該罪應(yīng)當(dāng)以上游犯罪的確定為前提，即便上游犯罪仍未依法宣判，但至少是查證屬實。本案葉某某收購并且銷售日本門票是否為“盜刷”外國公民信用卡所得？這個問題需在“上游”犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上進(jìn)行討論。倘若“上游”的“盜刷”因為取證困難不能構(gòu)成，那么原則上葉某某也將不構(gòu)成犯罪。雖然我們不愿意看到放縱犯罪的結(jié)果發(fā)生，但作為一名司法工作者我們必須要尊重法律的底線。

三、現(xiàn)存的檢控困境

（一）法律適用的遺憾

作為開展打擊犯罪的司法攻堅戰(zhàn)，最首要的問題就是選擇不到適用的法律條款。通過對本案適用法律若干問題的研究，我們可以看到隨著新型犯罪的發(fā)展，在打擊犯罪的時候，我們?nèi)鄙偻晟频姆芍贫茸鳛槲淦?。我國《刑法》適用的準(zhǔn)則是“法無明文規(guī)定不為罪”，即便我們所有人都認(rèn)為李某某、葉某某等人行為是“犯罪”，但是只要不符合《刑法》及司法解釋中的具體條文的規(guī)定，那就是無罪。筆者在辦理其他類型的新型犯罪時也常有類似感受，法律的滯后性偶爾會留有遺憾。但是作為司法機關(guān)的工作人員，我們也始終明白：法律是底線。

（二）取證艱難

對于該案公、檢、法三家司法機關(guān)都給予了高度的重視，但取證過程仍然困難重重。

1.該專案若追究多名犯罪嫌疑人的“盜刷”行為，根據(jù)我國《刑法》中對于“信用卡詐騙案”構(gòu)成要件的要求，必須要到被害人所在國家調(diào)取相關(guān)人證、書證。但是，針對數(shù)以千計的被害人，且所涉多個國家的情況，對于某個基層檢察院及公安機關(guān)來說都是負(fù)擔(dān)不起的司法成本。

2.在本案中存在的很多問題，其實是可以通過專業(yè)的司法鑒定、司法審計來解決的。例如：侵犯公民個人信息條數(shù)的查重、對于尖端專業(yè)問題的解釋及鑒定、非法獲利的準(zhǔn)確數(shù)額等問題，完全是可以根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行專業(yè)的司法審計或鑒定。那么為什么偵查機關(guān)沒有最先選擇極為方便的司法鑒定？寧可花費大量的人力、精力來自己統(tǒng)計？四個字便可以解釋，那就是“鑒定費用”，偵查機關(guān)常常因為“缺錢”無法對案件進(jìn)行精益求精的司法鑒定，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。

（三）以“審判為中心”的完美證據(jù)鏈條的要求，同打擊犯罪、維護(hù)公民權(quán)益的社會目的相矛盾

作為司法工作者，筆者在心底里完全支持“以審判為中心”“疑罪從無”的基本原則，這是我國法治發(fā)展的一個必然結(jié)果。但由于我國現(xiàn)階段社會法治建設(shè)中存在很多不足，包括法律法規(guī)不足、司法成本不足、由案件引發(fā)的社會矛盾激化等問題，間接或直接導(dǎo)致了案件質(zhì)量在無法達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)時，面臨是否選擇起訴的難題。例如：在李某某涉嫌信用卡詐騙案件中，缺少的是被害人筆錄以及交易明細(xì)等重要證據(jù)，從審判角度上講，證據(jù)鏈條是不完整的，不能形成完整的證據(jù)鏈條時，能否起訴？作為基層工作者，我們常常面臨法律適用的選擇困難，常常需要自己在法律價值和社會價值之間做出選擇和平衡，承擔(dān)風(fēng)險和壓力。

四、堅定信仰，打破法律壁壘

（一）“法正”與“令出”

“法正，有犯而必施；令出，唯行而不返?！币郧址腹駛€人信息罪為例，若在《辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中增加一些條款，如：若在實施侵犯公民個人信息犯罪過程中涉及其他犯罪，可以增加從一重罪或是數(shù)罪并罰的規(guī)定；增加“不同的行為手段”的量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，以達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果。同時針對基層辦案中亟需解決的問題，由最高法、最高檢以聯(lián)合“答復(fù)”的形式予以明確。相信這對于基層案件的起訴和審判工作意義重大。

（二）增加司法資源

自古便有“巧婦難為無米之炊”。我們迫切地需要得到更多司法資源，來解決司法實踐中的取證困難，這包括辦案人手、辦案經(jīng)費等多方面的支持。

加強對青少年法律知識的培養(yǎng)教育也是重中之重。在辦理侵犯公民信息系列案件時，辛某某、葉某某等多人在審訊過程中供述其實施犯罪的心理是：“沒想到這種行為會觸犯我國的法律”。在案件的辦理過程中，筆者自己也在不斷反思這個問題：為什么這些年輕的犯罪嫌疑人會對法律認(rèn)識產(chǎn)生明顯的理解偏頗？這其中也許包括面對“巨額”非法利益誘惑時的“僥幸”，也許包括對法律的“一無所知”，也許還有更多值得我們深思的原因。

司法工作任重且道遠(yuǎn)。作為司法工作一線的民警，我們要始終堅守底線、信仰，面對法律的壁壘，我們要前赴后繼去攻破，要勇敢探索與嘗試。立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治。我們期待法律的力量與人民如影隨形、夜行相伴。