許君鞅

上海建緯（杭州）律師事務(wù)所，浙江 杭州 310001

一、我國保全法律存在的若干問題

（一）未明確申請人在財產(chǎn)分配中的法律地位

我國的《民事訴訟法》只規(guī)定了債權(quán)人可以申請保全的權(quán)利，但是對于申請保全成功后該債權(quán)人與其他不申請保全的債權(quán)人在權(quán)利上有何區(qū)別則未作出明確的規(guī)定。理論界由此對于如果有多位債權(quán)人在執(zhí)行階段均要求參與分配，是否給予保全申請人優(yōu)先受償權(quán)有很大的分歧。否定派的學(xué)者以現(xiàn)行的法律規(guī)定為其分析依據(jù)，認為優(yōu)先權(quán)作為一種法定權(quán)利，必須有法律的明文規(guī)定［1］。其認為：雖然我國《民事訴訟法》第一百條對財產(chǎn)保全制度作了規(guī)定，但現(xiàn)行法律及司法解釋卻未對財產(chǎn)保全是否具有優(yōu)先權(quán)予以明確，財產(chǎn)保全是一種程序制度設(shè)計，而非實體權(quán)益的賦予，故其不產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)之效力［2］。其從財產(chǎn)保全制度的目的與價值、強制執(zhí)行競合的法律規(guī)定、實體法上債的平等性等維度考察，享有法律優(yōu)先受償權(quán)不合理［3］。然而這種主流觀點近年來受到以蔡維力、吳曉靜等為代表的學(xué)者的質(zhì)疑，他們認為：正是因為財產(chǎn)保全的申請，才有人民法院對被保全人的財產(chǎn)采取特殊保護措施，限制債務(wù)人隨意處置已經(jīng)被保全的財產(chǎn)，使得參與分配有了穩(wěn)固的物質(zhì)基礎(chǔ)。如果在參與分配過程中不給予財產(chǎn)保全申請人優(yōu)先權(quán)，保全與否一個樣，就不能正確激勵財產(chǎn)保全行為，反而會鼓勵“搭便車”［4］，產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的脫節(jié)，必然造成實質(zhì)上的不公正。因此，我國應(yīng)從制度上明確財產(chǎn)保全申請人在參與分配中的優(yōu)先權(quán)［5］。

筆者認為平均受償和優(yōu)先受償這兩種觀點在論證其觀點的角度和層面有所不同：持平均受償觀點的主要依據(jù)是現(xiàn)行法律規(guī)定了參與分配的制度，缺乏優(yōu)先受償?shù)囊罁?jù)。而后者從權(quán)利義務(wù)平衡和公平原則的法理進行論證。這兩種觀點討論問題的方式不在一個層面。知道法律是如何規(guī)定的屬于知其然的層面，但其所以然是更深一層的問題。如果現(xiàn)行的法律規(guī)定與法理相悖，權(quán)利義務(wù)失衡，違背公平原則、妨礙正義的實現(xiàn)，這只能說明現(xiàn)行法律錯了而不是權(quán)利義務(wù)平衡原則和公平原則錯了。然而，現(xiàn)實生活并非總是如此簡單，并不是所有的申請人都為查找被告的財產(chǎn)付出了很多代價，有時被保全人的財產(chǎn)一眼就能看到；也并不是所有的申請人都為防止財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移做出了很大的貢獻，有時被告的財產(chǎn)即使沒有被保全也因為客觀條件限制不可能被轉(zhuǎn)移①這種流通性受限制的財產(chǎn)在實際生活中很常見，例如：地方政府為了防止企業(yè)炒賣地皮，在出讓合同當(dāng)中對出讓給企業(yè)的土地設(shè)定了禁止轉(zhuǎn)讓期限，而導(dǎo)致該企業(yè)在若干年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其土地使用權(quán)。當(dāng)事人雖然領(lǐng)有經(jīng)濟適用房的房產(chǎn)證，因為該房未滿五年的使用期限而不允許上市流通交易。。此種情形下雖然申請人辦理了財產(chǎn)保全，但是其客觀上的付出和貢獻并不多。倘若兩個債權(quán)人債權(quán)金額均與被保全物價值相當(dāng)，其中一個因搶先采取了保全措施而得到優(yōu)先全額受償，另一個債權(quán)人因稍晚一步而顆粒無收，則造成了一種新的權(quán)利義務(wù)失衡結(jié)果，這種情形同樣也違背公平原則。筆者認為對于優(yōu)先分配權(quán)的態(tài)度沒必要非此即彼，可以考慮，由法院根據(jù)申請人對防止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移當(dāng)中貢獻和作用再給予其相應(yīng)幅度的優(yōu)先受償權(quán)①最高法院《強制執(zhí)行法》建議稿（第六稿）第二百一十二條規(guī)定：對于保全申請人給予百分之二十的優(yōu)先受償。這種一刀切的方式雖然便于操作，但我認為在應(yīng)對復(fù)雜的實踐情況方面其公平性不如給法官一定的自由裁量權(quán)。。

