鄭偉東

中國人民警察大學，河北 廊坊 065000

公安機關(guān)既是司法機關(guān)又是行政機關(guān)?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）規(guī)定，公安機關(guān)及其人民警察依法履行治安管理職責，并賦予了公安機關(guān)及其人民警察一定的自由裁量權(quán)。由于治安管理處罰中存在限制公民人身自由的處罰措施，相關(guān)自由裁量權(quán)的行使和控制，備受社會關(guān)注，也一直是學界熱議的話題?！吨伟补芾硖幜P法》中自由裁量權(quán)的行使事關(guān)社會公平正義，在當前深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設的背景下，有不少關(guān)于加強相關(guān)自由裁量權(quán)控制的新舉措和新動向值得探討。

一、《治安管理處罰法》中公安機關(guān)的自由裁量權(quán)

本文所稱《治安管理處罰法》中的自由裁量權(quán)，指的是公安機關(guān)及其人民警察依據(jù)《治安管理處罰法》開展治安行政管理和處罰時，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，依據(jù)法定職權(quán)和法定條件，在各種可能采取的措施中進行選擇的權(quán)利。主要包括：

（一）情節(jié)認定的自由裁量權(quán)。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，對某一類違反《治安管理處罰法》的行為，公安機關(guān)可視其性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度裁量認定其違法情節(jié)，如“情節(jié)較輕”“情節(jié)較重”或“情節(jié)嚴重”等。按《治安管理處罰法》大多數(shù)條文規(guī)定，違法情節(jié)不同意味著適用的處罰不同，“情節(jié)較輕”往往只涉及罰款的處罰，而“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴重”可能需要接受行政拘留處罰。

（二）處罰種類的自由裁量權(quán)。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，對于同一類違法行為，可能適用警告、罰款、拘留等不同處罰種類，公安機關(guān)可依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度選擇適用的行政處罰種類。例如，《治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定，賣淫、嫖娼情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。對于該類行為的處罰，公安機關(guān)可依法在“罰款”和“拘留”之間進行裁量。

（三）處罰幅度的自由裁量權(quán)。公安機關(guān)對治安管理處罰的幅度也有一定的自由裁量權(quán)。例如，對于某一類治安違法行為的處罰，罰款的金額幅度可能是1000元以下，拘留時間幅度可能是10日以上15日以下，公安機關(guān)可依法在規(guī)定的范圍內(nèi)裁量應當罰款多少和拘留多長時間。

（四）適用程序的自由裁量權(quán)。為適應法律實施的客觀要求，《治安管理處罰法》還針對某些違法行為設定了“調(diào)解程序”“處罰程序”“執(zhí)行程序”等不同處理程序［1］。例如，《治安管理處罰法》第九條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。對于此類行為，公安機關(guān)可以裁量適用“處罰程序”或“調(diào)解程序”等不同處理程序。

二、《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)存在的必要性

（一）解決法律局限性的必然選擇。“依法行政”是全面依法治國基本方略的重要內(nèi)容，是對行政機關(guān)從事行政執(zhí)法活動的基本要求。公安機關(guān)開展治安管理處罰依照的主要法律之一就是《治安管理處罰法》，法律不可能朝令夕改，也不可能把社會生活涉及的各種情況事無巨細地列入法條，《治安管理處罰法》必然有其適用的局限性。當今社會飛速發(fā)展，為了適應治安管理中出現(xiàn)的新問題新挑戰(zhàn)，通過賦予公安機關(guān)合理的自由裁量權(quán)以解決法律的局限性并保障公安機關(guān)行政執(zhí)法的合法性成為一種必然的選擇。

（二）完善立法工作的有效補充。隨著時間的推移和社會的發(fā)展，法律會逐漸暴露出滯后性，需要與時俱進完善立法，而立法本身是一項程序復雜、周期性長的工作［2］。賦予公安機關(guān)在治安管理處罰中合理的自由裁量權(quán)，能在一定程度上填補當前立法的空白，消除立法滯后性所帶來的不利影響，同時也能為立法工作提供重要而及時的實踐參考，促進我國治安管理處罰有關(guān)法律體系的不斷完善。

（三）提升治安管理水平的現(xiàn)實需要。從行政執(zhí)法層面看，賦予公安機關(guān)適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，能使其充分發(fā)揮能動性，審時度勢及時應對社會治安問題，并可能使個案正義得到最大程度的實現(xiàn)。從民眾心理層面看，在自由裁量權(quán)得到合理行使的前提下，民眾對治安行政執(zhí)法存在一種快速處理的心理期待，不愿為太繁瑣的程序耗費時間。合理行使自由裁量權(quán)，能夠減少部分執(zhí)法流程的空轉(zhuǎn)虛耗，快速解決治安管理的一般矛盾，將部分治理風險消除于萌芽狀態(tài)。

