張曉萍，羅康

（東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150040）

2020 年3 月30 日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，文中將數(shù)據(jù)列為與土地、勞動力、資本、技術(shù)等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素同等的生產(chǎn)要素地位，并且提出需要研究數(shù)據(jù)性質(zhì)完善產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，制定數(shù)據(jù)隱私保護制度和加強對政務(wù)數(shù)據(jù)、企業(yè)商業(yè)秘密和個人數(shù)據(jù)的保護[1]。在現(xiàn)實生活中，如科勒衛(wèi)浴人臉識別攝像頭①和智聯(lián)招聘平臺簡歷大量流出②這種侵犯用戶數(shù)據(jù)權(quán)利的行為層出不窮，這也引起了學(xué)界對數(shù)據(jù)權(quán)利的關(guān)注，尤其是新興權(quán)利研究者。就目前來看，國內(nèi)學(xué)界對于數(shù)據(jù)權(quán)利的研究有：（1）從部門法和根本法的角度出發(fā)，對數(shù)據(jù)權(quán)利的確權(quán)提出建議。有學(xué)者從民法學(xué)角度出發(fā)，欲將其構(gòu)建成為一種新型的民事權(quán)利③；而有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)從憲法學(xué)視角下手，將個人數(shù)據(jù)權(quán)視為一種憲法權(quán)利④。（2）從比較法的視域出發(fā)，通過列舉其他國家的相關(guān)法律規(guī)定，從中吸取有益經(jīng)驗對我國的數(shù)據(jù)權(quán)利建立提出相關(guān)建議，其中以歐盟、美國和德國為借鑒對象的較多⑤。（3）從跨學(xué)科的視角出發(fā)，通過借助其他學(xué)科的工具，使數(shù)據(jù)權(quán)利的建立得到更多的理論支持。如以法學(xué)與教育大數(shù)據(jù)技術(shù)的視角進行探討⑥，還有學(xué)者以歷史學(xué)與法學(xué)的方式去探究數(shù)據(jù)權(quán)利的演進⑦。在當(dāng)前研究中也有學(xué)者以權(quán)利譜系的方式去論述數(shù)據(jù)權(quán)⑧。但本文認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)利并非一種新型權(quán)利，而是一種新興權(quán)利，并且對于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護不僅可以通過立法這種單一的方式，還可以從行政和司法的方式進行保護。數(shù)據(jù)權(quán)利對于其他國家同樣是一種新出現(xiàn)的權(quán)利，而國外往往是適用憲法的基本權(quán)利的規(guī)定保護新興權(quán)利[2]。從現(xiàn)行立法情況來看，國外對數(shù)據(jù)權(quán)利的立法保護相比中國要早，其有綜合性立法保護和分散式立法保護兩種模式，例如巴西、泰國、歐盟便對數(shù)據(jù)進行綜合性立法，阿聯(lián)酋則采用分散式數(shù)據(jù)保護立法。歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（簡稱GDPR）明確規(guī)定了數(shù)據(jù)主體、監(jiān)管主體以及數(shù)據(jù)主體的權(quán)利義務(wù)等方面。本文從權(quán)利基礎(chǔ)理論出發(fā)，以權(quán)利的相關(guān)理論檢驗數(shù)據(jù)權(quán)利，并試圖提出一條能夠漸進式保護數(shù)據(jù)權(quán)利的路徑，以此更好地保障人權(quán)、護航經(jīng)濟發(fā)展以促使國家在國際競爭中搶占快車道。

一、權(quán)利視野下的數(shù)據(jù)權(quán)利

數(shù)據(jù)權(quán)包括數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)利[3]，數(shù)據(jù)權(quán)利在當(dāng)前法律學(xué)科的定義并不明確。但是不明確也是其特征之一，因為數(shù)據(jù)權(quán)利是新興權(quán)利而非新型權(quán)利，其進入到新型權(quán)利隊列中仍存在諸多阻礙，如數(shù)據(jù)權(quán)利體系不明晰、數(shù)據(jù)權(quán)利保護理論研究不完善、立法素材積累不足的問題。想要保護數(shù)據(jù)權(quán)利首先需要明確數(shù)據(jù)權(quán)利是否屬于新興權(quán)利，如果是新興權(quán)利則需以對待新興權(quán)利的方式對其進行保護。關(guān)于新興與新型的辨析從語意上有難度且不準(zhǔn)確的，但是新興權(quán)利的特征其實非常明顯。以權(quán)利的視野觀看數(shù)據(jù)權(quán)利可以知悉數(shù)據(jù)權(quán)利的定位，在找準(zhǔn)了數(shù)據(jù)權(quán)利的定位后便可以推動其慢慢成為法定的權(quán)利。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利的新“興”與新“型”用法分析

