張 拓

甘肅金梵律師事務所，甘肅 蘭州 730070

近年來，商標成為市場競爭過程中一個提及概率不斷增高的話題，其屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，與企業(yè)品牌建設及社會效益息息相關(guān)。作為一種無形資產(chǎn)，商標不僅承載著價值，更能在社會當中形成一定的影響力，這份影響力不僅會為企業(yè)的社會以及經(jīng)濟效益增值，更會起到潛在性的傳播和推廣作用。但是正是因為其具備這樣的作用，隨著市場競爭激烈程度的不斷加劇，聚焦商標所開啟的各類不正當競爭也出現(xiàn)在市場當中，其在直接侵害商標所有者合法權(quán)益的同時，也給廣大消費者帶來損失。此外，近年來隨著社會各界對知識產(chǎn)權(quán)、無形資產(chǎn)等的關(guān)注、重視程度不斷提升，與保護商標相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容出現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)當中，例如《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）中就有相關(guān)條款起到了保護商標的作用。

一、商標保護的驅(qū)動力

商標是一種無形資產(chǎn)，本身就蘊含很難通過數(shù)字來衡量的價值，對商標進行保護無論是從持有者的角度來說，還是從市場建設發(fā)展的角度來說，都有其必要性，而這份必要性也是推進商標保護的內(nèi)在驅(qū)動力。

（一）維護市場公平秩序、促進穩(wěn)定發(fā)展的必然選擇

隨著市場經(jīng)濟以及科學技術(shù)的發(fā)展，參與市場競爭的各類主體也變得異?；钴S，廣大競爭者為了促使自身在市場競爭中能夠立足、求得發(fā)展，不得不尋求多樣化的手段來提高自身的競爭力，而這些手段本身就有正當與不正當之分。諸如技術(shù)升級、管理革新等正當競爭手段，有助于提高自身的發(fā)展?jié)摿?，也有助于市場主體在參與競爭的過程中，相互影響、共同進步，而諸如欺詐、造假、濫竽充數(shù)等看似能夠為經(jīng)營者帶來短期利益的不正當競爭行為，會嚴重破壞市場秩序，甚至出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的不良結(jié)果。

在一系列競爭手段和發(fā)展策略當中，以商標為代表的無形資產(chǎn)近年來成為逐漸為大眾所關(guān)注也為經(jīng)營者所熱衷探討的話題［1］。因為其本身具有顯著的特征，在市場上能夠起到聚焦和吸引消費者的作用，所以一個成熟的商標，往往會成為市場所追捧的對象，也會成為“有心人士”所關(guān)注的焦點。諸如使用假冒偽劣商標欺騙消費者、惡意侵犯知名商標的權(quán)益和口碑等不正當競爭行為層出不窮，其不僅影響到市場競爭秩序，更在國家大力倡導知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)的今天，公然挑戰(zhàn)相關(guān)法律的嚴肅性以及權(quán)威性。因此，從國家層面來說，為了更好地協(xié)調(diào)市場競爭過程中各位參與主體之間的關(guān)系，促使其能夠在競爭過程中互為激勵、相互促進，必須積極建立相應的法律法規(guī)以及規(guī)章制度對其加以規(guī)制。

在我國，《反不正當競爭法》萌發(fā)于各種侵權(quán)行為頻發(fā)的背景下，本身就是維護市場經(jīng)濟秩序的有力之舉。更好地利用和保護商標，本身就是踐行反不正當競爭的有力之舉，也將間接成為維護市場秩序、促進有序發(fā)展的必經(jīng)之路。

（二）提高商標持有者市場競爭力，激發(fā)其活力的有力之舉

就商標本身而言，其是具有一定獨創(chuàng)性的文字、圖形或者圖文組合，其不僅能被用于識別商品，更蘊含著一定的品牌效應和價值，一個商標能夠從默默無聞走向萬人皆知，不僅需要持有者本身提供的商品夠硬、質(zhì)量夠好，也需要持有者長達數(shù)年甚至更久的推廣、營銷，才能讓其價值與日俱增。一旦放棄使用商標，或者持有者沒有對其投入更多的精力去運營，后續(xù)商標很有可能發(fā)生“貶值”行為［2］。因此，保護商標可以被理解為保護商標能夠被合法使用，維系其價值，持有者為了達成這樣的目的，必須不斷精進產(chǎn)品和服務，不斷提高自身的內(nèi)在驅(qū)動力，這對于激發(fā)市場主體的活力，不斷激發(fā)其創(chuàng)造力和市場競爭力具有顯而易見的作用和價值。

