孟紅艷

對(duì)于共同犯罪人，按照其分工不同，可以區(qū)分為正犯與狹義共犯；按照其作用大小，可以區(qū)分為主犯和從犯。我國(guó)《刑法》第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。如何理解這里的“起次要作用的人”的含義，在理論上沒有得到細(xì)致探討。本文結(jié)合部分案例對(duì)此進(jìn)行研究，希望能夠厘清主從犯認(rèn)定范圍，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

一、“起次要作用的人”的現(xiàn)有認(rèn)定主張

(一)實(shí)務(wù)做法

實(shí)務(wù)中，對(duì)于主從犯不予區(qū)分的理由，大致有三類表述方式。

其一，“不能區(qū)分”主從犯。[例1，曾萬祥搶劫案]曾萬祥伙同鄺某、徐某入戶盜竊并轉(zhuǎn)化為搶劫的過程中，被害人康某正好回家，鄺某對(duì)被害人實(shí)施毆打，而曾萬祥并未對(duì)實(shí)施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威脅。法院認(rèn)為，無法區(qū)分三名被告人在共同犯罪中的主次作用，應(yīng)一律認(rèn)定為主犯。(1)參見北京市第二中級(jí)人民法院(2014)二中刑終字第1612號(hào)刑事判決書。這一做法在實(shí)踐中很有代表性。但是，在多人參與、犯罪環(huán)節(jié)和情節(jié)較多，還涉及贓物處置等一系列問題的情形下，法院仍不予區(qū)分主從犯，這一做法并不妥當(dāng)。

其二，“不宜區(qū)分”主從犯。[例2，王回某、陳秀某生產(chǎn)銷售有毒食品案]王回某、陳秀某系夫妻關(guān)系，二人長(zhǎng)期在泡發(fā)的牛肚、牛百葉等食品當(dāng)中添加甲醛等化工原料，并進(jìn)行銷售，法院認(rèn)定其二人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，不宜區(qū)分主從犯，對(duì)兩被告人均判處有期徒刑2年6個(gè)月。(2)參見河南省三門峽市中級(jí)人民法院(2014)三刑終字第13號(hào)刑事裁定書。

其三，“不應(yīng)區(qū)分”主從犯。[例3，洪峰非法經(jīng)營(yíng)案]洪峰與張桂某未取得煙草專賣許可，私自經(jīng)營(yíng)卷煙，其中洪峰主要從事接送貨而未從事經(jīng)營(yíng)行為，但因其有前科，法院認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分主從犯。(3)參見國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2019年度案例(刑事案例二)》，中國(guó)法制出版社2019年版，第204頁。

但是，準(zhǔn)確區(qū)分主從犯，對(duì)于被告人來說意義重大，在前述[例1，曾萬祥搶劫案]中，法院二審認(rèn)定為從犯后，刑期從有期徒刑10年改為6年?；诖耍碚撋嫌斜匾槍?duì)實(shí)務(wù)上就共同犯罪中“起次要作用的人”理解不統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)，建構(gòu)判斷規(guī)則，進(jìn)行類型化分析。