新興權(quán)利與新型權(quán)利不一樣，二者不僅語義上存在差別，在特征上也具有明顯區(qū)別，數(shù)據(jù)權(quán)利則屬于新興權(quán)利的范疇內(nèi)。從語義上分析，“新型”指新的類型、新式；而“新興”則指最近興起、時興、上升、迅速成長的意思。從二者的語義上并不能很明顯區(qū)分出兩者區(qū)別，因為新興或者新型權(quán)利都只是一種語義表征。謝暉對新興權(quán)利與新型權(quán)利的區(qū)分為：自發(fā)的和自覺的、自然的和法定的、流變（多元）和成型（統(tǒng)一）的，新興權(quán)利是自發(fā)形成，是一種自然權(quán)利，而新型權(quán)利則是一種法定權(quán)利，是自覺的，新興權(quán)利因為是自然權(quán)利所以還未進入到法律權(quán)利的范疇，其需要立法者進行價值判斷、正當(dāng)性證成等過程才可以成為一個新型的權(quán)利[4]。其對新興和新型權(quán)利的區(qū)分比較準(zhǔn)確，但是其論證的不足之處在于其雖然從法教義學(xué)、解釋論等角度論證了二者的不同，但是始終未說明這項新興權(quán)利為何可以成為新型權(quán)利，是基于何種理由、基于何種標(biāo)準(zhǔn)、原則或者價值而成為新型權(quán)利。關(guān)于新興權(quán)利或者是新型權(quán)利的區(qū)分，需要將重心放于“權(quán)利”本身。以色列耶路撒冷希伯來大學(xué)法學(xué)院的Alon Harel提出了一種內(nèi)在和外在理由的權(quán)利理論，這種理論可以區(qū)分出一項要求是不是權(quán)利，對于權(quán)利則需要進行保護。內(nèi)在理由是那些由于它們使得一項要求得以被劃歸為一項權(quán)利的理由[5]。內(nèi)在理由主要包括觀念市場和自主這樣的理由。外在理由一般是有利于經(jīng)濟繁榮、完成社會目標(biāo)、公共政策或者功利等方面的理由。新興權(quán)利的內(nèi)在理由是一種統(tǒng)一的、非語境的、類似規(guī)則的方式運作的；而外在的理由則是以一種可變的、語境化的、特定主義的方式運作的[6]。除了以權(quán)利理論為內(nèi)核以外，新興權(quán)利還需要具備一些形式特征：一是現(xiàn)有法律未作明確規(guī)定；二是它是一種應(yīng)然權(quán)利；三是它演進成為實在法中的權(quán)利需要一定過程；四是它演進成為實在法中的權(quán)利后具有規(guī)范性。而新型權(quán)利則如謝暉所說的是法定權(quán)利。

數(shù)據(jù)權(quán)利當(dāng)前并無法律明確規(guī)定，它不是一種法定權(quán)利，而是處于應(yīng)然權(quán)利的狀態(tài)之中，其符合內(nèi)在理由和外在理由的要求，并且其演進成為法定權(quán)利還需要一定過程。有學(xué)者將數(shù)據(jù)權(quán)利視為新型權(quán)利的這種觀點是錯誤的⑨。雖然當(dāng)前關(guān)于數(shù)據(jù)的規(guī)定散見于各部門法、行政法規(guī)之中，但這些單一的法律法規(guī)無法對多元化的數(shù)據(jù)權(quán)利提供全面保護[7]?，F(xiàn)有的規(guī)定并未形成一套完整的體系，數(shù)據(jù)權(quán)利保護相關(guān)法律并不完善，各個規(guī)定散落分布于民法、刑法、消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法等法律及有關(guān)行政法規(guī)之中，且這類規(guī)定通常為一種指導(dǎo)性⑩或者禁止性①1的規(guī)定，“缺乏系統(tǒng)的整體制度設(shè)計”[8]。那么《個人信息保護法（草案）》能否解決此問題呢？有學(xué)者以為：適用個人信息保護法的缺陷在于，既未能有效全面保護個人信息，亦無法回應(yīng)非個人數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題[9]。已有的法律并未明確規(guī)定數(shù)據(jù)權(quán)利，更沒有數(shù)據(jù)權(quán)利體系，以法律回應(yīng)數(shù)據(jù)權(quán)利的需求極其必要。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利成為新型權(quán)利之困境