二、商標應用過程中存在的不正當競爭行為

在市場競爭的過程中，圍繞商標所誕生的不正當競爭行為一直存在，很多人傳統(tǒng)概念中熟知的“搶注”“剮蹭”行為都屬于不正當競爭的外化表現(xiàn)。一旦商標陷入不正當競爭行為當中，持有者的權(quán)益就會受損，而居心叵測的競爭者會惡意借勢商標，破壞品牌形象以及商品口碑，進而帶來難以估量的損失和消極影響。

（一）侵害未注冊商標

現(xiàn)階段，我國對于商標注冊不做強制性要求，以自愿為原則，換言之作為持有商標的經(jīng)營者，其可以選擇注冊商標也可以選擇不注冊，但是《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）對于商標的保護存在選擇性，只有經(jīng)過注冊的商標才會受到其保護，因為在相當一部分學者和專家的心目中，沒有經(jīng)過注冊的商標其實是“不完整”的。

就概念而言，所謂“未注冊商標”就是指未經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局核準登記、成功注冊的，但是已經(jīng)投放市場進行使用的商標，其有未注冊普通商標、未注冊知名商標以及未注冊馳名商標之分。因為沒有經(jīng)過注冊的商標本身不受《商標法》保護，因此單從《商標法》的角度來說，我國現(xiàn)存商標保護機制存在一定的漏洞，這也是目前很多沒有經(jīng)過注冊，但是在長久使用過程中已經(jīng)生成一定的顯著性、辨識度的商標，在不正當?shù)氖袌龈偁幹袑覍冶磺址傅闹匾颍?］。例如大眾所熟知的“婦炎潔”等雖然沒有取得正式的注冊資格，屬于未注冊商標，但因為在長久使用過程中已經(jīng)與市場、廣大消費者形成一種“默契”，無形中也培育出一定的顯著性，轉(zhuǎn)化成為能夠受到法律保護的“馳名商標”。因此，在2005年6月發(fā)生的佑美牌“婦炎潔”產(chǎn)品在“婦炎潔”已經(jīng)成為馳名商標的情況下，將相關(guān)同名產(chǎn)品投放市場，等于做出了對未注冊商標的嚴重侵權(quán)行為。

（二）惡意借勢知名商標

其主要是指經(jīng)營者通過自身所持有的、與知名商標存在某種相似度的商標，對廣大消費者造成混淆，在借勢商標本身所能帶來的影響力以及利益的基礎上，對知名商標造成名譽損失。例如與“康師傅”商標高度類似的“康帥傅”就會給消費者帶來很大的誤導，相當一部分消費者甚至誤將“康帥傅”出品的各類茶飲視作“康師傅”產(chǎn)品，此舉會給“康帥傅”品牌帶來一定的盈利點，但是會給“康師傅”帶來巨大的沖擊和損失；再例如在“小紅書”風靡社交網(wǎng)絡，掀起一股全新的社交網(wǎng)絡熱潮時，名為“老紅書”的商標出現(xiàn)在人們的視野中，盡管兩個商標在用字上有所不同，但是出發(fā)點可謂一脈相承，無形中也會對大眾的媒介選擇和服務喜好做出傾向性引導，瓜分“小紅書”本應擁有的流量市場。根據(jù)我國《反不正當競爭法》中的規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的有一定影響力的商標或近似商標，對他人造成混淆，讓消費者錯誤識別知名商品；而在商品上直接偽造或者干脆冒用商標，甚至在產(chǎn)品包裝上通過偽造產(chǎn)地和產(chǎn)品信息等方式對消費者造成誤導，都屬于不正當競爭行為。

三、《反正不當競爭法》對商標的有效保護

就其所涵蓋的范圍和輻射的內(nèi)容來分析，《反不正當競爭法》對商標的保護不分注冊商標或者非注冊商標，因此具有一定的全面性。相對于《商標法》對于注冊商標的保護傾向，其在這樣幾個方面實現(xiàn)了突破和升級，某種意義上對市場競爭當中的不正當行為起到了規(guī)制和預防的作用。

（一）豐富行為類型

《反不正當競爭法》本質(zhì)上是針對各類以不正當競爭破壞市場秩序的行為，隨著時間的推移，這類行為必然越來越多，甚至超出現(xiàn)有法律規(guī)定的范疇，這意味著《反不正當競爭法》針對商標保護必須定期做出調(diào)整和更新。根據(jù)現(xiàn)階段界定的內(nèi)容，凡是屬于欺詐性交易、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、掠奪定價、欺騙性有獎銷售以及詆毀競爭對手等行為都屬于不正當競爭，出于商標保護的需要，必須將所有與商標關(guān)聯(lián)的不正當競爭行為都羅列到法律條文當中。

