張藝瀾

河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071000

一、自助游活動概述

（一）自助游活動的概念

自助游，人們都能說出它的概念，但這些概念都是片面性口語化的。張民安教授認為“自助游是指在沒有專業(yè)人士介入的情況下，由成員自己隨心安排旅游行程、出行天數(shù)并自行處理旅途中食、衣、住、行等各種事項，并獨立完成所想要的驢友活動”。［1］“自助游是游客沒有購買全包價旅游產(chǎn)品，按照自己的意愿，全部或者部分安排自己在旅游過程中各項活動的旅游方式”是另一位學(xué)者的觀點。［2］綜上觀點，極大的自主性是自助游的關(guān)鍵。它是結(jié)合自身情況自由制定旅游路線，自主規(guī)劃行程的旅游方式。商業(yè)性的自助游方式事先簽訂旅游合同，矛盾較少。矛盾發(fā)生率較高的往往是非商業(yè)的自助游方式，憑著興趣、交情參加活動，他們沒有簽訂合同，沒有合同的約束，并沒有劃分詳細的權(quán)利義務(wù)。事故發(fā)生后，責(zé)任劃分是雙方乃至多方的爭議焦點。

（二）自助游活動的法律性質(zhì)

自助游活動的法律性質(zhì)是認定責(zé)任的關(guān)鍵因素，但是一直沒有統(tǒng)一的答案。目前存在兩種觀點：合同行為說和情誼行為說。在實踐中，還存在另一說法。

1.合同行為說

有觀點認為自助游的組織者在網(wǎng)上發(fā)布自助游信息的行為是合同簽訂的過程。合同是雙方或多方平等主體在自愿的基礎(chǔ)上設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，就合同的主要條款達成一致的協(xié)議。［3］發(fā)帖的內(nèi)容包含自助游的費用、路線、時間等信息，內(nèi)容足夠確定具體，且是自助游的核心信息，所以發(fā)布自助游信息的行為系要約，其他參與者報名的行為是承諾。一經(jīng)承諾，雙方之間形成合同關(guān)系。［4］是否形成書面合同，不影響各方的意愿達成一致。其他參與者對相關(guān)內(nèi)容有不同的觀點，提出新的意見視為新的要約。組織者同意后視為達成新的合意。雙方達成的合意代表合同的成立。

2.情誼行為說

基于自助游的特性，部分人認為自助游活動只是情誼行為，成員之間并無法律關(guān)系。梅迪庫斯認為情誼行為發(fā)生在法律層面之外，不產(chǎn)生后果，屬于法律層面之外的日常生活事實。其是由于人們社交需要、友人的互相幫助或是道義等原因發(fā)生，雙方并無建立民法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示的行為。［5］王利民教授認為“它是一種不受法律調(diào)整、不能形成法律關(guān)系、不能通過法律渠道予以救濟，不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問題，僅由私人友誼調(diào)整的普通社會關(guān)系”。［6］無償性和無私性是情誼行為最顯著的特征。在情誼行為中，當事人不具有受法律約束的意思表示。［7］自助游活動是人們基于自己的愛好組織或參加，自己的想法能得以表達，同時人們也缺乏訂立對他人生命安全負責(zé)的合同的意思表示。［8］因此不少學(xué)者認為其是情誼行為。

3.侵權(quán)行為說

學(xué)界很少討論這一說法，但在實踐中，對自助游的法律性質(zhì)做出說明的大部分為侵權(quán)行為說。組織者發(fā)布的信息不是訂立合同，是向傾向于自助游的不特定人群發(fā)出邀請，各方當事人無受該行為約束的意思，并不是合同上的要約。將其理解為情誼行為，有合理部分，也有不妥之處。情誼行為的當事人不受法律約束，如一方毀約，不能基于情誼行為要求賠償。［9］但自助游這一行為不可能不受法律約束，如果組織者在活動中主觀上存在過錯，沒有履行相關(guān)義務(wù)，基于過錯歸責(zé)原則，承擔侵權(quán)責(zé)任。［10］法官大多會用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》進行裁判。因此，在實踐中，侵權(quán)行為說也是觀點之一。

二、自助游事故的現(xiàn)狀

對自助游問題的法律定性影響著因此產(chǎn)生的事故。各種裁判結(jié)果在法官裁判案件中都曾出現(xiàn)。學(xué)界看法不一，民眾討論良多，卻百思不得其解。

（一）自助游的法律性質(zhì)未確定

根據(jù)對裁判文書的搜索，大部分避而不談，未對自助游的法律性質(zhì)定性，直接用“承擔責(zé)任”表示，未說明當事人存在何種關(guān)系而承擔何種責(zé)任。說明自助游法律性質(zhì)的，基本上是定性為合同行為或侵權(quán)行為，侵權(quán)行為又為多數(shù)，理由是組織者的行為違反安全保障義務(wù)。此時法官將適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)法律約束相關(guān)主體的行為。