數(shù)據(jù)權(quán)利作為一種新興權(quán)利，其目標(biāo)是成為法定權(quán)利。但是當(dāng)前有諸多因素阻礙其成為法定權(quán)利，例如數(shù)據(jù)權(quán)利體系并不清晰、數(shù)據(jù)權(quán)利保護理論研究不完善、立法積累素材并不足夠。

數(shù)據(jù)權(quán)利的體系存在著諸多還需完善的地方，如數(shù)據(jù)的屬性、數(shù)據(jù)流通中數(shù)據(jù)權(quán)屬的認(rèn)定、數(shù)據(jù)主體有哪些、以及數(shù)據(jù)權(quán)利的權(quán)利邊界等都是不清晰的。盡管我國已頒行電子商務(wù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法等法律，正在審議數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法等法律草案，但關(guān)于數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)權(quán)保護、企業(yè)經(jīng)營者的利益保障、鼓勵數(shù)據(jù)開放應(yīng)用的法律尚不完備[10]。關(guān)于數(shù)據(jù)是財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)或者說是隱私權(quán)等非常具有爭議，有學(xué)者認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)不但是一種從隱私權(quán)衍生出來的人格權(quán)，而且，隨著數(shù)據(jù)成為一種非常重要的生產(chǎn)資料，數(shù)據(jù)權(quán)正在從一種抽象的人格權(quán)向綜合性權(quán)利轉(zhuǎn)換[11]。學(xué)界中也有關(guān)于它是憲法上的權(quán)利還是部門法中的權(quán)利的爭論。學(xué)界主流觀點傾向于認(rèn)定個人數(shù)據(jù)權(quán)為一種民事權(quán)利，也有學(xué)者認(rèn)為其實質(zhì)為一種憲法權(quán)利，因為個人數(shù)據(jù)權(quán)主要是在公法領(lǐng)域發(fā)生[12]。數(shù)據(jù)權(quán)的主體包含哪些，這也是一個有待解決的問題，這個問題也和數(shù)據(jù)權(quán)屬的認(rèn)定相關(guān)聯(lián)。比如說數(shù)據(jù)權(quán)利主體能否擴展至法人，國內(nèi)研究則鮮少涉及，僅有的研究主要聚焦于作為數(shù)據(jù)搜集方的法人對數(shù)據(jù)的處理權(quán)利，而作為數(shù)據(jù)被搜集方的法人權(quán)利，并未引起足夠的關(guān)注[13]。

對于數(shù)據(jù)權(quán)利保護的研究同樣不夠豐富，學(xué)界仍主要以缺什么法律就呼吁立相關(guān)法律的思路提供對策，而缺少了其他面向的保護研究。正如侯學(xué)賓所說：“過分強調(diào)了新興權(quán)利的立法面向，忽視了新興權(quán)利的司法面向?！盵14]通過知網(wǎng)搜索“數(shù)據(jù)”并檢索“司法”和檢索“行政”所得出的文章寥寥無幾，但是也有一些論文中以司法裁判為例子，說明當(dāng)前缺少關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)定，不過這類學(xué)者也未提出運用司法的路徑保護數(shù)據(jù)權(quán)利①2。在國家權(quán)力體系中還有行政體制，當(dāng)前也有諸多省市以地方條例的方式對數(shù)據(jù)的相關(guān)問題結(jié)合其地區(qū)實際進行試點運行。不少學(xué)者以深圳、貴州的相關(guān)數(shù)據(jù)條例為研究對象，得出數(shù)據(jù)相關(guān)立法匱乏的事實。但對于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護并非只有立法這唯一途徑，通過行政和司法都可以靈活且及時地先行對數(shù)據(jù)權(quán)利進行保護，而當(dāng)前因為這些為立法做準(zhǔn)備的素材積累不足，所以暫時沒條件立法。

