毛奕文

寧波大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院經(jīng)法學(xué)院，浙江 寧波 315300

近年來，“套路貸”伴生或者誘發(fā)多種違法犯罪，不僅直接侵害被害人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，更帶來一系列嚴(yán)重社會問題。［1］2018年全國掀起掃黑除惡專項斗爭，“套路貸”成為專項斗爭重點嚴(yán)懲目標(biāo)。“套路貸”是復(fù)合型的犯罪形式，其中充斥著詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、非法拘禁等各種暴力或者“軟暴力”手段，層層名目套路之中又裹挾著虛實的資金轉(zhuǎn)化，其亦將實務(wù)界帶入層層“困惑”之中。隨著兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）以及《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）等規(guī)范性文件的先后出臺，“套路貸”被明確地納入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)制范圍，并有了“套路貸”特征判斷與罪名認定的清晰法律框架，但關(guān)于“套路貸”犯罪數(shù)額的計算問題，上述規(guī)范性文件僅作出原則性指引，而從實務(wù)操作層面構(gòu)建“套路貸”犯罪數(shù)額計算規(guī)則的論述還比較有限。

一、犯罪數(shù)額的價值蘊含

“套路貸”主要涉及侵犯財產(chǎn)犯罪。行為人主觀非法占有目的，是“套路貸”犯罪區(qū)別于高利貸等其他非法放貸類刑事犯罪的首要特征。在非法占有目的驅(qū)動下，行為人通過實施“套路貸”一系列違法犯罪活動攫取非法利益，體現(xiàn)為一定數(shù)量違法所得和犯罪金額。“套路貸”犯罪數(shù)額是非法占有目的這一主觀要件的客觀映射。

犯罪數(shù)額是指犯罪所涉及的公私財物價值。使其成為定罪量刑重要依據(jù)的必要特征。其價值具體而言：其一，數(shù)額區(qū)分罪與非罪。犯罪數(shù)額用來判斷社會危害性大小是通過對照“數(shù)量較大”等罪名要件描述，決定該行為是否具有刑罰可罰性。其二，數(shù)額反映犯罪形態(tài)。如果以是否實際獲得財產(chǎn)作出劃分，犯罪數(shù)額一定程度上反映出行為人侵財目的實現(xiàn)程度，其中又涵括了關(guān)于犯罪行為對象類型的爭議與思考。［2］其三，數(shù)額決定刑罰檔次。我國《刑法》中關(guān)于犯罪數(shù)額的另一重要描述，即“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”以及“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”，直接決定了法定刑檔次。數(shù)額在很大程度上決定了侵財犯罪最終宣告刑。

違法所得是犯罪數(shù)額具體表現(xiàn)形式。但違法所得受“既得”特征限定，一般在犯罪既遂情形中才得以適用。在犯罪既遂情形中，“套路貸”犯罪違法所得與犯罪數(shù)額直接畫上等號。但犯罪數(shù)額既得表現(xiàn)既遂犯實際違法所得，又得用于描述未遂犯未得逞的非法占有目的，在內(nèi)涵和外延上均更具有兼容性。故在未遂情況下，未得逞之非法利益可由犯罪數(shù)額予以評價。

二、“套路貸”犯罪數(shù)額計算的基本框架

《指導(dǎo)意見》第二十條在描述了“套路貸”基本行為特征后，指出“對于非法占有的被害人實際所得借款以外的‘虛高債務(wù)’和以‘保證金’‘中介費’‘服務(wù)費’等各種名目扣除或收取的額外費用，均應(yīng)計入違法所得?！薄兑庖姟返诹鶙l在吸收上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步提出了“從整體上予以否定性評價”的總體原則，并分別明確了計入“套路貸”犯罪數(shù)額的對象范圍。［3］

（一）本金折抵的基本規(guī)則

《意見》第六條第二款明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數(shù)額，不計入犯罪數(shù)額”。此為“套路貸”犯罪數(shù)額計算關(guān)鍵。