(二)理論分歧

在學(xué)理上，對(duì)于“起次要作用的人”如何進(jìn)行區(qū)分以及包括哪些類型也存在較大的爭(zhēng)議。

1.認(rèn)為“起次要作用的人”包括(次要的)正犯和教唆犯

此說是多數(shù)說。我國(guó)教科書大多將刑法第27條“起次要或者輔助作用”的規(guī)定分別對(duì)應(yīng)次要實(shí)行犯和幫助犯，同時(shí)又認(rèn)為起主要作用的教唆犯是主犯，起次要作用的教唆犯是從犯。故可以認(rèn)為，此種觀點(diǎn)中“起次要作用的人”包括了次要的實(shí)行犯和教唆犯。(4)也有教科書直接指出起次要作用的人包含起次要作用的實(shí)行犯和教唆犯。參見劉艷紅主編：《刑法學(xué)(上)》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第280頁；曲新久主編：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第172頁。在這種觀點(diǎn)內(nèi)部，對(duì)于起次要作用的教唆犯的范圍存在爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“起次要作用的人”是指次要的實(shí)行犯和次要的教唆犯。在共同犯罪中，若教唆犯起主要作用，則認(rèn)定為主犯；若教唆犯起次要作用，則認(rèn)定為從犯；在極個(gè)別情況下，如果行為人系因被脅迫而協(xié)助教唆他人實(shí)施犯罪行為的，是脅從犯。(5)持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有馬克昌教授、黎宏教授等，參見馬克昌主編：《刑法》(第4版)，高等教育出版社2017年版，第143-146頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第291頁。按照這種觀點(diǎn)，教唆犯按照作用的不同既有可能成為主犯、從犯，還有可能成為脅從犯，但并沒有進(jìn)一步說明教唆犯在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯還是從犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“起次要作用的人”是指次要的實(shí)行犯和極個(gè)別教唆犯。該觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆犯是犯意的制造者，在共同犯罪中起主要作用，因而大多數(shù)情況下是主犯。但在少數(shù)案件中，教唆犯也可能是“起次要作用的人”，如教唆他人為犯罪實(shí)行者提供幫助，在其他教唆犯的逼迫下教唆他人犯罪或者在共同犯罪中僅起次要作用的，應(yīng)按從犯處理。(6)持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有高銘暄教授、王作富教授、陳興良教授等。參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第493頁；王作富主編：《刑法》(第5版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第136頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(上)》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第254頁。按照這種觀點(diǎn)，在共同犯罪案件中，教唆犯通常是主犯，在極少數(shù)情況下，教唆犯也可能是從犯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“起次要作用的人”是指次要的正犯和通常的教唆犯。一方面，部分正犯可能并不是犯意的制造者，參與實(shí)行的主動(dòng)性不強(qiáng)或者受他人指揮，參與程度較低，或者對(duì)法益造成的侵害較小，因此，相對(duì)于起主要作用的正犯，在共同犯罪中所起的作用較小。另一方面，根據(jù)犯罪支配說，教唆犯并沒有犯罪支配效果，在犯罪中所起的作用小于正犯，所以絕大多數(shù)教唆犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，只有在少數(shù)特殊情況下才認(rèn)定為主犯。(7)參見周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第358頁。

2.認(rèn)為“起次要作用的人”的規(guī)定是多余的

何慶仁教授提出歸責(zé)意義的區(qū)分制，認(rèn)為正犯是歸責(zé)的核心人物，共犯是歸責(zé)的邊緣人物，進(jìn)而將主犯和從犯分別理解為共同歸責(zé)的核心人物和次要人物?！按我饔谩迸c“輔助作用”可能是無意義的重復(fù)。次要作用和輔助作用分別解釋為有形幫助和無形幫助更合適，而不應(yīng)分別解釋為次要實(shí)行犯和幫助犯。(8)參見何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。

上述見解孰是孰非，需要仔細(xì)辨析。

二、“起次要作用的人”的判斷規(guī)則建構(gòu)

對(duì)于多人參與實(shí)施的犯罪，在定罪時(shí)需要確定正犯和共犯；在量刑時(shí)，則需要盡可能區(qū)分主犯和從犯，不能把所有實(shí)行犯都作為主犯處理，從而做到定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。

(一)主從犯判斷的前提：確定正犯性

必須承認(rèn)，如果在辦案過程中，沒有先區(qū)分共犯和正犯(即先定罪)，再考慮區(qū)分主從犯(即后量刑)的觀念，就會(huì)在區(qū)分主從犯時(shí)，將所有標(biāo)準(zhǔn)和因素混雜在一起考慮，造成邏輯上的混亂。由于區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分的不同學(xué)說，會(huì)影響正犯、幫助犯、教唆犯的認(rèn)定范圍，從而進(jìn)一步影響主從犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故需要先對(duì)正犯與共犯區(qū)分的主要觀點(diǎn)進(jìn)行分析。

在我國(guó)，正犯和共犯的區(qū)分主要有形式客觀說、重要作用說和犯罪支配說的爭(zhēng)論。實(shí)行正犯性的確定相對(duì)容易，在與主從犯有關(guān)聯(lián)的意義上，是否有必要承認(rèn)共謀共同正犯，最值得細(xì)致討論。