法官認為自助游事故屬于合同行為是因為當事人之間存在合同關(guān)系，但對合同關(guān)系的定性不同。一類法律文書表述為組織者和參加者存在合同關(guān)系，但未明確是怎樣的合同關(guān)系。以王某訴王某梅等旅行合同糾紛案為例：被告通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布帖子，組織參加者進行自助游活動，和原告成立合同關(guān)系。①陜西省西安市新城區(qū)人民法院（2008）新民初字第2142號民事判決書。無名合同是法官在“張某英訴劉某國健康權(quán)糾紛案”中的描述。組織者發(fā)布的自助游信息是要約邀請，其他參與者的報名行為是要約，繳費并參加活動的行為是承諾，此時雙方產(chǎn)生協(xié)商一致的合同關(guān)系。②黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2016）黑0502民初1868號民事判決書。

（二）組織者是否負有安全保障義務(wù)

是否承擔安全保障義務(wù)在法官的判決書中呈現(xiàn)三種類型，超過一半判決文書認為需要承擔安全保障義務(wù)，少數(shù)裁判認為沒有安全保障義務(wù)，還有一部分裁判文書對這一狀況未說明，“未說明”是用“需要承擔賠償責(zé)任”這一敘述概括。據(jù)此，組織者需要承擔安全保障義務(wù)是大多數(shù)法官的觀點。同時，根據(jù)相關(guān)文書的文字描述，認定組織者責(zé)任的焦點在于組織者是否盡到安全保障義務(wù)、安全保障義務(wù)的限度到底多大。法院通常通過人的行為來認定組織者的身份，因此，組織者事前告知、事中預(yù)防、事后救助過程中的行為是識別組織者是否盡到安全保障義務(wù)的核心。然而，如何判定組織者的行為是否與安全保障義務(wù)的內(nèi)容相符呢？是否達到了安全保障義務(wù)的范圍？

同一個案件，不同的法官給出了不同的答案。一審法院認為組織者在自助游活動中只需盡到一般注意義務(wù)，提醒參與者不飲酒不屬于組織者安全保障義務(wù)之列。③北京市門頭溝區(qū)人民法院（2016）京0109民初3650號民事判決書。而二審法院認為組織者不提醒參與者不飲酒未盡到安全保障義務(wù)，發(fā)生事故時，組織者應(yīng)承擔責(zé)任。④北京市第一中級人民法院（2017）京01民終1536號民事判決書。同一案件，對安全保障義務(wù)范圍認知的不同，出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。安全保障義務(wù)的法律條文只對權(quán)利義務(wù)主體做了抽象的規(guī)定，沒有窮盡安全保障義務(wù)的情形，具體內(nèi)容有些含糊不清。法官判案時，根據(jù)模棱兩可的法律條文，作出不同的判決結(jié)果也情有可原。

（三）參與者是否負有安全保障義務(wù)

基于信賴理論的要求，行為人不僅需要考慮自身的人身和財產(chǎn)安全，還應(yīng)考慮他人的人身和財產(chǎn)安全，人與人之間的合理主義共同建立了活動的安全保障體系。［11］不少法院、法官認為自助游參與者出于信賴需要承擔一定的救助義務(wù)。然而，裁判文書中卻沒有表明這種救助義務(wù)的依據(jù)。“各參與者之間基于風(fēng)險的認知和相互的情誼結(jié)伴外出游玩，產(chǎn)生相互救助的信賴，具有臨時互助團體的共同利益?！雹菰颇鲜∫Π部h人民法院（2019）云2325民初947號民事判決書?！霸撆R時團體具有共同利益，應(yīng)共擔風(fēng)險?！雹薇本┦忻茉茀^(qū)人民法院（2018）京0118民初7504號民事判決書。是大多數(shù)裁判文書的表達語言。法院認為參與者負有安全保障義務(wù)是因為參與者“結(jié)伴而行”“臨時性互助團體”。共同體理論認為當成員同處于閉鎖無救助的空間里，當他人的生命、身體等非財產(chǎn)性生活資源發(fā)生重大變動，扶助行為無害于行為人之生活資源，成員應(yīng)當予以扶助。［12］