1.關(guān)于“本金數(shù)額不計入犯罪數(shù)額”的原意

關(guān)于本金的性質(zhì)，從《指導(dǎo)意見》第二十條以及《意見》第七條的規(guī)定不難解讀出，將“套路貸”借款本金視為犯罪工具處理的刑法規(guī)制和價值取向。①《指導(dǎo)意見》第二十條規(guī)定，對于名義上為被害人所得，但在案證據(jù)能夠證明實際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實施后續(xù)犯罪所使用的“借款”，應(yīng)予以沒收。《意見》第七條規(guī)定，有證據(jù)證明是犯罪嫌疑人、被告人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應(yīng)依法予以沒收。從行為人的角度，“套路貸”犯罪目標(biāo)顯然是“虛高債權(quán)”以及后續(xù)的利息、違約金等各種名目的費用。行為人先支付本金拋出“誘餌”，對應(yīng)地取得借款合同或者借條記載的“債權(quán)”甚至包括對擔(dān)保物的相對控制。在上述資金關(guān)系中，借款本金系行為人用以攫取后續(xù)更大利益的成本。

從受害人的角度，證據(jù)證明是行為人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，在賠償或者折抵該被害人損失后如有剩余，即意味著被害人因為他人的“套路貸”犯罪行為有獲利。這自當(dāng)被“任何人不得從事違法犯罪中獲益”的自然法精神所不允。在刑法視閾下，對于這種不公平、不正義資源分配作出調(diào)整，并非基于“不當(dāng)?shù)美钡膬r值考量或者請求權(quán)基礎(chǔ)②已向被害人實際交付的本金等系“供犯罪所用的本人財物”，“套路貸”犯罪嫌疑人、被告人不享有要求被害人返還的權(quán)利。參見童康.如何準(zhǔn)確認定“套路貸”的犯罪數(shù)額［N］.人民法院報，2019-10-17（6）.，而是通過我國《刑法》第六十四條關(guān)于“犯罪工具”處理規(guī)則加以規(guī)制，即予以沒收。

2.“本金折抵”的具體體現(xiàn)

根據(jù)“套路貸”犯罪一般發(fā)展過程，本金折抵原則體現(xiàn)在以下兩方面：

（1）締約階段虛高債權(quán)。虛高具體表現(xiàn)為締約時行為人扣除的砍頭息以及保證金、中介費、服務(wù)費等各種名目的費用。一般以行為人支付的本金減去被害人實際得款之差表示。

（2）履約階段額外費用。具體表現(xiàn)為被害人在履約過程中支付的扣除本金之外所有利息以及違約金、保證金等。在具體認定中，如不能明確區(qū)分被害人支付財產(chǎn)是歸還“本金”還是支付“額外費用”的，基于“存疑有利于被告人”的原則③法諺云：對存疑事項與其肯定不如否定（In re dubiamagisinfitiatio quam affirmatiointelligenda）。存疑有利于被告人是《刑法》的機能、特點決定的。參見張明楷.刑法格言的展開［M］.3版.北京：北京大學(xué)出版社，2014：537.，均視為歸還本金，而不計入額外費用。

（二）得逞與否的分類前提

“套路貸”犯罪極具復(fù)雜性。在認定“套路貸”犯罪數(shù)額時，既不能簡單將行為人主觀犯罪意圖等同于犯罪數(shù)額，也不能簡單將行為人實際占有金額等同于犯罪數(shù)額，而應(yīng)結(jié)合主觀目的和客觀行為進行綜合評價。［4］因此，在主觀目的向客觀結(jié)果現(xiàn)實轉(zhuǎn)化過程中，會出現(xiàn)得逞、部分得逞和未得逞三種不同狀態(tài)。另一方面，《意見》第六條第三款表述了一種特殊形態(tài)的量刑規(guī)則，即“既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的”情況。④《意見》第六條第3款規(guī)定，“既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較，選擇處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。”事物發(fā)生質(zhì)變，總有其量變積累發(fā)展過程。在審視和運用這條特殊量刑規(guī)則時，亦有必要對“套路貸”犯罪金額進行既遂、未遂的前提區(qū)分，以分類累計。因此，正確識別判定行為人侵財目的得逞與否，在“套路貸”犯罪數(shù)額認定過程中尤其具有必要性和合理性。⑤在一個犯罪行為中，犯罪停止?fàn)顟B(tài)應(yīng)該是唯一的終局的，不應(yīng)該存在犯罪既遂和犯罪未遂并存的情況?？紤]到我國《刑法》通說系以“未得逞”作為判定“未遂”的要件，故本文以“得逞”與否來描述侵財犯罪行為人的犯罪目的實現(xiàn)與否的客觀狀態(tài)，不致導(dǎo)致《刑法》基本概念的使用發(fā)生錯位或者歧義。至于全案犯罪停止?fàn)顟B(tài)的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體罪名既遂未遂要件以及相應(yīng)的量刑規(guī)范來論證。明確“得逞”的識別點，需要回答以下三個問題：