按照形式客觀說，會(huì)否認(rèn)共謀共同正犯，按照重要作用說，則會(huì)承認(rèn)共謀共同正犯。按照犯罪支配說，若過于絕對(duì)化地嚴(yán)格理解犯罪支配，認(rèn)為犯罪支配僅指對(duì)構(gòu)成要件行為的支配，(9)參見袁國(guó)何：《刑法中組織支配理論的邏輯及其反思》，載《法學(xué)家》2020年第6期。也會(huì)得出否認(rèn)共謀共同正犯的結(jié)論；但若認(rèn)為犯罪支配不僅與行為有關(guān)，而是對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的支配，特別是對(duì)法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果的支配，(10)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第392頁。則可以承認(rèn)共謀共同正犯的概念。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共謀共同正犯的概念。理由在于：我國(guó)實(shí)務(wù)中有不少判決認(rèn)可共謀共同正犯的觀念。由于司法判例的廣泛承認(rèn)，共謀共同正犯概念在我國(guó)有存在的合理性，理論上不應(yīng)無視實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀而一味批評(píng)，應(yīng)當(dāng)盡可能回應(yīng)實(shí)務(wù)的需求，這是刑法功能主義的思考。此外，根據(jù)我國(guó)刑法分則的規(guī)定，也能得出承認(rèn)共謀共同正犯的結(jié)論。按照《刑法》第224條之一的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是詐騙型傳銷，實(shí)行行為是騙取財(cái)物，(11)參見陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限》，載《政法論壇》2016年第2期。有的行為人就僅實(shí)施了組織行為，但對(duì)組織者也要處罰，要認(rèn)定組織者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，就必須要承認(rèn)共謀共同正犯。

正犯與共犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取犯罪支配說。犯罪支配說和重要作用說在證成共謀共同正犯的路徑上存在明顯差異。犯罪支配說強(qiáng)調(diào)的是共同正犯的正犯性；而重要作用說事實(shí)上重視的是共同正犯的“共犯性”。(12)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第299頁。按照重要作用說的邏輯，認(rèn)為共謀共同正犯是廣義的共犯，當(dāng)作用重要時(shí)提升為正犯處罰，這種論證方式必然會(huì)導(dǎo)致共同正犯和其他狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)的界限模糊、難以區(qū)分，而且從日本的司法實(shí)踐看，大量的幫助犯也被認(rèn)定為是在共同犯罪中起重要作用，可見重要作用說在區(qū)分共同正犯與幫助犯上也很不清晰。筆者認(rèn)為，要使正犯和共犯的區(qū)分相對(duì)明確，就應(yīng)以界定正犯為核心。在共謀共同正犯的問題上，“考慮到作為理論構(gòu)成的方向性，就要求論證正犯性。”(13)[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版，第297頁。因此，犯罪支配說比重要作用說更為優(yōu)越。