當(dāng)前由于為數(shù)據(jù)權(quán)利立法的素材并不足夠，離實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)利立法仍有一些距離。盡管在立法的技巧中也有“急用先行”的做法，這種做法是在無法可依之時匆忙制定法律填補大窟窿，后續(xù)再填補小窟窿的做法，這種做法容易起到與立法相反的目的，對于這種做法必須非常謹(jǐn)慎。除了前述立法路徑外，還有常規(guī)的立法路徑，即當(dāng)問題出現(xiàn)，等到社會中呼聲很高，而且相關(guān)經(jīng)驗也積累足夠之時，再著手準(zhǔn)備立法。例如隱私權(quán)第一次出現(xiàn)于沃倫和布蘭迪斯發(fā)表在美國的哈佛法律評論中，而后在司法系統(tǒng)中積累大量的案件，耗時數(shù)十年才積累足夠的素材，美國的隱私權(quán)才從自然權(quán)利變?yōu)閷嵲诜?quán)利。常規(guī)的立法素材經(jīng)驗往往來自于學(xué)界理論、司法實務(wù)方面的經(jīng)驗、行政執(zhí)法方面的經(jīng)驗，正是這些碎片化的經(jīng)驗可以拼成一個完整的數(shù)據(jù)權(quán)利拼圖。然而當(dāng)前學(xué)界理論并不充足、司法相關(guān)案例積累不多、行政方面的經(jīng)驗也并不多，這些背景情況使得數(shù)據(jù)權(quán)利的立法計劃無限期往后推遲。不過數(shù)據(jù)權(quán)利仍是當(dāng)前非常重要的一個新興權(quán)利，對其進行保護極有必要性。

二、數(shù)據(jù)權(quán)利保護之理由

對于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護理由分為內(nèi)在理由和外在理由，內(nèi)在理由包括一些人的主張、正當(dāng)利益、豐富觀念市場，而外在的理由則包括國家安全、經(jīng)濟繁榮、國際競爭搶占先機等。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利保護的內(nèi)在理由

保護數(shù)據(jù)權(quán)利便是保護其背后的一些人的主張，就是保護一種正當(dāng)利益，而且還有豐富觀念市場的作用。數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)在保護理由是不變的、非語境的，其第一級別的理由便是一些人的主張，第二級別的理由是基于正當(dāng)利益和豐富觀念市場。在數(shù)據(jù)權(quán)利還未被提出之前，其存在于自然權(quán)利之中，如耶林所說的法律的概念天國那樣并不存在于凡世之間，而當(dāng)有人提出這類要求以后，概念天國中的理念便讓數(shù)據(jù)權(quán)利有了其部分的理念，這種理念是不變的、非語境的，這種理念也就是前面所說的觀念市場。Alon Harel 認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)利和這種理念是互惠的，保護權(quán)利便可以豐富觀念市場，而觀念市場也可以為數(shù)據(jù)權(quán)利提供一種價值的支撐。也許前面兩者的理由并不夠強力，但是當(dāng)有正當(dāng)利益進行檢測之后便足夠支撐起來使一項要求變成一個權(quán)利。當(dāng)前主流的觀點認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是一種利益，而利益則必定包含正當(dāng)利益和非正當(dāng)利益，使用正當(dāng)這樣一個詞匯是基于法律的最價值是正義，而只有獲得正當(dāng)性評價的利益才能上升為權(quán)利，正當(dāng)性評價的結(jié)果即正當(dāng)利益，正義是評價利益正當(dāng)與否的程序[15]。利益取舍標(biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)與否，而不是利益主體的數(shù)目多少[16]。而至于采取自由主義派的正義觀或者是功利主義的正義觀亦或是采取社群主義的正義觀，這些是需要討論的。但是一種要求享有上升為權(quán)利必須要經(jīng)過正當(dāng)利益的檢測，例如一種傳播恐怖主義的言論、一種傳播色情作品的自由，便很難說是新興權(quán)利，因為其經(jīng)不起正當(dāng)利益的檢測，這兩種并非正當(dāng)?shù)睦?，其最多可以算為一種廣義的自由行為。

數(shù)據(jù)權(quán)利無疑背后有著內(nèi)在理由的支持，哪怕是只有一些人主張，但是因為其正當(dāng)利益的支持以及觀念市場所提供的價值的支持，數(shù)據(jù)權(quán)利足以從一個要求變?yōu)橐豁棛?quán)利，不過當(dāng)前這種權(quán)利是一種法定權(quán)利之外的權(quán)利。保護數(shù)據(jù)權(quán)利便是保護其背后的內(nèi)在理由，內(nèi)在理由得到保護與內(nèi)在理由支撐著數(shù)據(jù)權(quán)利兩者是互惠的。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利保護的外在理由