（二）完善責任體系

必須注意到的是，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市政競爭的日漸升級，圍繞商標所產(chǎn)生的不正當競爭行為存在增多的趨勢，存在諸多法律法規(guī)沒有涉及到的“新情況”。因為商標所屬知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的價值和影響力正在被更多人所熟知、被更多有心人士所“利用”，也滋生了很多投機取巧的行為和情緒，所以，《反不正當競爭法》對商標的保護也是循序漸進和動態(tài)的變化過程［4］。除卻前文所提及的兩種主要的商標侵權(quán)行為外，諸如使用知名商標的相似字樣注冊企業(yè)、作為企業(yè)字號使用等也屬于嚴重的侵權(quán)行為，使用具有欺騙性的商標誤導消費者等也是非常嚴重的情況，完善我國有關(guān)商標保護的法律責任體系，可謂迫在眉睫，也給相關(guān)立法機構(gòu)和國家知識產(chǎn)權(quán)局帶來極大的壓力。

首先，要想完整現(xiàn)有的《反不正當競爭法》責任體系需要加強對國外立法精華部分的學習。需要承認的是，盡管近年來國內(nèi)對于知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)注度不斷增加，立法也增加了對其的支持，但是較之廣大發(fā)達國家確有不完善之處，需要通過去粗取精等方式，就商標侵權(quán)行為的責任主體、商標持有者應有的責任進行認定和不斷完善。其次，針對侵害商標以及持有者權(quán)益的行為，《反不正當競爭法》的相關(guān)條文，也可以對其他國家的優(yōu)秀立法經(jīng)驗進行必要的汲取，通過引入一定的賠償性懲罰措施，采取激勵合法經(jīng)營、聯(lián)合消費者共同打擊商標應用不正當競爭行為。

（三）設置基礎條款

商標有注冊商標和非注冊商標之分，一般情況下，凡是注冊成功的商標都由《商標法》進行保護，《反不正當競爭法》對商標的保護更適用的是對未注冊的馳名、知名商標的反淡化保護，因此其可以根據(jù)未注冊商標的普通、知名以及馳名分類，分別設置基礎性條款。

1.對未注冊普通商標的保護

如《反不正當競爭法》第五條就規(guī)定經(jīng)營者不可以使用不正當手段進行市場交易，如假冒他人注冊的商標［5］。只不過該條規(guī)定因為將商標保護局限在了防止出現(xiàn)功能混淆這一維度，所以本質(zhì)上與《商標法》存在混淆和重疊之處。所以從這個角度來剖析，筆者認為《反不正當競爭法》有必要加強對未注冊商標的反淡化保護，如強化通過商標維護而形成的商譽在市場競爭中所觸發(fā)的信號以及導向作用，保障商標的社會吸引力、資產(chǎn)價值以及商譽不受損失，防止其他惡性競爭行為觸發(fā)不誠實、不正當以及不公平行為。

所以從商標的立法角度來分析，對其的保護不應該將是否注冊成功作為基礎，而是以其是否具備資產(chǎn)價值以及影響力為主要判斷條件。當然嚴格意義來說，作為無形資產(chǎn)，影響力和資產(chǎn)價值很難被量化，因此后續(xù)所需要補充的基礎條款，包括如何對這部分內(nèi)容進行量化的說明。

2.對未注冊知名商標的保護

同樣來自《反不正當競爭法》第二條的內(nèi)容，禁止任何擅自使用知名商標名稱、包裝、裝潢，或者使用近似的、容易讓消費者產(chǎn)生誤解和混淆的文字、圖案，讓消費者誤以為購買了知名產(chǎn)品——這等于從法律層面將知名商標的保護權(quán)完全擴大到整個未注冊商標的范疇當中。馳名商標屬于在知名商標基礎上所衍生出來的審核更為嚴格的商標，只不過目前《反不正當競爭法》針對馳名商標假冒未注冊行為暫時沒有嚴格的規(guī)定和約束，這也是在后期可以進行補足和完善之處。

四、結(jié)束語

《反不正當競爭法》在商標保護過程中擁有十分重要的地位，尤其是對那些已經(jīng)成功注冊或者擁有使用權(quán)限的商標，已然成為《反不正當競爭法》所重點關(guān)注的內(nèi)容。無論對于企業(yè)內(nèi)部負責品牌建設以及法務工作的管理人員而言，還是對參與市場競爭的多方主體而言，其都需要加強對《反不正當競爭法》內(nèi)容的學習和閱讀，借助法律的手段以及內(nèi)容來維護自身的合法權(quán)益。此外，商標使用本身有其規(guī)范性，因此使用者還必須確保在商品以及品牌宣傳過程中正確使用商標，不違背使用原則，在捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的同時，確保自身的商標應用完全建立在合法合規(guī)的基礎上，避免不正確的使用方式給企業(yè)、給商標持有者帶來糾紛，削弱商標本應具有的價值。