付 志

江蘇聯盛律師事務所，江蘇 南京 210036

在筆者辦理某銀行與毛某燕金融借款合同糾紛執(zhí)行一案過程中，案外人以其享有案涉拍賣房屋的承租權并應適用買賣不破租賃規(guī)則為由提出執(zhí)行異議。在該以租抵債行為是否應適用買賣不破租賃規(guī)則上這一爭議焦點上，筆者經梳理現行《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議若干問題的規(guī)定》第三十一條及《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》第二條等規(guī)范，發(fā)現還是應從典型租賃合同規(guī)定的簽訂租賃合同、交付合理租金并實際占有來考量，上述規(guī)范并沒有涉及對以租抵債行為的認定。

由于上述規(guī)范未予以明確認定，加之在法院對被執(zhí)行人名下房產強制執(zhí)行過程中以此為由提起執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴明顯不在少數，筆者在搜索相關司法裁判觀點的過程中發(fā)現，司法實踐對此觀點不一。因此，在研究該行為的性質界定這一問題上，首先有必要梳理對此行為的司法裁判觀點并分析從中體現的性質界定邏輯。

一、司法裁判觀點體現出的性質界定邏輯

（一）司法實踐中的裁判觀點

1.屬于典型租賃合同規(guī)范的承租行為

有部分法院認為以租抵債行為屬于典型租賃合同規(guī)定的承租人交付租金這一成立要件的外延，其與金錢實物交付一樣都屬于租金繳納方式。在“（2019）粵執(zhí)復690號執(zhí)行裁定書”中，法院以該約定未違反法律禁止性規(guī)定和未損害他人利益為由，認為該行為的約定并不影響雙方存在租賃合同法律關系的認定。

2.以房屋使用權抵銷欠款的新合同之債

有部分法院從雙方訂立以租抵債協(xié)議的合同目的出發(fā)，認為雙方所訂立的協(xié)議屬于是為了債權的清償而同意以享有房產承租權來抵銷原債權的新合同之債關系。在“（2017）蘇執(zhí)復96號執(zhí)行裁定書”中，該院基于案涉租賃合同已明確載明了抵銷借款這一約定，認為這一以其房屋使用權抵償債務的合同之債，不同于出租人與承租人之間簽訂的房屋租賃合同。

由于執(zhí)行實踐過程中，多發(fā)案外人虛構以租抵債合同申請執(zhí)行異議的情形，有地方法院在相關執(zhí)行規(guī)范或指南中明確認定該行為不構成租賃法律關系，如浙江省高級人民法院在《關于執(zhí)行非住宅房屋時案外人主張租賃權的若干問題解答》第二條規(guī)定，執(zhí)行機構一般作形式審查，經審查發(fā)現當事人自認或者有其他明確的證據證明租賃合同為虛假，或者名為租賃實為借貸擔保、房屋使用權抵債等關系的，對租賃合同的真實性不予認可。

3.擅自處分未來租金收益的行為

有法官認為“以租抵債行為是擅自處分未來債權收益來抵償其他債權的行為，直接損害了其他債權人合法債權，不得對抗法院的查封執(zhí)行。但在人民法院查封之前已經抵償的部分屬于已實際履行完畢，查封之后應視為自動凍結該訟爭不動產租金收益?！保?］

（二）裁判觀點體現出的性質界定邏輯

第一種觀點的說理邏輯及理由，基本從典型租賃合同的生效構成要件這個邏輯出發(fā)。盡管法院也查明雙方訂立該協(xié)議的目的是清償債務，但法院并沒有認為以租抵債協(xié)議附屬于原借款合同。相反從典型租賃合同成立的邏輯出發(fā)，認定雙方重新約定了原先債務清償的方式，這從側面反映該觀點認為以租抵債協(xié)議應作為雙方另訂立的新債。而且該新債具備獨立性，畢竟所構成的租賃合同作為現行《民法典》規(guī)定的有名合同，并不能作為從合同，本身應具備獨立性。從上述說理邏輯來看，這一新債的認定且具備獨立性的邏輯，實質上就是從債的更新這一角度來闡述以租抵債行為的性質。