保護數(shù)據(jù)權(quán)利就是保護人權(quán)，也可以促進經(jīng)濟的發(fā)展，還可以使國家在國際競爭中搶占先機。數(shù)據(jù)權(quán)利的外在理由是變化的、語境的，外在理由也可以支撐數(shù)據(jù)權(quán)利成為一項權(quán)利。在數(shù)字時代，數(shù)據(jù)信息權(quán)“關(guān)系到個人的人格尊嚴(yán)和人身自由”，它無疑是一種重要的、基本的人權(quán)[17]。數(shù)字人權(quán)中最令人激動的權(quán)利便是數(shù)據(jù)權(quán)，數(shù)據(jù)權(quán)是數(shù)字人權(quán)中最耀眼的一項引領(lǐng)性新興人權(quán)[18]。對于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護也可以解決數(shù)據(jù)鴻溝、算法歧視的問題，更有利于實現(xiàn)一種數(shù)據(jù)正義。舉例來說，對于目前全球大約10 億的殘疾人來說，其可能無法很好地使用電子產(chǎn)品以及網(wǎng)絡(luò)中的一些應(yīng)用等，而如果其享有數(shù)據(jù)權(quán)利，那么網(wǎng)絡(luò)開發(fā)商以及電子產(chǎn)品開發(fā)商就必須出臺相關(guān)功能使弱勢群體享受到其應(yīng)有的權(quán)利。保障數(shù)據(jù)權(quán)利，便是保障數(shù)字人權(quán)，而保護好數(shù)據(jù)權(quán)利也可以促進經(jīng)濟的發(fā)展，也有利于數(shù)據(jù)的正常流通，而流通速度越快，經(jīng)濟效益便越好。但是在當(dāng)前，關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)的爭端經(jīng)常出現(xiàn)，這嚴(yán)重阻礙著數(shù)據(jù)的正常流通。在中國信通研究院發(fā)布的《大數(shù)據(jù)白皮書2020》中便表明數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)的養(yǎng)分，而大數(shù)據(jù)技術(shù)則引爆了多個行業(yè)發(fā)展并且促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，而當(dāng)前的數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)問題還有待解決，如果有數(shù)據(jù)法治，那么可以更好地為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。數(shù)據(jù)權(quán)利保護也體現(xiàn)在國與國的競爭之中，如果沒有數(shù)據(jù)法治保障數(shù)據(jù)權(quán)利，那么其他國家便會依靠其數(shù)據(jù)相關(guān)法律獲取更多權(quán)益。目前對數(shù)據(jù)進行綜合性立法的有許多國家或地區(qū)（如巴西、泰國、歐盟），其對數(shù)據(jù)的立法進行的是一種不同于阿聯(lián)酋分散式數(shù)據(jù)保護立法的方法。例如歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（簡稱GDPR）便明確規(guī)定了數(shù)據(jù)主體、監(jiān)管主體以及數(shù)據(jù)主體的權(quán)利義務(wù)等方面，并且在歐盟與美國簽訂的《隱私盾協(xié)議》就明確表明了其享有數(shù)據(jù)主權(quán)。GDPR 被認(rèn)為是最嚴(yán)格的保護用戶數(shù)據(jù)的法律，在其發(fā)布以后，個人可以享受更多的權(quán)利，并且享受這部法律的歐盟內(nèi)成員有5 億多人，這5 億多人在歐盟外產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也屬于歐盟這部條例所管轄的范圍之內(nèi)。對于企業(yè)來說，其也不便于在原來的模糊地帶偷偷收集用戶數(shù)據(jù)了，如若其違背條例則面臨著巨額的罰款。而中國卻沒有這樣一部法律，如果我國企業(yè)在與歐盟企業(yè)進行交易之時便不得不依賴對方國家的法律。所以，對數(shù)據(jù)權(quán)利進行保護也有利于國與國的競爭者搶占快車道。

數(shù)據(jù)權(quán)利的背后同樣有相當(dāng)多的外在理由的支撐，本文所列舉的只是其中的一小部分。當(dāng)前中國的數(shù)據(jù)相關(guān)發(fā)文量世界第一，申請專利量世界第二[19]。習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出：“要制定數(shù)據(jù)資源確權(quán)、開放、流通、交易相關(guān)制度，完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護制度?！痹诖朔N背景下，對數(shù)據(jù)權(quán)利這種新興權(quán)利是極其有必要進行保護，但是由于前述對數(shù)據(jù)權(quán)利立法所存在的一些阻礙，所以應(yīng)以漸進式的路徑對數(shù)據(jù)權(quán)利進行保護。