部分法院與上述法院持相反意見，救助義務(wù)只是一項道德上的行為，并非法定義務(wù)，參與者不負有此種義務(wù)。一是認為參與者客觀上各自的能力可能無法盡到對其他隊員的安全保障，各自應(yīng)對其行為負責(zé)；①遼寧省丹東市中級人民法院（2014）丹民四終字第00069號民事判決書。二是認為自助游賦予每一位參與者完全的自主權(quán)，可以自由地表達自己的主觀意見，完全民事行為能力人可以根據(jù)自身狀況對自己的行為進行選擇和約束。在活動過程中，依實際情況和個人感受隨時采取任何措施，不可苛刻同行人員盡到注意義務(wù)；②重慶市第一中級人民法院（2014）渝一中法民終字第03776號民事判決書。三是認為“參與者之間沒有形成任何法定或者約定的義務(wù)”。③吉林省高級人民法院（2018）吉民申4289號民事裁定書。

在我國相關(guān)法律中并未找到參與者負有義務(wù)的明文規(guī)定或依據(jù)。那么，這種救助義務(wù)是否真的合理？認為參與者互負安全保障義務(wù)是出于救助義務(wù)和公平原則的考慮。認為參與者之間不負安全保障義務(wù)主要是基于當事人自治的考量。

三、完善自助游事故責(zé)任承擔的路徑

在自助游活動中，一旦發(fā)生事故，受害人、組織者甚至包括參與者之間極其容易產(chǎn)生糾紛。又因我國相關(guān)法律對此類糾紛沒有明確的規(guī)定，法官對法律條文的理解程度不同導(dǎo)致法官判決書中的判詞模棱兩可，實踐中“同案不同判”的事件頻發(fā)。因此，如何處理好這些問題是關(guān)鍵。

（一）合理解釋法律適用問題

在實踐中，自助游達成一致的協(xié)議通常以書面形式或者口頭方式表現(xiàn)，內(nèi)容一般包括但不限于活動時間、地點、費用承擔、注意事項等。而合同關(guān)系的形成以參與者報名參加活動為依據(jù)。在商討過程中，對活動各個方面進行協(xié)商的結(jié)果作為合同中的條款。雙方就某一方面進行商討的過程是一般合同訂立時必然存在的。

“討價還價”是合同訂立的必要步驟。自助游發(fā)起者與參與者根據(jù)意思自愿確立合同關(guān)系，并明確雙方在自助游活動中的權(quán)利義務(wù)，明確表示在合同期限內(nèi)受合同約束，按合同行使權(quán)利，履行義務(wù)。若發(fā)生合同中出現(xiàn)的情形，當事人及其家屬可根據(jù)合同提起訴訟。

但是，自助游的組織者并不當然是法律工作者，羅列的事項不可能那么全面、公正、具體，因此，對于這些方面的問題可以適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)法律條文。

首先，對于旅行過程中將出現(xiàn)的狀況，若雙方達成的一致協(xié)議中沒有體現(xiàn)，那么《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)內(nèi)容能夠給予一個較好的闡述，可以適用三大歸責(zé)形式。其次，《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條規(guī)定的安全保障義務(wù)在自助游活動中可以適用。但因自助游基本是無償性質(zhì)的，自助游組織者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當與其他經(jīng)營性主體的侵權(quán)責(zé)任有所不同，筆者建議在制定專門自助游特別法條件不成熟的情況下，一定限度內(nèi)擴大對《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條的解釋是非常有必要的，可以就組織者的安全保障義務(wù)關(guān)鍵事項進行具體的擴大解釋。［13］最后，適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》符合人們慣常的認知。《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的設(shè)立宗旨就是保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為。當人們的人身及財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害，人們脫口而出的是“我們的權(quán)益遭受侵害了”，慣常思維是適用侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)條款維護自己的合法權(quán)益。

合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系在自助游中其實或多或少都存在，因此，如果雙方就某一事項達成協(xié)議的，適用合同的相關(guān)規(guī)定。沒有達成協(xié)議或者明顯偏頗甚至沒有討論的，可由侵權(quán)責(zé)任規(guī)制的，可適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)內(nèi)容。

（二）明確各方當事人的權(quán)利義務(wù)

首先，組織者負有安全保障義務(wù)。最高人民法院對安全保障義務(wù)作出解釋：“安全保障義務(wù)針對人和物。對人的安全保障義務(wù)表現(xiàn)為應(yīng)配備適當?shù)娜藛T為參與社會活動的他人提供預(yù)防外界及第三人侵害的保障，具體而言包括警告、指示說明、通知和保護義務(wù)?！保?4］既然組織者向不特定人群發(fā)布，在發(fā)布相關(guān)信息時，就應(yīng)當對旅游行程、路線、天氣、可能發(fā)生的災(zāi)害以及參與者的詳細信息有全面的了解、掌握，確保旅行安全。因此，旅行過程中，由于組織者計劃失誤、線路陌生、未對可能發(fā)生的意外進行事先布置等，組織者應(yīng)當承擔一定的賠償責(zé)任。［13］當自助游事故發(fā)生時，組織者依據(jù)自己在這一行為中安全保障義務(wù)的內(nèi)容正確履行自己的職責(zé)，行使自己的權(quán)利。