1.問題一：可否以行為人取得“虛高債權(quán)”認定侵財?shù)贸眩?/p>

侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定于《刑法》第五章，關(guān)于“財產(chǎn)”的含義見諸《刑法》總則部分第九十一條“公共財產(chǎn)的含義”和第九十二條“私人所有財產(chǎn)的含義”。刑法理論界素有關(guān)于財產(chǎn)犯罪行為對象的探討，學(xué)者討論尤其集中于“財產(chǎn)性利益”是否屬于侵犯財產(chǎn)犯罪行為對象的問題。延伸到“套路貸”犯罪金額的討論，“套路貸”犯罪始于“虛高”的借款合同，行為人繼而通過詐騙、敲詐勒索、搶劫等手段實現(xiàn)非法占有被害人財產(chǎn)的目的。通過誘騙被害人簽訂虛高借貸合同，行為人獲得“虛高債權(quán)”，被害人負有“虛高債務(wù)”。但這種債權(quán)設(shè)定不能直接導(dǎo)致占有財產(chǎn)的狀態(tài)的出現(xiàn)。［5］債權(quán)屬于期待權(quán)，對應(yīng)的標(biāo)的為被害人履行行為，該行為所及的標(biāo)的物則為被害人交付的利息以及違約金等額外費用或者被侵犯的其他財產(chǎn)?？梢姡@些作為標(biāo)的物的具體財產(chǎn)，才是“套路貸”侵財犯罪實質(zhì)上的行為對象。鑒于此，締約階段僅是犯罪之初始階段，在被害人實際履行之前，設(shè)定“虛高債權(quán)”并對被害人造成實際財產(chǎn)損失，不得做“得逞”的認定。

再推及行為人支付本金但扣回部分砍頭息、保證金等額外費用的情況。此時，雖然形式上體現(xiàn)為行為人占有了被害人的財產(chǎn)，但實際上行為人“占有”的客體仍是其預(yù)先支付給被害人的本金之一，仍未導(dǎo)致被害人實際財產(chǎn)損失（但扣回部分大于實付本金的除外），亦不能計入“得逞”部分。但是，考慮到該“虛高”數(shù)額能夠體現(xiàn)行為人侵財目的的數(shù)額目標(biāo)，結(jié)合確實未實際到手的情況，實能計入“未得逞”部分。

綜上，行為人在與被害人締約并收回砍頭息以及各種名義費用之時，“套路貸”犯罪尚處于“未得逞”階段。

2.問題二：可否以被害人財產(chǎn)實際受損失判定侵財?shù)贸眩?/p>

侵犯財產(chǎn)犯罪危害性的重要考量因素之一，就是行為人非法占有的公私財物價值。從被害人的直觀感受上看，就是從整體上比較自己受到借款本金（收）和還本付息以及其他財產(chǎn)損失等（支），來確定自己是否遭受實際財產(chǎn)損害。反之亦然。具言之，被害人收大于或者等于支的，即尚未造成損失，應(yīng)屬于“未得逞”；被害人收小于支的，即造成實際損失，應(yīng)根據(jù)犯罪目標(biāo)是否全部實現(xiàn)而認定“得逞”或者“部分得逞”。這種判定標(biāo)準(zhǔn)，較為符合“套路貸”侵財犯罪的“非法占有”本質(zhì)特征，而且便于實務(wù)操作，也容易被社會和群眾理解接受。