三、數(shù)據(jù)權(quán)利保護的方式

對于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護方式并非只有立法這一種，還有司法和行政方式對其進行保護，當(dāng)前由于數(shù)據(jù)權(quán)利體系不明晰、數(shù)據(jù)權(quán)利保護理論研究不完善、立法素材積累不足的缺陷，故本文建議從執(zhí)法、司法與立法保護這幾條路徑對數(shù)據(jù)權(quán)利進行漸進式保護。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利的司法保護

司法可以出臺司法解釋的方式對數(shù)據(jù)權(quán)利進行系統(tǒng)性保護。對于司法審判最高法可以出臺相關(guān)的司法解釋指導(dǎo)法官裁判。當(dāng)越來越多的新的訴求被提出進入司法過程中而形成一個又一個的個案，這些個案得出各種各樣的判決為立法或司法解釋提供了素材、積累了經(jīng)驗，而在千個百個案件之中，一種由案例和法官的正義觀碎片也逐漸組成了一個總體的拼圖。以中國的隱私權(quán)漸進入法為例子，1986 年制定的《中華人民共和國民法通則》并未將隱私權(quán)規(guī)定進去，但是在《民法通則》頒布后關(guān)于肖像權(quán)、名譽權(quán)的案件大量出現(xiàn)。如1989 年朱虹訴《上?？萍紙蟆钒讣?，在該案中《上?？萍紙蟆肺唇?jīng)朱虹同意拿出朱虹童年病容照片作為醫(yī)生門診宣傳的效果圖，朱虹認(rèn)為自己肖像權(quán)受到侵害上訴到最高法，而最高法最終認(rèn)為報社的此種行為是以社會公益為目的，且未造成大的不良效果，所以駁回朱虹訴訟請求。在當(dāng)時華東政法大學(xué)教授金立琪便認(rèn)為此案實質(zhì)的權(quán)利就是隱私權(quán)。在1989 年前后幾年期間，最高法對一些問題進行了答復(fù)以及對一些問題做出了司法解釋，例如1993 年的《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》和《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》這些答復(fù)和解釋中都將侵犯隱私的問題歸入侵犯名譽權(quán)之中。2001 年最高人民法院頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》對隱私的保護做出了新的司法解釋，然而僅僅是擴大案件受理范圍，其第一條第二款仍未視隱私利益為一種權(quán)利，而只是將之視為一種需要保護的正當(dāng)利益。而到了2005 年修正的《婦女權(quán)益保護法》中則規(guī)定了隱私權(quán)，雖然規(guī)定的主體是少數(shù)群體，但這卻是隱私權(quán)的第一次立法上的提出。到了2008 年，最高法發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定》的通知（已失效），明確將隱私權(quán)規(guī)定在案由之中。在同年便有法院在司法判決中背離了精神損害賠償司法解釋確立的隱私利益的保護模式，直接承認(rèn)隱私權(quán)為權(quán)利，并按照權(quán)利被侵害的方式直接予以救濟[21]。北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第10930 號民事判決書，便直接承認(rèn)隱私權(quán)為一種權(quán)利。在《侵權(quán)責(zé)任保護法》出臺的前夕，“人肉搜索第一案”突然出現(xiàn)并且迅速引起大范圍的網(wǎng)絡(luò)討論，經(jīng)過兩審以后，法院最終判決兩家網(wǎng)站侵犯了原告的名譽權(quán)和隱私權(quán)，這個案件便是在法律沒有明確規(guī)定隱私權(quán)的情況下直接認(rèn)定原告享有隱私權(quán)，但是如此判決并未引起巨大的司法界的震動，因為在當(dāng)時隱私權(quán)已成為心照不宣的權(quán)利了。2010 年《侵權(quán)責(zé)任法》終于明確規(guī)定了隱私權(quán)。雖然耗費了數(shù)十年，但是隱私權(quán)成功從最開始的名譽權(quán)的權(quán)利陰影之中走出，而后慢慢有了專門的司法解釋，以及直接使用隱私權(quán)說法的個案，最終變?yōu)橐环N實在法上的權(quán)利。但是，司法的保護方式有其弊端性，基于不告不理的司法原則，法官對于原告未提起的訴求無法有效進行保障，訴訟的成本非常高，以及中國厭訴的傳統(tǒng)也阻礙了當(dāng)事人走進法院維權(quán)。因為司法這一系列對數(shù)據(jù)權(quán)利保護的局限性，所以需要行政的方式來彌補數(shù)據(jù)權(quán)利司法保護的不足。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利的行政保護

