丁 嵐

(中國社會科學院大學，北京 102488)

近年來，輿論戰(zhàn)逐漸成為商業(yè)競爭的關鍵戰(zhàn)場，企業(yè)營銷公關在新品發(fā)布、爆品促銷等關鍵商業(yè)活動中面臨巨大的輿論攻防壓力。由于網(wǎng)絡信息的快速碎片化傳播，經(jīng)營者必須在產品周期內快速培育有利的消費者認知，采取以意見帶事實的言說更容易將結論植入受眾，導致事實迎合意見、意見修改事實的情形多發(fā)，事實與意見不再是“兩張皮”。同時，隨著大眾對“實然”、“已然”的知情需求擴展到“未然”、“應然”的認知需求，意見型信息的比例大幅提升。信息類型的混合，造成實踐中對誤導性信息認定的司法分歧。從《反不正當競爭法》角度，如何界定“誤導性信息”，如何分別對事實、意見進行辨識，如何對混合型信息進行誤導性認定，在司法實踐中頗具爭議。對誤導性信息的司法認定，既關系到商業(yè)言論自由的界限，還涉及到商業(yè)詆毀與名譽權案件在法律適用上的區(qū)分與銜接。本文對誤導性信息的判定難點予以探析，以求對類案審理提供借鑒思路，并對經(jīng)營者的商業(yè)表達提供規(guī)則指引。

一、商業(yè)詆毀誤導性認定的理論基礎

(一)商業(yè)詆毀與虛假宣傳在誤導性認定上的關系

誤導性制度起源于規(guī)制商業(yè)宣傳中的不正當行為即誤導性宣傳。“誤導”最早被規(guī)定在《巴黎公約》中,主要是指“在經(jīng)營商業(yè)中，對商品的性質、制造方法、特點、適用目的或數(shù)量誤導公眾的表示或說法”，該條款主要規(guī)制誤導性宣傳行為，而《巴黎公約》在第10條之二(3)2對商業(yè)詆毀的規(guī)定是“在交易中損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動的信譽的虛假陳述。(1)參見《巴黎公約》第10條之二。我國2017年《反不正當競爭法》第8條將虛假宣傳規(guī)定為“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”，第11條將商業(yè)詆毀規(guī)定為“虛假信息或者誤導性信息”。虛假宣傳與商業(yè)詆毀，實質是誤導行為在商業(yè)宣傳中的不同形態(tài)，二者是一體兩面的關系，目的皆是引導消費者做出錯誤決策，屬于同根同源的法律概念，二者在誤導性認定標準上是相通的。但是，二者在實踐中表現(xiàn)出不同的特征，因此相較于誤導性宣傳，商業(yè)詆毀涉及的利益相關方更多、性質更惡劣、危害性更大，由此帶來其在手段上更加靈活多變，表現(xiàn)出的信息類型更多元、載體更豐富，且與言論自由的沖突更明顯?；谶@些不同特征，商業(yè)詆毀與誤導性宣傳在誤導性認定規(guī)則上應該是特別與一般的關系，商業(yè)詆毀的誤導性認定，既要借鑒參照誤導性宣傳的一般認定思路，也需要探索商業(yè)詆毀在不同信息類型下的特別判定思路，在類案中不斷積累、校準誤導性認定的司法尺度。

(二)原因事實的提出

《反不正當競爭法》對商業(yè)詆毀“誤導性信息”的概念界定較為模糊性，亦未進行類型化列舉。目前學界對于誤導行為的研究主要集中在虛假宣傳、比較廣告方面，對于商業(yè)詆毀的誤導性認定研究較少。從立法表述看，誤導性信息看似與虛假信息并列的概念，但是，虛假信息之所以被非難，不在于真?zhèn)伪旧恚谟谝鹫`導，對二者的可非難性均在于足以導致交易方產生錯誤認識、損害競爭秩序。有學者將誤導性界定為：經(jīng)營者為獲取競爭優(yōu)勢，編造、傳播涉及競爭對手商品質量、商業(yè)模式、服務意識、創(chuàng)新能力等方面的事實及評論，這些真實或真?zhèn)尾幻鞯男畔е孪M者產生不正確的評價，并最終損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。[1](P97)上述界定方式將誤導性認定的落腳點放在不正確的評價帶來商譽損害上，體現(xiàn)了商譽保護的立法精神，但是，這一認定邏輯將不正確的評價等同于誤導效果，與法人名譽權以社會評價降低作為侵權認定標準存在一定程度的混同，且容易導致以商譽權益受損直接推論誤導性，使得對行為本身的誤導性判斷被架空。