3.問題三：如何化解收支相抵的臨界點尷尬？

一般侵財犯罪案件中，犯罪數(shù)額（既遂）與行為人實際違法所得的數(shù)額呈現(xiàn)“正相關(guān)”關(guān)系，即犯罪數(shù)額隨著行為人到手?jǐn)?shù)額的增長呈現(xiàn)線性增長態(tài)勢。但在“套路貸”案件中，由于確立了“本金折抵”原則，在前文論證的得逞與否的判定模型中推演，在行為人實際得手?jǐn)?shù)額逐漸增加的過程中，勢必出現(xiàn)收支相抵的“歸零”狀態(tài)。但收支歸零僅僅意味著行為人客觀上違法所得為“零”，并不意味著犯罪數(shù)額當(dāng)然為零。在該臨界點，應(yīng)當(dāng)考慮應(yīng)否計入未遂部分加以衡量，以評判其行為的刑事可罰性。

綜上，“套路貸”犯罪數(shù)額的計算體系，以特殊的“本金折抵”作為貫穿始終的基本計算規(guī)則，并以“被害人有無實際損失”作為得逞與否判定尺度的基本類型劃分。兩者共同構(gòu)成了“套路貸”犯罪數(shù)額計算基本框架的梁柱結(jié)構(gòu)。

三、“套路貸”犯罪數(shù)額的計算規(guī)則

（一）整體否定評價的基本原則

《意見》第六條明確規(guī)定，在認定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價。“整體否定原則”，是由“套路貸”犯罪“非法占有目的”這一本質(zhì)特征決定。區(qū)別于民間借貸，“套路貸”過程中所產(chǎn)生的“利息”“保證金”“違約金”等雖然表現(xiàn)為各種利息和費用，但實質(zhì)上是假借民間借貸之名所產(chǎn)生的違法所得。在刑事實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)刺破“套路貸”的“民間借貸”偽裝，且不得再以民間借貸的視角加以審視和評判，不得以民間借貸合法利息或者合理違約金等對犯罪數(shù)額作出扣減，否則亦將落入“套路貸”的迷局和“套路”之中。

（二）既遂未遂的基本公式

1.“套路貸”既遂數(shù)額認定

既遂部分即行為人“得逞”之違法所得?？陀^表現(xiàn)為被害人實際交付的財產(chǎn)價值大于實際收取的本金數(shù)額，其差額部分是“套路貸”犯罪既遂數(shù)額。但在累加計算被害人實際交付財產(chǎn)的價值時，應(yīng)注意不包括締約時被扣回的砍頭息以及各種額外費用。

2.“套路貸”未遂數(shù)額認定

《意見》第六條第三款規(guī)定，“按照已著手非法占有的財物數(shù)額認定犯罪未遂?！雹佟兑庖姟返诹鶙l第3款，已經(jīng)著手實施“套路貸”，但因意志以外原因未得逞的，可以根據(jù)相關(guān)罪名所涉及的《刑法》、司法解釋規(guī)定，按照已著手非法占有的財物數(shù)額認定犯罪未遂。未遂部分即行為人“未得逞”之犯罪目標(biāo)。其客觀呈現(xiàn)的狀態(tài)，即被害人實際交付的財產(chǎn)價值小于或者等于實際收取的本金數(shù)額。

未遂部分?jǐn)?shù)額認定，還需要考慮行為人的犯罪意志——行為人在行為結(jié)束時是否主動放棄犯罪。具體而言，行為人主動放棄未得逞部分的，則不計入未遂部分；被動放棄的，則應(yīng)計入未遂部分。

（三）同一罪名的犯罪數(shù)額累計

“套路貸”案件中，存在同一名被害人被多次“套路”或者連續(xù)“套路”的情形，還存在行為人對多名被害人實施“套路”的情況。在多節(jié)事實的案件中，犯罪數(shù)額累計結(jié)果將直接關(guān)系到各罪名犯罪停止形態(tài)的確定和具體量刑。

1.“套路貸”犯罪“單元事實”的劃分

在“套路貸”過程中，往往存在多次“放貸”行為。“放貸”行為是“套路貸”的起點，是用以識別和區(qū)分借貸關(guān)系的顯著標(biāo)志，是犯罪事實劃分的最小單位，但并非單筆“放貸”即具備獨立的刑事評價意義。

因此，根據(jù)“套路貸”過程階段性特點，并考察各筆“放貸”的內(nèi)部關(guān)系和終止樣態(tài)，可將整體案件劃分為具有完整特征的“單元事實”。相應(yīng)地，在準(zhǔn)確劃分犯罪“單元事實”的基礎(chǔ)上，才能對犯罪數(shù)額進行合并累計。