行政的方式對數(shù)據(jù)權(quán)利的保護也極其重要，通過行政靈活執(zhí)法便可以將許多爭議解決在第一線。行政執(zhí)法具有效率性、靈活性、主動性等特點，而數(shù)據(jù)權(quán)利的相關(guān)訴求往往最先到達行政部門手中，因為如非必要一般人不太想走近法院，所以在行政環(huán)節(jié)便可將大部分爭議予以解決。在解決與數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)的案件中，行政執(zhí)法具有效率性，這使得行政資源得以節(jié)約，并可以應(yīng)對更多相關(guān)案件，對于當(dāng)事人來說，簡易快速的行政方式也使其愿意優(yōu)先采取此種方式。行政執(zhí)法具有靈活性，通過靈活執(zhí)法可以發(fā)揮人的智慧，切實保障數(shù)據(jù)權(quán)利。而主動執(zhí)法則是為了行使國家的職權(quán)，如若產(chǎn)生了數(shù)據(jù)相關(guān)的爭議，而當(dāng)?shù)赜钟械胤叫苑ㄒ?guī)或者行政法規(guī)等可以依據(jù)之時，便可由行政部門主動進行執(zhí)法，使損害行為及時制止。

另外，還可以通過行政立法的方式對新興權(quán)利進行保護，在許多時候依法行政的前提便是有法可依。公民新興權(quán)利行政法保護的前提是通過行政立法對新興權(quán)利予以確認(rèn)，并由行政機關(guān)或相應(yīng)機構(gòu)執(zhí)行相應(yīng)的行政權(quán)力和職責(zé)[22]。在有相應(yīng)職權(quán)的各地都可以出臺適應(yīng)其地區(qū)的相關(guān)數(shù)據(jù)保護條例，同時國務(wù)院也可以發(fā)布數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)的行政法規(guī)，而通過此種方式也可以靈活地適應(yīng)社會的發(fā)展，在沒有法律可以參照之時，采取此種辦法無疑可以短暫地應(yīng)對快速發(fā)展的社會。但是行政立法的方式又由于其制定的規(guī)章效力層級往往很低，無法在司法中得以參照裁判，并且這類規(guī)章條例一般效力范圍僅限當(dāng)?shù)囟辉谌珖鴥?nèi)起作用。

（三）數(shù)據(jù)權(quán)利的立法保護

地方人大立法是保護數(shù)據(jù)權(quán)利的重要環(huán)節(jié)之一，經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)權(quán)利試點先行是我國治國理政的經(jīng)驗智慧的集中體現(xiàn)。在2021 年6 月29 日深圳市第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（實施時間2022 年1 月1 日）便是一部綜合性的地方立法規(guī)范性文件，而這種試點先行的地方法規(guī)便為數(shù)據(jù)權(quán)利最終成為全國性的法律積累了重要的經(jīng)驗。然而地方性法規(guī)僅僅適用于地方，其所涵蓋的群體極其有限。對于每個人都應(yīng)擁有的數(shù)據(jù)權(quán)利，對其保護不應(yīng)局限于地方，而應(yīng)以上升到法律的層面為其最終的目標(biāo)。

對數(shù)據(jù)權(quán)利進行立法保護是最終的方式，是對前面準(zhǔn)備工作的一種凝練與升華。立法保護具有最終性、全國性、理性建構(gòu)等特征，通過立法的方式對數(shù)據(jù)權(quán)利進行保護可以做到一個綜合性的保護，以對抗?jié)撛诳赡艿膩碜愿鞣降那趾π袨?。?jīng)過前期的司法、行政的積累經(jīng)驗，以及學(xué)界根據(jù)實務(wù)中的事情所總結(jié)出來的抽象理論，立法之時便由法工委進行起草數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)法律草案，而經(jīng)過草案、公示、人大通過等階段以后，數(shù)據(jù)權(quán)利便可得到最終的保護，其便從一個要求變成了一個新興權(quán)利，再從新興權(quán)利完成到新型權(quán)利這樣一個最終轉(zhuǎn)化。通過立法程序制定出來的數(shù)據(jù)法律其效力范圍也最廣，它不僅可以用來讓法官引以裁判，還可以在行政過程中作為依據(jù)。當(dāng)數(shù)據(jù)權(quán)利被書寫進法律中，行為主體會對侵犯了他人的數(shù)據(jù)權(quán)利所產(chǎn)生的后果有一個預(yù)估。通過本文所說的漸進式的數(shù)據(jù)權(quán)利保護方式，到達最終的立法階段也體現(xiàn)了一種人類理性的影子。這種理性包含了蘇格拉底的邏輯建構(gòu)理性，也包含了亞里士多德所說的經(jīng)驗理性，立法的過程就是邏輯建構(gòu)的過程，它是對立法之前的各種相關(guān)事務(wù)的歸納總結(jié)與升華，而通過司法和行政所積累的經(jīng)驗也為立法活動提供了素材，所以這種最后階段的立法保護體現(xiàn)了人類的理性。

