張遼圣

甘肅財貿(mào)職業(yè)學(xué)院，甘肅 蘭州 730207

市場監(jiān)管系列改革在深化市場體制改革的背景下推進。在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》文件重申了市場的重要作用，強調(diào)應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用［1］，而國務(wù)院于2017年印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》中提出，市場監(jiān)管改革應(yīng)該是全面的、綜合的、系統(tǒng)化的改革，而從法學(xué)領(lǐng)域研究來看，目前學(xué)界對事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管改革的重視程度較低，對其核心問題缺乏合理回應(yīng)和闡釋，就如何轉(zhuǎn)變，所涉及哪些具體監(jiān)管事項需要適應(yīng)此改革以及應(yīng)采取哪些具體措施來保證改革后的監(jiān)管效果等問題缺乏有效的經(jīng)濟法解釋［2］。本文將結(jié)合以上背景，就市場事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變從經(jīng)濟法角度進行研究。

一、事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管的難點分析

（一）學(xué)界理論落后于改革要求

從目前政府正在推進的改革政策來看，學(xué)界普遍關(guān)注的問題仍集中在簡政放權(quán)、寬進嚴管等問題，部分觀點甚至將監(jiān)管立法改革和監(jiān)管向事中事后轉(zhuǎn)變畫等號，缺乏應(yīng)有的理論洞見和理論基礎(chǔ)。其原因集中在以下方面：一方面由于市場實踐領(lǐng)域的制度性成本高是長期以來存在的問題，改革需要持續(xù)地深入推進；另一方面，部分推行的改革措施仍具有事前監(jiān)管的性質(zhì)。

（二）現(xiàn)有的分析理論存在偏差

需要區(qū)分市場監(jiān)管改革和事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管的區(qū)別。若僅根據(jù)“成本vs收益”理論進行推導(dǎo)分析，難免會出現(xiàn)“公說公有理，婆說婆有理”的狀況。因此，在深化放管服改革時，需要對所涉及的企業(yè)進行經(jīng)營許可事項清單管理，充分調(diào)動市場的效應(yīng)，并在過程中進一步分析和歸納事前轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，將具體的討論集中在“市場監(jiān)管vs資源有效配置”的命題上去理解［3］。

（三）市場監(jiān)管三個環(huán)節(jié)的資源分配存在分歧

市場監(jiān)管需要大量的人力、物力、財力為支撐，在現(xiàn)有的市場條件下，監(jiān)管資源是有限的，因此，需要在制度設(shè)計時充分考慮到這一事實，并將監(jiān)管資源與監(jiān)管環(huán)節(jié)進行最優(yōu)的資源分配，以期達到資源利用的最大化［4］。而為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，需要在事前、事中、事后三個環(huán)節(jié)中進行平衡和調(diào)配，如何在資源總量一定的情況下，既做到可以實現(xiàn)事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管的改革目標(biāo)，又可將監(jiān)管資源做到最優(yōu)配置，這是立法機關(guān)需要考慮的首要問題。

二、市場監(jiān)管環(huán)節(jié)的法律構(gòu)造

在明晰以上市場監(jiān)管改革難點后，從經(jīng)濟法角度進一步分析三個環(huán)節(jié)間的法律關(guān)系，為改革的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)提供理論基礎(chǔ)。

（一）事前監(jiān)管的法律構(gòu)造

事前監(jiān)管一般具有雙重內(nèi)涵。首先，事前監(jiān)管是指市場監(jiān)管部門是否予以市場主體準(zhǔn)入資格，一般學(xué)界將其簡稱為“主體資格的事前監(jiān)管”；其次，事前監(jiān)管也泛指監(jiān)管部門審查并決定申請人的某些市場行為能否準(zhǔn)許其實施，一般被稱為“特定行為的事前監(jiān)管”。

（二）事中監(jiān)管的法律構(gòu)造

事中監(jiān)管通常是指市場監(jiān)管部門對市場參與者及經(jīng)營者在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中實行的監(jiān)督與管理工作，所涉及的范圍比較廣泛，包括場所設(shè)施檢查、經(jīng)營信息核查、市場價格合理性檢查、傳播內(nèi)容的審查、資產(chǎn)評估及經(jīng)營信息備案等，通常采用抽查的方式進行［5］。

（三）事后監(jiān)管的法律構(gòu)造

根據(jù)前文針對事前、事中監(jiān)管法律構(gòu)造的分析，本文認為事后監(jiān)管是對市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動及行為的結(jié)果進行監(jiān)管［6］。從法律責(zé)任的角度需要注意的是，市場主體在事前監(jiān)管、事中監(jiān)管環(huán)節(jié)的違反義務(wù)行為，是不應(yīng)該納入事后監(jiān)管的范圍的。因而，本文認為事后監(jiān)管首先是針對產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗及驗收，其次是對經(jīng)營信息規(guī)制的審查，而后是強制市場退出以及市場參與者存在的或者實施的違法行為。