（二）被保全財產(chǎn)只能由首先查封法院拍賣的規(guī)定不合理

在司法實踐當(dāng)中，經(jīng)常會遇到這種情形：申請保全財產(chǎn)的原告的官司還沒有做出判決，而其他債權(quán)人起訴被告的多個案件均已經(jīng)在申請人案件有結(jié)果前作出判決并已經(jīng)生效。對于已經(jīng)被采取財產(chǎn)保全措施的財產(chǎn)，正在執(zhí)行針對同一被告的另一份生效法律文書的法院是否必須等候案件判決生效之后才能對該財產(chǎn)采取執(zhí)行措施，就成為一個非常重要的問題。對此，《最高法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第九十一條規(guī)定，其他債權(quán)人必須等到保全申請人的案件作出判決后方可執(zhí)行被保全的財產(chǎn)，且只能由首先采取查封措施的法院主持分配工作。該司法解釋的規(guī)定沒有充分考慮司法實踐當(dāng)中出現(xiàn)的問題，確實極不合理。理由如下：鑒于我國的兩審加申訴的訴訟體制安排，一個民事案件官司打上數(shù)年才塵埃落定的概率是很高的，即使終審判決之后當(dāng)事人還可能不服提出申訴。這可能導(dǎo)致其他債權(quán)人等待數(shù)年時間也無法實現(xiàn)其債權(quán)，這種制度安排顯然是不符合效率公平的司法要求的［6］。對此有的司法工作者提出：進入執(zhí)行程序后，執(zhí)行法院即可依法以執(zhí)行法院的名義處置該保全財產(chǎn)，而不需要經(jīng)原保全法院的同意或許可，協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人對執(zhí)行法院必須無條件地給予協(xié)助。

（三）民訴法對保全請求范圍的規(guī)定不合理

在司法實踐當(dāng)中我國《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定，保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。上述條文當(dāng)中的“請求”有兩種理解，一種是理解為民事訴狀當(dāng)中的訴訟請求，另一種是理解為保全申請書當(dāng)中的請求內(nèi)容。這里的請求是指哪一種請求，該法律條文并沒有講清楚，在相關(guān)的司法解釋等文件上也沒有對此進行進一步的釋明。

不管是把這里的請求理解為訴訟請求，還是理解為保全請求，這個條文均存在問題：如果把這里的“請求”理解為保全申請書里的請求，那么在法院依職權(quán)采取保全措施的情況時，由于當(dāng)事人只提供了民事訴狀，而沒有遞交保全申請書，沒有保全申請書就沒有了“請求”，按照本條的規(guī)定法院將無法確定保全的范圍。如果把這里的“請求”理解為“訴訟請求”，基于我國是參與分配主義的執(zhí)行程序制度設(shè)計，當(dāng)事人即使已經(jīng)采取了財產(chǎn)保全措施，也不能保障將來能夠足額受償。故應(yīng)當(dāng)在一般情況下允許原告申請保全的財物的價值超出其訴訟請求的金額，除非法官認定原告方可能存在正常訴訟之外的不可告人的惡意或者目的。保全僅限于訴訟請求的范圍并不合理。再說，有的財產(chǎn)如房屋本身就是不可分的，如果只能限定保全范圍為訴訟請求的金額，那么債權(quán)達不到房屋價值的數(shù)額的債權(quán)人的保全權(quán)利就被剝奪了，這也不利于保護債權(quán)人的權(quán)益。

此外，該條的后部分將保全的范圍限定為“與本案有關(guān)的財物”，這種限定也極不合理。在絕大多數(shù)訴訟案件中，被告的存款、汽車等財物與案件并無直接關(guān)系。該法條的這種限制將使被告方（或者說債務(wù)人）有機會從容地把這些財物轉(zhuǎn)移，而債權(quán)人對此毫無辦法，等到案件勝訴進入執(zhí)行階段時，債務(wù)人名下已無可執(zhí)行財產(chǎn)。