盡管立法保護數(shù)據(jù)權(quán)利的方式非常緩慢，但是一旦數(shù)據(jù)法律出臺，那么便可以最終、廣泛、理性地保護數(shù)據(jù)權(quán)利，而在此之前也可以由司法和行政的方式對數(shù)據(jù)權(quán)利進行漸進式保護，為立法累積足夠的素材，當(dāng)素材足夠多時，這些碎片便可以組成一幅完整的數(shù)據(jù)權(quán)利圖畫。

四、結(jié)語

本文經(jīng)過論證得出數(shù)據(jù)權(quán)利是一種新興權(quán)利而不是新型權(quán)利，由于數(shù)據(jù)權(quán)利成為實在法上的權(quán)利存在諸多阻礙，所以本文借助權(quán)利方面的理論建議對數(shù)據(jù)權(quán)利進行一種漸進式的保護。漸進式的保護方式不同于激進立法的方式，而是通過司法與行政以及理論界的共同努力對數(shù)據(jù)權(quán)利進行保護，并且在這個過程中積累豐富的經(jīng)驗，為數(shù)據(jù)權(quán)利立法作出準(zhǔn)備。

注釋：

① 2021 年的315 晚會中被曝出其店內(nèi)裝有人臉識別攝像頭，自動搜集用戶臉部數(shù)據(jù)但是卻不告知用戶。智哪兒.科勒衛(wèi)浴315“踩雷”，隱形產(chǎn)業(yè)鏈曝光，新零售的底線在哪里？[EB/OL].(2021-3-16)[2021-3-20].https://www.sohu.com/a/455858332_120064839.

② 李鑫.央視315 晚會：智聯(lián)招聘簡歷給錢就可隨意下載，大量流向黑市.[EB/OL].(2021-3-15)[2021-3-20].https://news.dayoo.com/finance/202103/15/139999_53832113.htm.

③ 如李愛君：《數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征》，《東方法學(xué)》，2018 年第3 期；李牧翰：《數(shù)字經(jīng)濟下民事新權(quán)利的構(gòu)建：數(shù)據(jù)資源權(quán)》，《云南社會科學(xué)》，2020 年第4 期。

④ 周斯佳：《個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法性分析》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2021 年第1 期。

⑤ 如肖夏：《個人數(shù)據(jù)保護之沖突規(guī)則研究》，《求是學(xué)刊》，2019 年第6 期；張黎：《大數(shù)據(jù)視野下數(shù)據(jù)權(quán)的體系建構(gòu)研究》，《圖書館》，2020年第4期；

⑥ 如樂潔玉，羅超洋，丁靜姝，李卿：《教育大數(shù)據(jù)隱私保護機制與技術(shù)研究》，《大數(shù)據(jù)》，2020 年第6 期；

⑦ 張金平：《歐盟個人數(shù)據(jù)權(quán)的演進及其啟示》，《法商研究》，2019 年第5 期；

⑧ 肖冬梅，文禹衡：《數(shù)據(jù)權(quán)譜系論綱》，《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2015 年第6 期。

⑨ 如何柯,陳悅之,陳家澤.數(shù)據(jù)確權(quán)的理論邏輯與路徑設(shè)計[J].財經(jīng)科學(xué),2021 年第3 期第44 頁中將數(shù)據(jù)權(quán)利說為新型權(quán)利，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

⑩ 例如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》中多為鼓勵和建議政府部門用好大數(shù)據(jù)和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第18 條：“國家鼓勵開發(fā)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全保護和利用技術(shù)，促進公共數(shù)據(jù)資源開放，推動技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟社會發(fā)展。國家支持創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)安全管理方式，運用網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)，提升網(wǎng)絡(luò)安全保護水平”。