在犯罪支配說內(nèi)部，贊成共謀共同正犯的理論主要有兩種路徑：一種是按照間接正犯的路徑論證共謀者的正犯性，認(rèn)為共謀者的支配是一種意思支配。例如，大塚仁教授認(rèn)為，當(dāng)共謀者在社會(huì)觀念上處于壓倒性的優(yōu)越地位，對(duì)實(shí)行者給予了強(qiáng)烈的心理約束使其實(shí)行，從規(guī)范的觀點(diǎn)可以肯定為共同正犯。(14)參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第262頁。松原芳博教授認(rèn)為，共謀者的支配是緩和的意思支配，即將行為支配修正、緩和到能評(píng)價(jià)為“共同實(shí)行”的程度。共謀者“是通過對(duì)犯罪的實(shí)施形成合意，讓實(shí)行者感到不僅是自己的犯罪，而且也是其他共謀者的犯罪，因而實(shí)行者處于很難完全按照己意放棄犯意的心理狀態(tài)下，根據(jù)這種由心理性約束所形成的(緩和的)意思支配，對(duì)于其他(并非實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的)共謀者也能認(rèn)定具有正犯性?！?15)同前注，[日]松原芳博書，第299-300頁。另一種則是按照功能性支配的路徑論證幕后者的正犯性。當(dāng)行為人對(duì)犯罪的參與，根據(jù)整個(gè)計(jì)劃在實(shí)行階段對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果非常重要，具有功能性的犯罪支配時(shí)，能夠成為共同正犯。而某一參與對(duì)實(shí)行階段是否重要，不以參與的時(shí)間為準(zhǔn)，而只應(yīng)考慮，該參與如何在實(shí)行行為中繼續(xù)發(fā)揮作用。(16)參見[德]岡特·施特拉騰韋特等：《刑法總論I-犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第315頁。筆者認(rèn)為，間接正犯的路徑存在明顯的不足之處。間接正犯與共謀共同正犯的歸責(zé)模式具有本質(zhì)上的差異。間接正犯是縱向歸責(zé)，將被利用人對(duì)法益的侵害結(jié)果僅歸責(zé)于利用人。而共謀者與實(shí)行者居于平等地位，犯罪結(jié)果屬于橫向互相歸責(zé)。(17)參見黃惠婷：《犯罪支配理論下的共謀共同正犯》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》第161期。論證共謀共同正犯的功能性支配的方案符合這種橫向互相歸責(zé)模式，因此具有合理性。共謀共同正犯的功能性支配是對(duì)指向法益侵害結(jié)果的因果流程的支配：共謀者通過謀議與實(shí)行者之間形成實(shí)質(zhì)性的整體相互利用關(guān)系，在實(shí)行階段，共謀者參與制定的犯罪計(jì)劃持續(xù)影響實(shí)行者的行為，使得共謀的內(nèi)容在實(shí)行階段發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，實(shí)行者僅僅是按照共謀的內(nèi)容實(shí)行并完成犯罪流程，共謀者與實(shí)行者共同支配了指向法益的因果流程。

必須看到，德日在實(shí)務(wù)和理論上對(duì)于正犯和幫助犯的區(qū)分存在不清晰之處。在日本，按照重要作用說，大量幫助犯被認(rèn)定為正犯，在德國(guó)，按照犯罪支配說，也有幫助犯被認(rèn)為是支配犯罪事實(shí)的核心角色。對(duì)此，張明楷教授指出，共同正犯的認(rèn)定范圍取決于本國(guó)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。由于德日法官對(duì)正犯量刑較輕，常選擇較輕甚至最低法定刑，所以，即便對(duì)共同正犯的認(rèn)定范圍寬一些，也不會(huì)導(dǎo)致處罰太重。但是我國(guó)法定刑比較重，法官量刑也普遍較重，因此，部分在德日認(rèn)定為共同正犯的，在我國(guó)完全可能認(rèn)定為從犯。(18)參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期。因此，我們不能照搬德日的理論和實(shí)踐進(jìn)行寬泛的界定，共同正犯的范圍需要限定得相對(duì)窄一些。共同正犯的范圍包括：實(shí)行共同正犯和共謀共同正犯，僅實(shí)施了幫助行為的幫助犯不能認(rèn)定為共同正犯。若有的行為人在共同犯罪中既參與了共謀、又實(shí)施了幫助行為，若共謀達(dá)到了可以認(rèn)定為共謀共同正犯的程度，則可以成立共謀共同正犯，但其并非因?yàn)閹椭袨楸徽J(rèn)定為共謀共同正犯、而是因?yàn)閰⑴c共謀成立共謀共同正犯，單純的幫助行為僅能成立幫助犯。這樣，不僅可以使共同正犯的成立范圍相對(duì)合理，而且使共同正犯與幫助犯的區(qū)分較為清晰。

(二)實(shí)質(zhì)的雙層區(qū)分制

與德日刑法僅采取分工分類的立法模式不同，我國(guó)刑法有專門對(duì)主犯、從犯、脅從犯(作用分類法)的規(guī)定，因此，對(duì)于分工分類與作用分類的關(guān)系，理論上存在爭(zhēng)議。