孔祥俊教授指出，《反不正當競爭法》以維護競爭秩序為目標，強調其行為法特性，即不能把重心放在特定權益和權益合法性上，行為的判斷應當符合或者立足于競爭特點和規(guī)律，需要結合案件具體情況，根據(jù)競爭的相關價值和因素進行判斷。[2](P27)筆者予以贊同，在此基礎上，對于商業(yè)詆毀的誤導性認定，應突出誤導性行為的不正當元素，圍繞行為本身對交易環(huán)節(jié)產生的實質影響，聚焦行為的可非難性，最終將落腳點放在對競爭秩序的危害上。

二、原因事實在誤導性司法認定中的運用路徑

(一)歸因理論在誤導性制度中的詮釋

基于上述關于誤導性認定落腳點的論述，筆者認為，在商業(yè)詆毀案件中，對當事人主張的某項信息進行誤導性判斷，關鍵是從一般消費者視角對該信息進行歸因分析，進而提取實質影響消費者交易決策的原因事實。面對一個負向信息，相關受眾會不自覺地進行歸因分析程序。

管理學界已經(jīng)借用歸因理論來解釋各種消費者行為，而從市場宣傳角度，歸因決定了社會公眾對企業(yè)的綜合評價，也決定了公眾未來購買決策的基礎。[3](P41)該歸因理論已被管理學及經(jīng)濟學者應用于對顧客選擇行為的研究，將該理論運用在司法裁判關于誤導性信息的原因事實提取上，符合消費者按認知期待進行交易決策的路徑。通過歸因分析，將那些實質影響消費者交易意愿的決策因子予以解構，將包含“決策因子”的原因事實作為誤導性司法認定的支點，以展開司法查證工作，將不包含“決策因子”的事實排除在司法視野之外。以“決策因子”為支點，誤導性信息司法判定的關鍵即包含“決策因子”的原因事實是否被扭曲、改變，進而合理分配證明責任，對原因事實的誤導性予以認定。

(二)原因事實提取的一般路徑

參照管理學已有研究成果，具體到商業(yè)詆毀案件中，可按以下步驟展開原因事實的提?。菏紫任鋈∨c所指產品或服務直接相關的原因事實；其次，如果從涉案信息中難以析取產品服務相關的原因事實，則從經(jīng)營管理水平能力、營業(yè)與信用狀況等與商譽泛相關的各類營業(yè)要素中提取原因事實，這類原因事實構成了相對競爭要素，包含周邊決策因子，對消費者購買意愿一般有較大比例的影響，通?？梢宰鳛檎`導性認定的支點；最后，如果涉案信息無法析出包含上述明顯決策因子的原因事實，則進一步考察是否包含法定代表人名譽、公司社會責任狀況等包含間接競爭要素的事實。但是，這類事實對交易決策的影響較為抽象，短期內難以顯現(xiàn)，法官往往需要大量依賴受眾認知調查，整合相關間接信息，并充分考慮信息的表達方式、傳播手段予以綜合評判，因此在納入誤導性制度調整時應慎之又慎。

三、不同信息類型的誤導性認定規(guī)則——以原因事實為支點

將言論分為事實與意見,是比較法上關于誹謗理論的通行做法，是法律調整言論自由保護的基本解析架構。通說認為，意見主要是指對人物、事件或社會等所持的一種看法、見解、評價或立場等，與此相關的意見表達則是包含了表述者以自己的觀察方式所作的主觀評估的一種評價性的表態(tài)。(2)BGHZ 3,270,274而事實陳述只是一種單純的對過去或現(xiàn)在實際發(fā)生的事件或實際所處狀態(tài)的通報，不但無評價的主觀性，而且還具有內容的真實性可以檢驗的特點。[4](P8)