第二種觀點的說理邏輯及理由，就緊緊圍繞雙方訂立以租抵債協(xié)議的合同目的，即為了清償舊債務雙方才訂立新的合同之債，而典型租賃合同規(guī)定的合同目的是承租人獲得房產的承租權，由此這兩種債務在合同成立目的上存在截然不同的本質屬性，因此不屬于典型租賃合同。同時，這種新訂立的合同之債并沒有典型租賃合同所具備的獨立性，必然依附于原合同之債。這種從合同目的出發(fā)、將其認定為就債務清償方式訂立合同之債的邏輯，實質上就是從新債清償這一角度來闡述以租抵債行為的性質。

第三種觀點的說理邏輯，就直接繞開闡述以租抵債行為的性質這一判斷邏輯，直接從該行為是否會損害其他債權人的合法權益這一角度，由此說理邏輯圍繞構成損害其他債權人合法權益的要件進行。

基于對上述三種觀點的說理邏輯進行分析，可以發(fā)現對以租抵債行為的性質的界定，基本圍繞債的更新和新債清償這兩個角度進行。因此為研究該以租抵債行為的性質，必然要分析這兩種角度的內涵并與該行為的運行狀態(tài)進行涵攝。

二、以租抵債行為性質的界定

正如上文所述，現行司法裁判觀點基本從債的更新和債的清償這兩個角度進行界定，因此在研究該行為性質的過程中也必然從這兩個角度出發(fā)。

（一）債的更新

一般來說，債的更新是指“主要是利用合同這種方法來達到債權債務轉移的目的，根據這個方法，雙方當事人能夠成功地達到原先所要達到的效果，能夠成功地將債務消滅，用新的債權債務關系取而代之?！保?］

盡管我國對于該制度未明確規(guī)定，但最高院2016年12月28日出臺的第72號指導性案例，該案例裁判要旨指出應“尊重當事人嗣后形成的變更法律關系性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之義?！雹贉?、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高院2016年12月28日出臺的第72號指導性案例。由此可以看出，司法實踐中債的更新是指合同雙方對舊債的消滅和新債的達成形成合意。具體來說，新債和舊債這兩者之間在債的存續(xù)上要求雙方必須對舊債的消滅達成合意，所達成的新債取而代之，否則就只是達成新債清償。另外，在兩者是否有效的問題上，盡管學術界還存在舊債無效和有效的爭議，但不可否認的是新債所成立的內容必然包含舊債中的法律關系，至少清償舊債會作為訂立新債的合同目的或合同條款存在。

（二）新債清償

新債清償，一般是指“通過負擔新債務來償還舊債務，舊債務將在新債務實際履行之后消滅?！保?］具體來說，新債和舊債這兩者之間在債的存續(xù)上要求在新債全部履行完畢前，兩者都會存在。在兩者是否有效上，因新債僅作為舊債的新清償方式，兩者都必然有效。同時這種有效以及新債自身的屬性也要求在兩者的履行順序上，尤其是在債權如何清償這一問題上新債作為債權清償的“新法”，必然優(yōu)先履行新債。

另外，在兩者從屬關系上或者說新債是否具備獨立性上，有學者認為“新債清償是一種合同關系。一方面，債務人以新債務抵償舊債務是在取得債權人同意的前提下進行的，因此，債務人與債權人須就新債清償達成意思表示一致；沒有債務人與債權人的協(xié)商一致，就不會發(fā)生新債清償。就此而言，新債清償是一種獨立的合同關系?！保?］因此，新債清償本質上是一種清償方法，與債務本身的發(fā)生基礎無關。針對這一觀點，筆者持相反意見，認為新債清償合同附屬于舊債，必須以舊債的存在為前提。正如上文討論的那樣，該新債在本質上是清償舊債的新方式，這一本質屬性就要求新債的債務人必須因負有對債權人履行債務的義務才能在雙方合意中，就這一債務的履行方式達成更新的合意，一旦原債務不存在或無效必然導致債務人無須履行相應的義務以及新債務?；谶@種轉移邏輯，新債必然不具備獨立性。

（三）對兩種界定角度的評析

學界基本基于上述這兩種角度，來研究該行為的性質。也有學者以司法實踐中以租抵債合同并不完全一樣為由，認為因當事人達成的合意不同，上述兩種性質都有可能涉及到。針對這一觀點筆者相當贊同，對于該行為性質的判斷必須具體依據雙方達成的合意內容。