有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)僅規(guī)定了作用分類法。(19)參見劉明祥：《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)立法是以作用分類為主兼顧分工分類。(20)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第169頁。還有學(xué)者主張雙層區(qū)分制。(21)參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，分工分類法和作用分類法是同一關(guān)系，認(rèn)為我國(guó)可以著眼于定罪量刑的一體性解決，將分工分類法與作用分類法合二為一，按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)解決參與人的刑事責(zé)任問題，而不必采取雙層次的解決方案。(22)同前注，張明楷文。對(duì)雙層次區(qū)分的質(zhì)疑主要有：作用分類法與分工分類法均是以行為人的地位或者作用大小作為正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)基本是重合的，(23)參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期。按照行為支配論所確定的正犯概念同時(shí)具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用的大小的功能，從而使得正犯等同于主犯。(24)參見陳家林：《正犯體系與正犯概念研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2005年第1期。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，分工分類法與作用分類法具有不同的功能。分工分類法無法完全承載量刑功能，作用分類法也無法完全承載定罪的功能。因此，兩種分類法必須結(jié)合，分層次地進(jìn)行判斷。理由在于：一方面，作用分類法與分工分類法的側(cè)重點(diǎn)不同。(25)參見李潔：《中日共犯問題比較研究概說》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。分工分類法著眼于定罪，目的在于維護(hù)構(gòu)成要件的定型性，解決擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的問題，即確定共犯的成立范圍，同時(shí)，在量刑之前先確定出核心角色和邊緣角色，防止量刑判斷上的恣意。另一方面，分工分類法無法完全承載量刑功能，需要與作用分類法結(jié)合。在定罪量刑一體化的日本，不采用主從犯的概念，但為了量刑的合理化，在日本最高法院和地方法院判例中，也有判例將親自實(shí)施了構(gòu)成要件行為、但所起作用較小的正犯認(rèn)定為幫助犯。例如，運(yùn)輸公司廠長(zhǎng)甲讓雇員乙運(yùn)送黑市大米，日本最高法院認(rèn)為：“甲把乙作為自己的手和腳，命令乙親自運(yùn)送涉案的米”，認(rèn)定甲為違反《糧食管理法》的實(shí)行正犯，乙為幫助犯。又如，甲企圖走私手槍，拜托乙發(fā)送藏有手槍的貨物。乙在中途對(duì)走私手槍有間接認(rèn)識(shí)，但仍然按照甲所托把貨物發(fā)送出去。日本東京地方法院認(rèn)為，“被告人乙對(duì)本案的參與雖然關(guān)涉重要部分，但所實(shí)施的不過是形式性、機(jī)械性的行為”，認(rèn)定乙為幫助犯。(26)[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第342頁?？梢?，日本判例對(duì)正犯實(shí)際上也區(qū)分主次作用，但由于他們沒有主從犯的概念，采取定罪量刑一體化，不得不把次要作用的正犯解釋為幫助犯。但是，將正犯認(rèn)定為幫助犯確有和日本司法實(shí)踐的一貫立場(chǎng)不符合之處。在日本，狹義的共犯實(shí)際上非常少，在具有共犯關(guān)系的犯罪人數(shù)中只占了1.7%，尤其是教唆犯，只占了0.2%。共同正犯具有壓倒性的重要地位。“共同正犯是以‘共同’為條件緩和了正犯性。另外，與德國(guó)不同，判例是通過緩和的理解正犯與共同正犯來填補(bǔ)不當(dāng)?shù)奶幜P間隙?！薄芭欣卸鄬⑷?、強(qiáng)盜、盜竊等的望風(fēng)認(rèn)定為共同正犯，而將賭博的望風(fēng)認(rèn)定為幫助?！?27)[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第286-343頁?？梢?，日本實(shí)踐的立場(chǎng)是將大量的教唆犯、幫助犯等共犯認(rèn)定為共同正犯，但在實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯作用較小的場(chǎng)合，為量刑均衡，又不得不將正犯評(píng)價(jià)為幫助犯，可以說，這是沒有主從犯概念下的無奈之舉，分工分類法無法完全承載量刑的功能。