三、事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)探討

（一）基于社會成本探討改革標(biāo)準(zhǔn)

由于立法者及監(jiān)管者大多數(shù)為風(fēng)險的厭惡者及市場秩序責(zé)任的最終承擔(dān)者，以此在監(jiān)管機制的設(shè)計上，往往更傾向于事前監(jiān)管，與其將市場中的“害群之馬”放入市場中，后期再識別及落實監(jiān)管責(zé)任，不如通過事前設(shè)計的識別就阻止其入市。回顧以往研究，強制性實體標(biāo)準(zhǔn)、程序化的審查設(shè)計在傳統(tǒng)的立法實踐中被廣泛使用，立法機關(guān)認為事前的監(jiān)管設(shè)計有利于其甄別不符合市場經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)的市場主體，并通過設(shè)置較高的入市門檻將其阻擋于市場之外。

但是，從經(jīng)濟成本的角度重新審視事前監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)往往需要耗費更高的成本。這是由于事前監(jiān)管需要對每個預(yù)參與的市場主體進行審查，其成本可量化為：“事前監(jiān)管成本=（潛在參與市場主體的平均監(jiān)管成本）×（所有被監(jiān)管市場的個體數(shù)量）”；“事前監(jiān)管的守法成本=（預(yù)參與市場的主體為滿足事前監(jiān)管要求而支付的成本）×（所有被監(jiān)管市場主體的人數(shù)）”。

若假設(shè)預(yù)參與市場的主體符合市場準(zhǔn)入要求的數(shù)量超過50%，則事前監(jiān)管會造成必然50%的效率損失，并相應(yīng)為潛在的市場參與者帶來更高的守法成本，和我國政府推行的優(yōu)化營商環(huán)境的政策相悖。

從經(jīng)濟成本的角度比較事中事后監(jiān)管的成本可以發(fā)現(xiàn)，由于事中事后監(jiān)管需要監(jiān)管機構(gòu)針對經(jīng)營過程、經(jīng)營行為及經(jīng)營結(jié)果進行抽樣調(diào)查，因而在實施監(jiān)管時將花在符合市場要求的誠信市場主體耗費的成本降到最低，僅需要對違法者定向追責(zé)，從而支付遠小于事前監(jiān)管的監(jiān)管成本；由于沒有過多的事前審批，簡化潛在市場參與市場的門檻及難度，其守法成本也大大減少，從結(jié)果上看，有利于市場監(jiān)管及市場參與的良性循環(huán)。

基于以上分析，可初步推斷出由事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)如下：

1.前提一：政府的市場監(jiān)管資源是有限的；前提二：無論處于哪一個監(jiān)管環(huán)節(jié)，需要市場監(jiān)管實現(xiàn)的監(jiān)管效果是降低市場違法、違規(guī)行為；

2.若為達到同樣市場監(jiān)管效果，事前監(jiān)管的總成本＞事中事后監(jiān)管的總成本+（定向監(jiān)管造成損害的成本）

3.以此可得出結(jié)論：將市場領(lǐng)域的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管是優(yōu)化資源合理配置的舉措，可在一定程度上節(jié)省實施監(jiān)管的制度性成本和市場參與者所需支付的守法成本。

（二）規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)有效性檢驗實例分析

早期《公司法》對最低注冊資本、法定驗資有明確的制度要求，在后期的實踐中證明這些事前監(jiān)管措施從經(jīng)濟角度是失敗的，既耗費了巨大的監(jiān)管成本，同時，未能有效地達到預(yù)期的監(jiān)管成本，無法有效甄別市場主體是否有資金能力及債務(wù)償還能力，所設(shè)置資本實繳及驗資等制度實際上未能抑制虛假出資及資金抽逃等問題，但仍耗費巨大的監(jiān)管成本。而近年來，除特殊主體外，已逐步將以上制度廢除，建立事中事后監(jiān)管，在監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)違法行為后再進行處理，不僅降低了監(jiān)管成本，而且有效提高監(jiān)管效率。

四、進一步完善和優(yōu)化事中事后監(jiān)管機制

事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變是大勢所趨，因而需要深入探討如何提高事中事后監(jiān)管機制的效率。本文認為事中事后監(jiān)管必須具有如下的功能：首先，要能及時發(fā)現(xiàn)違法行為從而減少潛在的損害性后果，在一定程度上解決監(jiān)管中出現(xiàn)的“信息不對稱”；其次，在監(jiān)管過程中對發(fā)現(xiàn)的違法行為要能迅速作出反應(yīng)，從而防止損失擴大，配合及時追責(zé)措施最大限度對沖損害后果，降低救濟成本。