當然也有學者認為，上述這兩種角度的核心都圍繞在新債與舊債之間的關系上，但債的更新及新債清償下是否成立了典型租賃合同法律關系，由此是否屬于買賣不破租賃的范疇內都沒有進行明確表態(tài)。尤其是他提到若先存在一份純粹的租賃合同而且并未約定租金的支付是以租抵債來交付的，隨后成立以租抵債補充協(xié)議就完全不會影響原租賃合同的典型法律內涵，而且該協(xié)議基本圍繞債權債務的抵銷，因此應該是抵銷合同并不會影響租賃法律關系的認定。從這一判斷邏輯來看，基本是從合同的訂立目的出發(fā)，認為典型租賃合同只能以承租房產為訂立目的，一旦牽涉到抵債的目的就會使得該合同不屬于典型租賃合同。這一角度來看，筆者認為有掩耳盜鈴之嫌。無論是從合同體系解釋的角度，還是從合同實質角度來看，都難以擺脫所含的以租抵債動機且不符合典型租賃合同內涵的問題。例如，筆者所辦理的案件中，雙方訂立的租賃協(xié)議也未明確表述是為了清償原先舊債，相反陳述舊債的存在并約定以租抵債，這一系列合同條款都能從實質反映以租抵債的目的存在。

上述對以租抵債行為的性質界定，可以發(fā)現該行為并不純粹僅包含租賃合同，無論是基于債的更新還是新債清償的視角，該行為自身的構造都必然包含租賃合同法律關系、抵銷合同法律關系、舊債法律關系。

三、以租抵債合同是否適用買賣不破租賃規(guī)則的研究

在前文已經論述以租抵債行為的性質后，就必然涉及該合同能否適用買賣不破租賃規(guī)則。該規(guī)則在現行適用過程中，要求雙方存在租賃合同法律關系。至于這種租賃合同法律關系是單一法律關系，還是從實質出發(fā)只要依法取得承租權即可，對此法律及相關規(guī)范并沒有涉及。

（一）買賣不破租賃規(guī)則的立法目的

正如有學者所指出的那樣，“居住是生存的基本要求，承租人多是因為社會物價過高尤其是房價過高，才會選擇租房而非購買住房，因而大多數承租人都是經濟上的弱者，有加以特別保護的必要。”［5］盡管在承租人是否是經濟弱者這一觀點上，還存在爭議。但不可否認的是，承租人要想依約正常使用租住房產必須依賴于所有者的配合，一旦該房產的所有權發(fā)生變動勢必會影響承租權的正常行使，而所有權的變動往往不受因享有使用權而實際占有房產者的意志控制，只能被動依賴于所有者，這就導致使用權在權利的控制地位上嚴重處于弱者的角色。另外，還因為擁有較為穩(wěn)定的住所是任何人保障安全生存和基本人格需求的必要條件，如果法律沒有加以特別保護，則只要出租人把不動產轉讓給他人，承租人就會因為租賃合同無法約束新的所有權人而無法繼續(xù)在租賃房屋中維持基本生存，其生活安定與事業(yè)發(fā)展等也會深受影響［6］

基于上述的權益保護和生存保護，買賣不破租賃實質上應當以合法享有承租權為本質，而不能機械拘泥于純粹租賃合同法律關系的窠臼。

（二）該規(guī)則的適用邊界應包含以物抵債合同

一方面，盡管以租抵債合同基本以舊債的清償為合同訂立目的，但不可否認的是舊債債權人必然會因此取得房產的承租權。只要該合同成立于房產抵押登記前或法院查封前并生效、不屬于虛假合同且支付的對價合理，舊債債權人必然基于承租權正常、平穩(wěn)占有、使用該房產。即使未實際居住或另行處置，都屬于承租權的正當權能范圍。若僅將其認定為舊債抵銷的法律關系并否認其合法享有的承租權，都勢必會干涉承租權的正常行使，造成承租人使用利益的受損，這就違背了買賣不破租賃規(guī)則的立法目的。另一方面，在訂立以租抵債合同的合意過程中，舊債債權人作為理性人，必然不會僅僅抱著清償舊債的目的，相反一定會考慮是否想要承租該房屋、對該房屋的使用能否保障原債權的經濟利益（如經對方同意后進行轉租）等承租意愿，因此很難說這種以租抵債合同并不包含承租房產的合同目的。