按照筆者的主張，在分工分類階段，正犯的確定以犯罪事實(shí)支配說這一實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，其優(yōu)越性在于，在后續(xù)的作用分類上，不會(huì)產(chǎn)生矛盾的結(jié)論，后面的作用分類以前面的分工分類為基礎(chǔ)。而按照分工階段采取形式客觀說的雙層區(qū)分制，則會(huì)在雙層的區(qū)分上得出矛盾的結(jié)論，例如，在分工分類階段認(rèn)為是幫助犯的，在作用分類上又得出部分幫助犯是主犯的結(jié)論，這是由于形式客觀說主張的雙層區(qū)分制在正犯與共犯區(qū)分上采取的是形式的標(biāo)準(zhǔn)，在主從犯區(qū)分上采用的又是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)與形式的標(biāo)準(zhǔn)必然無法兼容，會(huì)得出不一樣的結(jié)論，這樣的雙層區(qū)分制實(shí)際上在作用分類階段完全架空了前一階段分工分類所得出的結(jié)論，實(shí)質(zhì)上完全是依據(jù)作用分類進(jìn)行的判斷。正是因?yàn)樾问降碾p層區(qū)分制實(shí)質(zhì)上僅是作用分類法起作用，故在主從犯的認(rèn)定上,形式的雙層區(qū)分制得出的結(jié)論和單一制的結(jié)論比較接近，而這其實(shí)背離了正犯與共犯區(qū)分制的初衷。

對(duì)于從犯的解釋要符合我國(guó)的刑法規(guī)定?！缎谭ā返?7條“起次要作用的人”的規(guī)定具有將起次要作用的正犯解釋為從犯的空間，且《刑法》第26條主犯的規(guī)定中也未規(guī)定共同犯罪中的正犯必然是主犯。但是按照我國(guó)刑法總則的規(guī)定，幫助犯只能是從犯，從犯條文規(guī)定的起輔助作用的人就是指幫助犯，而主犯的條文中沒有幫助犯存在的余地。(28)同前注⑥，高銘暄主編書，第41頁。將幫助犯認(rèn)定為主犯的結(jié)論，與我國(guó)刑法規(guī)定相沖突。幫助犯對(duì)犯罪缺乏實(shí)質(zhì)的支配，僅為他人實(shí)行犯罪提供便利，不可能起主要作用。(29)同前注⑦，周光權(quán)書，第356頁。

總體而言，形式客觀說和學(xué)理沖突、和實(shí)踐大量認(rèn)定共謀共同正犯的做法不一致，和刑法第27條關(guān)于幫助犯是起輔助作用的人的規(guī)定不相符合。

(三)對(duì)“起次要作用的人”主要做事實(shí)判斷

區(qū)分正犯，是規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。例如，將間接正犯、共謀共同正犯這類沒有直接實(shí)施實(shí)行行為的人評(píng)價(jià)為正犯均涉及規(guī)范的判斷，間接正犯是利用他人實(shí)施犯罪行為，共謀共同正犯中參與了共謀而沒有參與實(shí)行的人對(duì)犯罪有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。而對(duì)主從犯的區(qū)分則主要做事實(shí)判斷。分工分類和作用分類的判斷標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)重復(fù)，分工分類法是前提和基礎(chǔ)，作用分類法是按照作用大小進(jìn)一步在量刑上區(qū)分；相關(guān)的事實(shí)可能會(huì)被反復(fù)考慮，但考慮的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，比如在區(qū)分正犯與共犯時(shí)，法官考慮的側(cè)重點(diǎn)是被告人是否直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件、有無支配犯罪進(jìn)程、是犯罪的核心人物還是邊緣角色等，這其實(shí)是側(cè)重于對(duì)事實(shí)進(jìn)行規(guī)范的評(píng)價(jià)，需要進(jìn)行一定程度的價(jià)值判斷。