事實與意見兩分法在法人名譽侵權案件中廣泛適用，我國《民法典》第1024條規(guī)定“任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權”，侮辱主要調整的是意見表達、誹謗主要調整的是事實陳述。在商業(yè)詆毀案件中，無論是事實還是意見，只要能夠轉化為交易方的決策認知，均屬于誤導性制度考察的信息對象。下文對事實型信息和意見型信息，分別探討不同信息類型下商業(yè)詆毀司法認定的難題，以闡明原因事實在誤導性認定中的詮釋和運用。下文將結合不同信息類型下商業(yè)詆毀典型案例，對誤導性信息的司法判定規(guī)則予以探析。

(一)事實型信息的誤導性認定

1.多因事實的誤導性認定分歧及解決路徑

事實型信息是商業(yè)言論最傳統(tǒng)、最普遍的類型，是商業(yè)詆毀最直接的規(guī)制對象。以真?zhèn)涡宰鳛槭聦嵭托畔⒌恼`導性判斷依據(jù)，在司法實踐中少有分歧。但是，近些年，企業(yè)出于公關效果及風險控制的考慮，簡單粗暴地編造虛假事實越來越少，多因類復雜事實成為商業(yè)傳播的寵兒，這類事實引發(fā)的商業(yè)詆毀案件，相較于單一直白的事實陳述，在真?zhèn)闻袛嗌细鼮槔щy，導致司法在誤導性認定上的混亂。

在慕己公司訴達爾威公司商業(yè)詆毀糾紛案中，達爾威公司散布“TST品牌的活酵母為唯一正品，慕己公司出品的Lynn.p品牌的活酵母均為假貨”的信息。(3)參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院民事判決書(2019)蘇11民終3080號。該案中，一審與二審對“假貨”提取了不同的原因事實，一審提取為“無生產流通許可證”，二審則提取了“侵犯知識產權”、“不含活酵母”、“存在內在質量問題”三個原因事實。一審站在嚴謹?shù)膱?zhí)法者視角，依據(jù)慕己公司“無生產流通許可證”，故“假貨”不構成商業(yè)詆毀；二審則基于一般消費者期待，依據(jù)慕己公司“不存在內在質量問題”，故“假貨”構成商業(yè)詆毀。從上述司法分歧可以看出，法院如何提取待審查的原因事實，決定了案件審查對象、證明難度，進而影響誤導性認定的結論。如前所述，以原因事實作為商業(yè)詆毀誤導性認定的支點，重點考察其內含的決策因子是否扭曲、改變。原因事實的提取，應穿透消費者認知，按照目標消費人群的認知期待及文章整體語境進行歸因分析，析出言論背后暗含的實質影響交易的決策因子，避免對字面事實進行簡單轉譯。Weiner(韋納)曾提出“刺激—認知—期望—選擇”的消費者選擇行為路徑，在Weiner的“認知—行為”模型構建的邏輯關系指導下，有望實現(xiàn)從期望視角系統(tǒng)化研究消費者決策問題。[5](P156)因此，原因事實只有在包含消費者認知期望下的“決策因子”時，才能進行下一步?jīng)Q策轉向情況的考察，所提取的原因事實應該是底層的、樸素的，是脫離了專業(yè)機巧、貼合受眾認知選擇路徑的。

2.事實型信息中原因事實的證明問題

司法實踐中，法院通常將原因事實真實性的舉證責任分配給信息散布者即被告，另一方當事人進行真?zhèn)慰罐q。但是，對同一涉案內容，不同法官提取的原因事實不同，帶來舉證責任分配不同。在上文慕己公司訴達爾威公司關于“假貨”言論的商業(yè)詆毀案中，對于“無生產許可證”這一原因事實，超出了消費者普遍認知水平，離公開市場所獲取的信息較遠，法官因此要求原告承擔證偽責任，即證明不存在“無許可證”的事實，以實現(xiàn)原因事實的真?zhèn)巫C明。因此，原因事實提取越接近消費者認知，散布者證真難度越小，原因事實提取越偏離消費者認知，散布者證真難度越大。此時，法官需要根據(jù)證據(jù)距離當事人的遠近重新分配舉證責任，平衡各方權益以確定證明方向，根據(jù)相關市場的背景情況、相關消費者的認知水平來認定原因事實與客觀情況的重合度。

需要強調的是，原因事實不等于訴爭事實本身，在某一案件、某一段言論中可能涉及多個相對獨立的訴爭事實，對于那些簡單直白的訴爭事實，無需進一步提取原因事實，即可直接展開真?zhèn)巫C明。此外，對于表面真實但可能片面、不完整的訴爭事實，在進行誤導性證明時，應注意從整體信息中通過消費者視角的歸因分析，準確析出背后的原因事實，并進一步對原因事實與客觀情況的偏離情況進行證明，通過偏離程度的查證來輔助誤導性認定。