（一）建立健全市場參與者激勵型監(jiān)管機制

激勵型監(jiān)管機制指的是相關(guān)部門在設(shè)計監(jiān)管機制時，除了懲罰措施外，還應(yīng)結(jié)合如權(quán)益優(yōu)先獎勵、經(jīng)濟或榮譽獎勵、義務(wù)責(zé)任減免等激勵舉措，在一定程度上鼓勵市場參與主體主動守法。市場參與者是否遵守市場的監(jiān)管要求及相關(guān)法律并不僅僅是一個道德問題，在一定程度上是一個經(jīng)濟問題，是由違法成本決定的。在事中事后監(jiān)管時務(wù)必要做到違法違規(guī)必然懲處，提高市場參與者的違法違規(guī)成本，但從經(jīng)濟學(xué)角度來看，監(jiān)管執(zhí)法及懲罰的過程需要耗費高昂的成本，效果可能仍不盡人意。因此，建議立法者可將部分用于懲處的執(zhí)法成本用作守法激勵機制建設(shè)，鼓勵市場參與主體主動、自覺遵守法律規(guī)范。如各地可建立“誠信經(jīng)營名單”機制，對市場內(nèi)誠信經(jīng)營達到一定標(biāo)準(zhǔn)的市場參與主體納入該名單中去，并輔以一定的政策減免作為獎勵或賦予其優(yōu)先權(quán)益等鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)進行誠信經(jīng)營，通過激勵機制的設(shè)立鼓勵企業(yè)積累其聲譽和美譽度。

（二）建立健全市場參與者舉報獎勵機制

信息是一種社會資源，需要花費一定的成本進行獲取。由于違法行為具有隱蔽性，這就意味著違法行為的信息收集和核實需要耗費大量的成本，在一定程度上會影響監(jiān)管過程的良性運行。實現(xiàn)事中事后監(jiān)管的目標(biāo)絕不能單純寄望于在監(jiān)管中增加監(jiān)督的抽查次數(shù)或僅僅擴大抽查的覆蓋面，這是因為市場改革目標(biāo)就是進一步降低政府的監(jiān)管成本和市場參與主體及潛在參與主體的守法成本。而最有效的措施就是發(fā)動群眾的力量，鼓勵群眾對市場參與主體的違法違規(guī)行為進行舉報，并予以一定的經(jīng)濟獎勵及獎勵措施，往往可取得“事半功倍”的效果。但目前在各地的具體實踐領(lǐng)域，舉報獎勵機制往往流于形式，缺乏具體的配套舉措，在實施過程中落實不到位的問題屢見不鮮，因而需要立法者進一步進行機制的構(gòu)建，需要進一步貫徹落實《關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》第十六條規(guī)定。

（三）引入第三方機構(gòu)參與市場共治

激勵行業(yè)組織以及專業(yè)機構(gòu)等第三方機構(gòu)參與到市場監(jiān)管中來，有利于推進政府市場監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變，落實監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變，并充分調(diào)動和使用社會監(jiān)管資源。具體到市場監(jiān)管環(huán)節(jié)，可將行業(yè)及商業(yè)協(xié)會、律師協(xié)會及律師事務(wù)所、會計審計事務(wù)所等具有檢驗認證資質(zhì)的機構(gòu)納入市場監(jiān)管過程，在第三方的有效監(jiān)督下，營造多方參與的、公正、透明的市場監(jiān)管環(huán)節(jié)。并逐步構(gòu)建社會共同治理格局，鼓勵市場主體自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督、政府監(jiān)管等力量參與。而在落實各類市場服務(wù)機構(gòu)監(jiān)督上在以下方面加強：1.在市場行為負外部性較強且維權(quán)成本高的領(lǐng)域，需要增強專業(yè)服務(wù)機構(gòu)在監(jiān)管中的決策影響力；2.追究相關(guān)從業(yè)人員違法的責(zé)任，充分發(fā)揮第三方監(jiān)督責(zé)任；3.相關(guān)政府機構(gòu)需要提升購買服務(wù)能力，用市場的思維降低購買專業(yè)服務(wù)的成本，提升監(jiān)管的有效性；4.引入多元的監(jiān)督機制，排除行政壟斷。

五、結(jié)論

近年來，進一步增強市場在資源配置中的決定性作用，優(yōu)化營商環(huán)境，降低制度性成本，增強市場活力，在監(jiān)管方面我國政府及立法機關(guān)正推進市場事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變改革。本文認為事前監(jiān)管向事中事后轉(zhuǎn)變監(jiān)管的難點在于，學(xué)界理論構(gòu)建落后于改革要求，且現(xiàn)有的分析理論存在偏差，以及市場監(jiān)管三個環(huán)節(jié)的資源分配存在分歧。在明晰以上市場監(jiān)管改革難點后，從經(jīng)濟法角度進一步分析三個環(huán)節(jié)間的法律關(guān)系，為改革的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)提供理論基礎(chǔ)，將市場領(lǐng)域的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管是優(yōu)化資源合理配置的舉措，可在一定程度上節(jié)省實施監(jiān)管的制度性成本和市場參與者所需支付的守法成本。同時，針對事中事后監(jiān)管機制的現(xiàn)狀，提出了三條舉措建議，即建立健全市場參與者守法激勵機制，建立健全市場參與者舉報獎勵機制，引入第三方機構(gòu)參與市場共治。