三、《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)行使失當?shù)娘L險及成因

（一）自由裁量權(quán)行使失當?shù)娘L險。《治安管理處罰法》中的自由裁量權(quán)兼具自由性和強制性，如果不對其加以控制，則可能導致自由裁量權(quán)行使失當，出現(xiàn)同責不同罰、同罰不同責、過罰不相當和地區(qū)執(zhí)法差異過大等行政執(zhí)法風險［3］?！吨伟补芾硖幜P法》中自由裁量權(quán)行使失當將破壞人民群眾對公平正義的期待，引發(fā)人民群眾對公安機關(guān)執(zhí)法公信力的不信任，并可能助長權(quán)力濫用、滋生腐敗，對公安執(zhí)法規(guī)范化建設產(chǎn)生嚴重影響。

（二）自由裁量權(quán)行使失當?shù)脑颉Ｒ皇菆?zhí)法價值取向出現(xiàn)偏差。治安管理處罰執(zhí)法中可能存在“以罰代管”或者“為完成指標而處罰”的情況，此時自由裁量權(quán)的行使往往被限制了“自由”，違背了立法本意。二是執(zhí)法人員個人素養(yǎng)存在不足。在思想認識上，如果公安執(zhí)法人員不能樹立正確的權(quán)力觀，執(zhí)法行為受到人情關(guān)系等的影響，自由裁量權(quán)的行使就可能出現(xiàn)失當。在執(zhí)法能力上，如果公安執(zhí)法人員法律知識欠缺，執(zhí)法經(jīng)驗不足，也可能導致自由裁量權(quán)行使出現(xiàn)偏差。三是執(zhí)法審核監(jiān)督執(zhí)行不到位。如果公安機關(guān)內(nèi)部的法制審核和執(zhí)法監(jiān)督側(cè)重于自由裁量權(quán)行使的合法性審查，而不重視合理性審查，自由裁量權(quán)的行使可能得不到有效的制約。四是《治安管理處罰法》中部分自由裁量權(quán)適用性不強或彈性過大。在無裁量基準的指導下，執(zhí)法實踐中較難精準把握和運用自由裁量權(quán)，導致權(quán)力行使失當。

四、近年來公安機關(guān)加強《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)行政控制的實踐

基于《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)可能被不當行使的風險，需對其加強控制，保證其始終在法治的軌道上運行。加強行政自由裁量權(quán)的控制，主要實現(xiàn)路徑是加強行政控制和法律控制。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”，將規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)列為全面推進依法治國的重要內(nèi)容。中央全面深化改革領(lǐng)導小組審議通過并實施的《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設的意見》，也對公安機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設提出了更高的要求。從加強行政控制的層面看，近年來，公安機關(guān)不斷深入推進執(zhí)法規(guī)范化建設，實施了一系列改革措施，進一步加強了治安管理處罰自由裁量權(quán)的行政控制，并為完善立法提供了有益的實踐參考。

（一）強調(diào)以人民為中心的執(zhí)法理念［4］。一方面，公安部三令五申強調(diào)禁止向公安執(zhí)法部門下達治安管理處罰指標和罰沒款任務，2021年4月還進一步出臺了《公安機關(guān)禁止逐利執(zhí)法七項規(guī)定》，持續(xù)推動嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，預防并減少“逐利執(zhí)法”“過度執(zhí)法”等可能導致自由裁量權(quán)行使偏差的情況發(fā)生。另一方面，教育引導公安民警樹立憲法法律至上、法律面前人人平等、尊重和保障人權(quán)的觀念，強化證據(jù)意識、程序意識、規(guī)則意識和自覺接受監(jiān)督意識，提高執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)，端正執(zhí)法者自身的價值取向。

（二）探索建立健全治安管理處罰裁量權(quán)基準制度。公安部于2018年頒布實施了《公安機關(guān)對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》，多個省市公安機關(guān)也根據(jù)本地區(qū)本部門實際，相應制定出臺了適用于本地區(qū)的治安管理處罰裁量基準。對于裁量基準的實施，公安部還要求各地公安機關(guān)通過信息化手段加以保障，并通過網(wǎng)上巡查通報、編發(fā)案例指導、案件法制審核、行政復議應訴等多種途徑，加強監(jiān)督指導。裁量權(quán)基準制度的建立健全和貫徹實施，填補了《治安管理處罰法》中對部分自由裁量權(quán)限定不夠嚴格的漏洞，為規(guī)范公安民警執(zhí)法行為，減少執(zhí)法隨意性提供更明確的操作指引，是實現(xiàn)自由裁量權(quán)行政控制的重要手段。