另外，保全除了依申請做出外，還存在法院依職權(quán)主動做出的情形，如按照一百零二條的后半部分規(guī)定，法院沒有收到申請時只能對“與本案有關(guān)的財物”進行保全，而不能對被告的與本案沒有直接關(guān)聯(lián)的財物做財產(chǎn)保全，更不能做行為保全。這無疑捆綁了法院的手腳，將使法院在依職權(quán)履行保全職責(zé)時處于尷尬的地步。

二、完善我國保全制度之建議

（一）立法給予保全申請人與其作用相當(dāng)?shù)膬?yōu)先分配權(quán)

1.給予適當(dāng)優(yōu)先權(quán)的必要性

如果沒有優(yōu)先受償權(quán)，申請人雖然保全了被申請人的財產(chǎn)，但申請人經(jīng)歷了訴訟、申請保全、保全擔(dān)保等復(fù)雜手續(xù)，最終在分配財產(chǎn)時，其當(dāng)初保全的目的卻無法實現(xiàn)。而其他申請參與分配人無需付出任何代價，就能輕松平均分得被他人已經(jīng)保全的財產(chǎn)。這明顯違背了權(quán)利義務(wù)一致的法律原則［7］。這必然挫傷申請保全的積極性，使保全制度被邊緣化，導(dǎo)致訴訟程序維護正義和維護民事法律關(guān)系秩序的功能失靈。從財產(chǎn)保全制度設(shè)立目的和司法實踐的需求來看，有必要讓申請人對依法申請保全的財產(chǎn)適當(dāng)優(yōu)先受償。

2.給予適當(dāng)優(yōu)先權(quán)的具體方式

應(yīng)根據(jù)保全申請人在案件當(dāng)中對防止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移當(dāng)中不同程度作用相應(yīng)地給予一定比例的優(yōu)先權(quán)。給予優(yōu)先權(quán)的條件和幅度如何設(shè)置，有進一步詳細研究探討的必要。筆者認為，至少應(yīng)包含以下原則：（1）申請人所保全的是不可能被債務(wù)人所轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的，或者該財產(chǎn)很容易被發(fā)現(xiàn)，給予較低幅度的優(yōu)先受償權(quán)；（2）申請人所保全的是極易被債務(wù)人所隱匿和轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，或者該財產(chǎn)很難被一般人所發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)給予較高幅度的優(yōu)先受償權(quán)；（3）在多人參與分配時，應(yīng)當(dāng)允許申請人為申請保全所支出的合理費用作為共益費用與法院執(zhí)行受理費一同從執(zhí)行款項中予以優(yōu)先扣除。

（二）完善被保全財產(chǎn)只能由首保法院處置的規(guī)定

1.改變只能由首保法院處置財產(chǎn)的必要性

（1）降低判決實現(xiàn)成本的需要。債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟需付出特定的成本，訴訟持續(xù)的時間越長其需承擔(dān)的成本就越高［8］。如債權(quán)人因債務(wù)人的財產(chǎn)被其他債權(quán)人查封而需要長期等待，將大大加重其訴訟成本的負擔(dān)。先行取得生效判決的當(dāng)事人可先行執(zhí)行被保全財產(chǎn)有利于降低當(dāng)事人的訴訟成本負擔(dān)。

（2）提升訴訟效率的需要。在一名債務(wù)人拖欠數(shù)筆不同的債務(wù)的情況下，如要求已取得生效判決的債權(quán)人等待申請保全的該名債權(quán)人的案件結(jié)案后方可處置被查封的財產(chǎn)，往往需要等待數(shù)年時間，這使得其他債權(quán)人無法及時結(jié)案。為了提升司法效率，應(yīng)該允許先行取得生效判決的當(dāng)事人先行執(zhí)行被告被保全之財產(chǎn)。

2.取代上述做法的具體建議

應(yīng)當(dāng)允許持有生效判決書的執(zhí)行機構(gòu)對已經(jīng)被保全的財產(chǎn)進行處置，包括對被保全財產(chǎn)進行拍賣和變賣。為了保護申請人的合法權(quán)益，首保法院之外的司法執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在拍賣被保全財物時，可采取類似于提存之類的制度，以保留保全申請人今后要執(zhí)行的份額。

（三）取消對于財產(chǎn)保全范圍的不合理限制

1.取消財產(chǎn)保全的不合理限制的必要性。我國實行債權(quán)人參與分配的制度，這決定了申請人為了能更加充分保護自己的合法權(quán)益，必須要保全超過其訴請金額的財產(chǎn)，應(yīng)取消申請保全金額以訴訟請求為限的做法。

2.取代上述做法的具體建議：可改為允許原告提出適當(dāng)超出其訴訟請求金額的保全申請，而不應(yīng)當(dāng)將原告的保全請求限定在訴訟請求金額范圍內(nèi)。