其次，同游者不負有安全保障義務(wù)，是否對他人進行救助取決于自己。但家屬若以同游者負有安全保障義務(wù)為由對同游者提起訴訟，法院不應(yīng)當予以支持。同游者之間應(yīng)是一種自助、自我管理的關(guān)系，各同游者關(guān)系平等，不具有管理或被管理的行政隸屬關(guān)系。然而，當意外事故、自然災(zāi)害發(fā)生時，因都處于未知狀況下，自然驚慌無措。人的本能都是利己，對他人的需求不一定能感知到，即使感知到，也會束手無策。因此，不能對同游者有過高的要求。同時，同游者之間的救助行為只能是道德上的行為，不能定義為法律上的義務(wù)。如果將其定義為法律上的義務(wù)，對同游者是不公平的。

最后，參加者風(fēng)險自負。在自助游活動中，大多數(shù)活動都是自己選擇的，他人不會強加干預(yù)、限制。同時參與者大多都是完全行為能力人，應(yīng)當能預(yù)見自己的行為產(chǎn)生的后果。如果純粹是自身原因?qū)е聜龅?，同時組織者也盡了安全保障義務(wù)，那么由參與者自己承擔民事責(zé)任，風(fēng)險自負。［15］

正如王澤鑒先生所言：“在結(jié)果責(zé)任主義之下，若有損害應(yīng)即應(yīng)賠償，行為人動輒得咎，行為之際，瞻前顧后，畏縮不進，創(chuàng)造活動，甚受限制；反之，依過失責(zé)任原則，行為人若已盡相當注意，即可不必負責(zé)，有助于促進社會經(jīng)濟活動。［16］

（三）發(fā)布指導(dǎo)性案例

我國對于自助游這一方面的立法不夠完善，司法實踐中沒有先例可遵循，“同案不同判”的事情層出不窮。判決結(jié)果缺乏嚴謹性，最終可能導(dǎo)致受害者的合理性訴求無法得到實現(xiàn)。

指導(dǎo)性案例的唯一發(fā)布主體是最高人民法院，而這些案例是針對司法實務(wù)中的重要情形以及有爭議的情況進行說明，其對同類案例具有適用和指導(dǎo)說明的作用，可作為各級人民法院審理同類案例的參考。當前，我國還未建立健全關(guān)于自助游相關(guān)問題的法律依據(jù)，各級法院、法官的判決書便是裁判的重要參考。但在自助游這類案件中，結(jié)果眾多，參考依據(jù)并不明確，指導(dǎo)性案例的發(fā)布也是各位法官共同期待的。指導(dǎo)性案例能提供一個相對統(tǒng)一的裁判標準和說理依據(jù)，實現(xiàn)同案同判，最大程度地維護公平正義。

立法是一個較為漫長的過程，因此通過司法工作者在工作中的不斷努力，對案件進行仔細分析論證，用充分的論證能夠更好厘清和處理這些問題。

四、結(jié)語

從2006年“中國驢友索賠第一案”的出現(xiàn)，15年間因自助游活動導(dǎo)致的糾紛在法院頻繁出現(xiàn)，而相似案件在法官裁判中卻沒有相似的結(jié)果，有時甚至大相徑庭。各方當事人的義務(wù)不知如何履行，權(quán)利得不到有效救濟，沒有一個可供參考、效仿的權(quán)威標準。自助游已成為主流的旅行方式，從現(xiàn)實需要出發(fā)，完善相關(guān)規(guī)定，平衡好各方當事人的利益是未來司法實踐的重要一步。

首先，自助游活動發(fā)生糾紛可以適用《民法典》第一千一百九十八條中“群眾性活動”的相關(guān)規(guī)定。受害人提出請求權(quán)的法理基礎(chǔ)是因為組織者違反相關(guān)的安全保障義務(wù)。同時，也應(yīng)當明確組織者安全保障義務(wù)的范圍。范圍的確定有利于組織者更好地履行責(zé)任。其次，基于公平責(zé)任與“合理人標準”原則，自助游活動的同游者并不負有安全保障義務(wù)，且每個人的能力是有限的，不能苛求任何人在任何情況下有救助他人的義務(wù)。“救助他人”只是道德行為，并非法律義務(wù)。最后，在社會發(fā)展過程中，法律的滯后性導(dǎo)致其無法規(guī)制的情形總會出現(xiàn)，因此，要求我們更好地對法律進行解釋、完善、與時俱進，更好地促進社會的發(fā)展。