更何況該合同所要清償的舊債可明確認定為，是非經濟弱者的金錢給付義務等經濟債務，相反很有可能存在侵權、損害賠償之債。針對這種抵債后的無償借用表現，有學者認為我國《民法典》僅在“租賃合同”一章中規(guī)定“買賣不破租賃”，意味著該規(guī)則一般適用于有償合同關系，無償借用關系并不適用“買賣不破租賃”規(guī)則。［7］尤其是在新債清償視角下，新債清償合同只是當事人之間約定的以新債務清償舊債務的一種方法，并不產生新的當事人之間的實體權利關系，也無需支付新的對價，因此，新債清償合同為單務、無償合同。［8］這種無償性的認定，一方面并不能否定因此享有的承租權以及保障此承租權正常、平穩(wěn)行使的必要性。另一方面，這種無償性與有償性根本難以區(qū)分，在清償原金錢債務下，以租抵債使得原債權人的債權實現只能通過承租權得以保障，而保障這種債權也只能通過現行的租賃合同法律關系。此外，原債務人也并不只是履行義務，反而原債權人不能以舊債的請求權和抗辯權來對抗自己。因此很難說屬于無償且不產生新的實體權利關系。

四、對以租抵債合同的審查路徑

（一）基礎法律關系的證明義務

盡管筆者堅持以租抵債合同應當適用買賣不破租賃規(guī)則，但這并不意味著這種認定只對承租人有好處且損害了申請執(zhí)行人利益。相反，以租抵債合同的證明內容和證明要求除了符合典型租賃合同的認定要件即該合同合法有效、對價合理且實際占有并使用外，還添加了額外的證明內容和證明要求。

在“（2019）粵執(zhí)復690號執(zhí)行裁定書”中，該院對以租抵債合同法律關系的認定并不僅僅從雙方達成以租抵債的合意、該合同的有效等合同成立并生效的角度出發(fā)。相反，在法院查明部分還必須基于債的更新這一特殊性質。正如前文所提到，債的更新盡管要求舊債消滅，但在舊債是否有效上，取而代之的新債必然包含舊債法律關系作為部分合同內容和條款，甚至成為合同目的條款。舊債的這一效力，就要求承租人必須證明舊債法律關系的存在以及實際履行過程。在該裁定文書上，法院查明雙方簽訂借款合同并基于借據、銀行對賬單等證據充分證明債權人實際履行該借款合同約定的借款義務。這種對基礎法律關系的證明責任必然屬于承租人，僅憑一張以租抵債合同并不能證明基礎法律關系的存在，對此應承擔舉證不能的不利后果。更別提從新債清償這一角度，以租抵債合同從屬于舊債，更是必須證明主合同法律關系的存在以及實際履行。在筆者撰寫那起執(zhí)行異議案件答辯狀的過程中，其中就針對該案基礎法律關系的證明作出了具體答辯。

（二）審查涉案房產的真實狀況

隨著以享有承租權為由提出排除法院強制執(zhí)行的執(zhí)行異議案件的多發(fā)，在辦理這類涉及房產的不良資產清收案件過程中，勢必要求承辦律師在獲得房產線索后就應該及時對房產的真實狀況作相應的盡職調查，并通過現場勘察筆錄、照片、視頻等方式固定房產的真實狀況，防止案外人倒簽、虛構租賃合同。在銀行貸款合規(guī)審查過程中，更應該從法律顧問的角度提醒銀行在辦理抵押登記或財產核查前，必須記錄房產的真實狀況并固定證據，防范房屋出租風險的存在和發(fā)生。

另外，涉及如何審查該租賃合同是否存在倒簽、虛構的情形，承辦律師首先應該嚴格審查租賃合同內容。筆者所辦理的那起案件，就存在租賃合同自相矛盾、有重大漏洞的情形：雙方約定的租金金額僅存在大寫金額和數字金額、租賃期間和租賃期限明顯不一致且自相矛盾。另外，在合同主要條款上，所約定的權利義務關系并不明確，不符合典型租賃合同的設置邏輯，雙方的權利義務明顯不對等。其次，在房產占有并使用的真實性上，承辦律師可以通過實地走訪來調查真實狀況。

五、結語

以租抵債行為性質的認定，在學術界和實務界中存在著各種爭議，原債權人是否因此合法、合理享有案涉房屋的承租權，其實應當基于以租抵債事實予以查明的基礎進行具體區(qū)分和甄別。一味拘泥于純粹、典型租賃合同法律關系的窠臼，就難以保護意思自治下承租人正當獲取的權益。尤其在執(zhí)行過程中，對該種行為的認定切實關系到各方的深切利益。無論采取何種認定邏輯，都應當切實平衡各方利益。