（1）獨立型單元事實?！胺刨J”過程中包含“套路貸”的終局性結(jié)果的，該單筆“放貸”可作為一個事實單元。

（2）關(guān)聯(lián)型單元事實。本次或多次“放貸”均未結(jié)清，后經(jīng)結(jié)算后重新確定欠款數(shù)額或者行為人一并提出還款要求的，多筆借貸關(guān)系彼此產(chǎn)生過程性關(guān)聯(lián)。行為人重新結(jié)算或者提出還款要求，體現(xiàn)其新的犯罪目標(biāo)數(shù)額。在后的新的犯意，系對之前的犯罪目標(biāo)數(shù)額予以吸收或者作出變更。即便之前的“放貸”得逞程度不同（甚至存在完全得逞的情況），經(jīng)新的犯意關(guān)聯(lián)吸收，亦應(yīng)作為一個單元事實予以整體考慮。

2.多次“放貸”的數(shù)額累計

在獨立型單元事實中，根據(jù)每筆借貸關(guān)系的終止形態(tài)，計算犯罪數(shù)額。即本次借貸關(guān)系結(jié)束時，行為人是獲利的，則計入既遂部分，還存在既定的未得逞部分的，則計入未遂部分；如行為人未獲利的，則根據(jù)未遂數(shù)額計算規(guī)則，計入未遂部分。

3.既遂未遂并存的分類累計

經(jīng)過事實單元的劃分和統(tǒng)合后，各犯罪單元事實均可得出既遂部分金額和未遂部分金額。在最終累計階段，應(yīng)根據(jù)每個單元事實的犯罪金額，進行以既遂、未遂為標(biāo)準(zhǔn)的同項合并，即多個事實單元中既有既遂，又有未遂的，應(yīng)分別累計既遂、未遂的數(shù)額，最終根據(jù)既遂未遂并存時的量刑規(guī)則作出判罰。①關(guān)于既有既遂，又有未遂情形時的量刑規(guī)則，如詐騙罪、盜竊罪等均有司法解釋的明確規(guī)定，但是關(guān)于敲詐勒索罪是否可以參照適用，此前實務(wù)界存在不同的認識和理解。但現(xiàn)《意見》第六條第3款明確規(guī)定，在“套路貸”案件中，相關(guān)罪名可以做同樣的量刑處理。

（四）同一事實單元中不同罪名犯罪數(shù)額計算規(guī)則

探討“套路貸”犯罪不同罪名的犯罪數(shù)額計算問題，應(yīng)從如何區(qū)分“套路貸”犯罪的罪數(shù)問題展開。根據(jù)《意見》第四條的規(guī)定，在實施“套路貸”過程中多種手段并用，可有數(shù)罪并罰或者擇一重處的處理結(jié)果。②《意見》第四條，實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰；對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況，依照《刑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。犯罪手段之間屬于數(shù)罪還是擇一重處的問題，需進行制定法條文梳理和刑法罪數(shù)原理剖析，涉及犯罪手段罪質(zhì)、關(guān)聯(lián)性和刑罰的考量等?？煞譃槿缦聝煞N情況：

1.數(shù)罪并罰的情形

在同一單元事實，行為人采取的手段不存在牽連關(guān)系，應(yīng)作數(shù)罪并罰處理。與此同時，數(shù)額累計應(yīng)區(qū)分不同罪名，分別合并累計對應(yīng)的犯罪數(shù)額，自不待言。

2.擇一重處的情形

在同一單元事實，行為人受非法占有目的的驅(qū)動，過程中出現(xiàn)犯罪手段的變化。具體案件中，行為人取得“虛高債權(quán)”即意味著詐騙手段的開始，但被害人未能如期履行，行為人繼而采取敲詐勒索、強迫交易、尋釁滋事等侵財犯罪手段，而且暴力、脅迫程度不斷升級加碼。各行為之間存在目的行為和手段行為以及原因行為和結(jié)果行為的牽連。［6］因此，雖然之前犯罪手段對應(yīng)未遂，但根據(jù)牽連犯擇一重罪處斷的原則，僅需保留重罪的犯罪金額用于相應(yīng)的合并累計，其他罪名的犯罪金額均不予以重復(fù)評價。