(二)意見型信息的誤導性認定

1.非純粹意見型信息盛行帶來的誤導性認定難題探析

隨著自由市場及網(wǎng)絡傳播的興盛，產品的有效傳播周期不斷縮減，消費者在繁雜網(wǎng)絡信息中注意力容易分散，如果經(jīng)營者對產品或服務僅做事實陳述，將價值判斷完全留待受眾，將造成消費者認知成本增高、決策周期變長，不利于消費者認知的及時形成。因此，企業(yè)出于快速精準引導消費的需要，在商業(yè)表達上更趨于使用非純粹意見型信息。

2.純粹意見型信息中侮辱類措辭的誤導性認定

應當注意的是，在商業(yè)詆毀案件中，對于純粹侮辱類措辭是否屬于誤導性認定的信息對象，我國《反不正當競爭法》未予明確。司法實踐中對此認識并不統(tǒng)一，部分法院從侮辱類言辭的貶損性直接推出誤導性。因此，反不正當競爭法應避免陷于無意義的罵戰(zhàn)中分辨對錯，誤導性制度的重心應放在對一般理性消費者的決策自由予以考察，而不對非理性消費者的情緒感受負責。

3.意見型信息中原因事實舉證的特別問題

關于意見型信息誤導性認定的證明責任，其原因事實在客觀性上的舉證強度應低于事實型信息，甚至無需達到客觀真實的程度，需適度緩釋言述者的證真責任。對意見型信息的原因事實進行誤導性證明，不僅證真強度大幅削弱，在證明方向上也更加側重于原因事實的可信度。在證明邏輯上，對于意見型信息，原因事實的可信度決定“意見”的說服力，進而輔助“意見”的誤導性認定。從司法的角度，判斷原因事實是否可信，需要散布者證明已盡合理查證義務，對此可通過原因事實來源的權威性、主流媒介公開的事實、信源的公信力來證明，而不再拘泥于證明原因事實在源頭上的真實性。在抗辯原則上，散布者除了做真?zhèn)慰罐q外，更著重于進行善意、誠信抗辯，并由此調整抗辯的證明方向。

此外，對于意見型信息，評述者所作價值判斷體現(xiàn)為表達觀點和態(tài)度，主要涉及規(guī)范性判斷。而對規(guī)范性判斷加以檢驗的標準，并非對照其描述的對象本身，而要用相關主體認識的事實、主流媒體表達的方式來對照。因此，對意見型信息的原因事實進行考察，“相關認知”的舉證尤為重要。但是，消費者感知評價具有主觀性，一些第三方鑒定調查機構所依賴的鑒定方法對于司法采信標準來說尚顯簡單粗糙，甚至帶有鑒定人主觀色彩，難以被司法接受。對這些舉證難題，需要從司法實踐中提煉司法分歧點，在證明規(guī)則上不斷進化，并吸納經(jīng)濟管理、社會心理等專業(yè)領域的優(yōu)秀經(jīng)驗，逐漸形成具有可操作性的證明方法，以指導裁判實踐趨于統(tǒng)一。

四、結語

誤導性信息的判定思路需要隨著言論形態(tài)的演變而不斷完善。囿于我國消費者認知水平參差不齊，加上企業(yè)公關手法頻繁升級換代，誤導性認定規(guī)則在我國并不成熟，在司法實踐中存在諸多分歧。在反不正當競爭法的領域，雖然誤導性制度在虛假宣傳、商業(yè)標識等方面已發(fā)揮較穩(wěn)定的調整作用，近些年亦嵌入技術手段競爭規(guī)則中，但對商業(yè)詆毀的誤導性信息認定還存有較大討論空間，難以找到一勞永逸的解決辦法，誤導性信息的司法認定面臨著更大的挑戰(zhàn)。準確辨識司法審查的信息對象，提取待證原因事實，合理分配證明責任，才能既維護競爭秩序、保護經(jīng)營者商譽，又維護消費者決策自由，實現(xiàn)商業(yè)言論自由與商業(yè)詆毀之間的微妙平衡，構筑誠實守信的營商環(huán)境。