（三）逐步推行執(zhí)法辦案公開制度。通過治安管理處罰結(jié)果的公開，可進一步保障群眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)，強化對執(zhí)法活動的外部監(jiān)督，倒逼自由裁量權(quán)行使規(guī)范化。公安部于2018年8月23日公布實施了修訂后的《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》，其中第十二條規(guī)定，“公安機關(guān)應當逐步向社會公開行政處罰決定、行政復議結(jié)果的生效法律文書”［5］。各地公安機關(guān)也對擴大公開范圍、創(chuàng)新公開方式進行了積極的探索，例如，湖南、陜西等省公安機關(guān)，通過互聯(lián)網(wǎng)端的陽光警務執(zhí)法辦案公開系統(tǒng)，實現(xiàn)了行政處罰決定對全社會公開（依法不公開的除外）。

五、修訂《治安管理處罰法》加強自由裁量權(quán)法律控制的對策建議

前文提及，近年來公安機關(guān)通過推行各項措施加強了治安管理處罰中自由裁量權(quán)的行政控制，但從立法控制看，當前《治安管理處罰法》中對自由裁量權(quán)的“授權(quán)”和“控權(quán)”已顯現(xiàn)出一定的滯后性，需要進一步修訂，固化行政控制的有益經(jīng)驗使其法制化。2021年7月15日，修訂后的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）正式實施。作為我國規(guī)范政府行政行為的基本法律之一，修訂后的《行政處罰法》把黨的十八大以來推進全面依法治國、深化行政執(zhí)法領(lǐng)域改革的重要成果落實到法律中，體現(xiàn)了進一步規(guī)范行政執(zhí)法行為的立法導向，也為《治安管理處罰法》等特別法的修訂提供了方向指引。據(jù)相關(guān)新聞報道，當前《治安管理處罰法》修改工作正按立法工作計劃或者立法規(guī)劃推進。筆者認為，修訂《治安管理處罰法》，可從以下幾方面完善對自由裁量權(quán)的“授權(quán)”和“控權(quán)”。

（一）完善《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)的設置。借鑒近年來公安機關(guān)加強內(nèi)部控制的實踐成果，將通過執(zhí)法實踐證明的，適用性廣、指引性強的部分裁量基準吸納入《治安管理處罰法》，從法律層面，對以往執(zhí)法實踐中關(guān)注度較高爭議較大的部分自由裁量權(quán)的裁量基準，如擾亂公共秩序、賭博等違法行為的情節(jié)認定等，進行細化和明確，進一步縮減《治安管理處罰法》中適用自由裁量權(quán)彈性較強的有關(guān)條款規(guī)定［6］。通過精準立法，為公安機關(guān)更加準確合理地行使自由裁量權(quán)提供法制化指引。

（二）增加《治安管理處罰法》中的處罰種類。修訂后的《行政處罰法》，對行政處罰類型的設置，除了現(xiàn)行法規(guī)定的“警告”之外，還并列新增了“通報批評”，這為《治安管理處罰法》的修訂提供了重要參考。同樣作為榮譽罰，相比“警告”，“通報批評”對違法行為人聲譽權(quán)的影響更大，更具威懾力，可作為“警告”的補充和完善。從規(guī)范自由裁量權(quán)行使的角度出發(fā)，筆者建議將“通報批評”增補納入治安管理處罰種類，以解決對同一類違法行為適用的處罰種類之間輕重程度差別較大，公安機關(guān)難以準確裁量的問題。例如，《治安管理處罰法》第四十五條規(guī)定，有虐待家庭成員，被虐待人要求處理的行為的，處5日以下拘留或者警告。在大多數(shù)人看來，“拘留”和“警告”這兩類處罰的輕重程度有較大差別，公安機關(guān)在裁量適用處罰種類時，可能會引起較大爭議，并處于左右為難的境地［7］。若增加適用懲戒宣教力度更強的“通報批評”處罰，則可縮小適用處罰種類輕重程度的差距，為公安機關(guān)提供可行性更強的裁量選擇。

（三）強化對自由裁量權(quán)的監(jiān)督。一是參照《行政處罰法》關(guān)于“法制審核”的有關(guān)規(guī)定和當前公安機關(guān)開展行政處罰進行法制審核的實踐經(jīng)驗，在《治安管理處罰法》中增加法制審核的有關(guān)內(nèi)容條款，強化公安機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督；二是參照《行政處罰法》，在《治安管理處罰法》中對公安機關(guān)治安管理執(zhí)法定期接受縣級以上人民政府組織開展的行政執(zhí)法評議、考核作出相應規(guī)定，強化外部執(zhí)法監(jiān)督；三是在《治安管理處罰法》修訂中進一步完善執(zhí)法公開的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范和保障各地公安機關(guān)開展治安處罰決定對外公開的有關(guān)工作，保障群眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)，從多方面強化對行政處罰法中自由裁量權(quán)的規(guī)范和制約。