與此不同，對(duì)主從犯的判斷，主要是事實(shí)判斷，是在分工分類法進(jìn)行正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，按照作用大小進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分各個(gè)角色的主從作用。即結(jié)合案件主客觀事實(shí)，審查被告人的犯罪參與程度，包括犯意提起、兇器準(zhǔn)備、對(duì)其他共犯的糾集和指揮行為、在實(shí)行過程中的作用、是否直接造成結(jié)果、贓物轉(zhuǎn)移占有狀況等。對(duì)這些情節(jié)的分析，屬于司法上對(duì)事實(shí)和現(xiàn)象的分析，基本不需要司法人員做價(jià)值判斷。不過，在身份犯與非身份犯的主從犯的判斷中，仍然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定程度的規(guī)范判斷，即原則上應(yīng)當(dāng)將具有國(guó)家工作人員身份的正犯認(rèn)定為主犯，非國(guó)家工作人員實(shí)行了幫助、教唆行為的認(rèn)定為從犯。

因此，正犯不等于主犯，對(duì)于正犯的判斷含有一定規(guī)范的判斷，在正犯與共犯的區(qū)分中被評(píng)價(jià)為正犯的，不一定能認(rèn)定為主犯，還要看事實(shí)上的參與程度。

(四)“起次要作用的人”的判斷對(duì)象是影響責(zé)任刑的事實(shí)

1.認(rèn)定“起次要作用的人”只能以影響責(zé)任刑的事實(shí)為基礎(chǔ)。要準(zhǔn)確區(qū)分主從犯，需要以正確的量刑理論為指導(dǎo)。就量刑理論的構(gòu)造而言，最關(guān)鍵的是要區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑。確定刑罰時(shí)，首先要確定責(zé)任刑。量刑意義上的(刑事)責(zé)任就是客觀的違法加上主觀的有責(zé)，由此確定的責(zé)任刑就是第一層次要考慮的刑罰量。在確定責(zé)任刑時(shí)，客觀違法是決定責(zé)任刑的最為關(guān)鍵的因素，(30)參見周光權(quán)：《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，載《中外法學(xué)》2020年第5期。主觀的有責(zé)事實(shí)則可以輔助性地予以考慮。

對(duì)主從犯的判斷，是在先進(jìn)行正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，在量刑時(shí)進(jìn)一步區(qū)分主從犯：一方面，正犯與共犯的區(qū)分所涉及的均是與不法有關(guān)的情節(jié)，涉及責(zé)任刑的事實(shí)；另一方面，主從犯的判斷，是屬于針對(duì)被告人過去實(shí)施的危害行為起主要作用還是次要作用的判斷，是回顧性的，涉及的是責(zé)任刑的事實(shí)。故“起次要作用的人”的判斷對(duì)象是涉及責(zé)任刑的事實(shí)，具體而言，是屬于與犯罪接近的客觀事實(shí)。例如，在共同犯罪中，準(zhǔn)備和使用兇器、對(duì)其他共犯進(jìn)行糾集和指揮、打擊被害人要害部位、直接造成結(jié)果、在實(shí)行犯罪過程中極其兇殘的，都可能是決定主犯成立的違法事實(shí)。另外，在持續(xù)時(shí)間很長(zhǎng)的犯罪中，有的人只參加了幾天或者一兩個(gè)星期的，可以認(rèn)定為次要的實(shí)行犯。比如電信詐騙的共同犯罪中，犯罪持續(xù)了半年之久，但有的行為人屬于剛被招募進(jìn)犯罪組織，從事向被害人撥打詐騙電話才半個(gè)月的；又如，非法拘禁罪中承繼的共犯，非法拘禁行為持續(xù)了數(shù)十天，但后參與人只參與一兩天拘禁行為的，將其認(rèn)定為在共同犯罪中“起次要作用的人”就是合適的。

最高人民法院《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(法〔2015〕129號(hào))規(guī)定，“居間介紹者實(shí)施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對(duì)象等幫助行為，對(duì)促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對(duì)于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對(duì)交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯?！痹撍痉ń忉屩袑?duì)于毒品交易居間介紹者的主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即主要考慮了違法情節(jié)，而沒有混入人身危險(xiǎn)性、前科等事關(guān)預(yù)防刑的情節(jié)，因而是較為合理的。實(shí)踐中也有將居間介紹人認(rèn)定為從犯的判例，例如，在[例4，劉研販賣毒品案]中，被告人劉研先后兩次幫助蔡保某聯(lián)系吸毒人員王彥某，后蔡保某在其暫住地向王彥某販賣毒品。(31)參見國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2016年度案例·刑法總則案例》，中國(guó)法制出版社2016年版，第96頁。法院一審將被告人劉研認(rèn)定為從犯，檢察院以主犯進(jìn)行抗訴，二審法院依然認(rèn)定為從犯。理由是，雖然被告人劉研僅實(shí)施了居間介紹行為，但是涉案毒品是蔡保某所有，主要的毒品交易環(huán)節(jié)如決定毒品價(jià)格、交付毒品、收取毒贓等行為均系蔡保某實(shí)施，劉研并未參與上述行為，故認(rèn)定為從犯。筆者認(rèn)為，法院在從犯的認(rèn)定上主要考慮的是被告人的違法情節(jié)，這一判決結(jié)論是正確的。

2.屬于預(yù)防刑的事實(shí)不能作為區(qū)分主從犯的依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)參與人在客觀不法層面上的作用大小區(qū)分正犯與共犯，初步得出正犯是主犯，共犯是從犯的結(jié)論；在區(qū)分正犯與共犯后，再根據(jù)主觀責(zé)任大小的不同進(jìn)一步區(qū)分主、從犯。影響主觀責(zé)任大小的因素分別有：動(dòng)機(jī)的強(qiáng)弱，期待可能性大小，違法性認(rèn)識(shí)的明確程度，人身危險(xiǎn)性大小，誰的意志占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位等。(32)參見周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)存在疑問。其一，該觀點(diǎn)先以客觀不法的大小區(qū)分出正犯和共犯，同時(shí)得出正犯是主犯、共犯是從犯的結(jié)論，但又以主觀責(zé)任的大小在共同正犯中區(qū)分主犯和從犯，既然根據(jù)客觀不法已經(jīng)得出正犯是主犯的結(jié)論，為何又可以根據(jù)主觀責(zé)任的大小來推翻前一階段根據(jù)客觀不法所得出的結(jié)論？其二，該觀點(diǎn)認(rèn)為影響主觀責(zé)任大小的因素包括人身危險(xiǎn)性即特殊預(yù)防必要性的大小，這明顯混淆了責(zé)任刑和預(yù)防刑，將影響預(yù)防刑的因素混入責(zé)任刑中判斷。在[例2，洪峰非法經(jīng)營(yíng)案]中，法院以被告人洪峰的前科作為認(rèn)定主犯的依據(jù)，就是值得商榷的。

三、“起次要作用的人”的類型化分析

并非所有正犯都是主犯，正犯和主犯的概念有交叉，有的正犯不是主犯?！捌鸫我饔玫娜恕卑ù我恼?、絕大部分教唆犯、個(gè)別共謀共同正犯。

(一)共同實(shí)行但作用有限的正犯

有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照犯罪支配說，既然認(rèn)為正犯是主導(dǎo)、支配犯罪進(jìn)程的核心角色，那么，正犯就都是主犯，難以將正犯解釋為從犯。(33)同前注，錢葉六文。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷，正犯也可以認(rèn)定為“起次要作用的人”。對(duì)于共同正犯的行為支配應(yīng)做如下理解：其一，正犯的犯罪支配應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)法益造成直接侵害；其二，共同正犯的支配是一種功能性的支配。共同正犯能夠通過與他人進(jìn)行分工，從而對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程進(jìn)行控制(功能性支配)。其三，所謂支配，是一種可以帶有程度之分的概念，在以數(shù)人協(xié)作行動(dòng)為內(nèi)容的共同正犯之中，與單獨(dú)正犯相比，各自的支配程度被稀釋?？梢哉f，共同正犯也是通過對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮重要的因果作用而支配整個(gè)犯罪過程。(34)同前注，松原芳博書，第284頁。

因此，共同正犯的行為支配應(yīng)當(dāng)理解為將共同正犯視為一個(gè)整體能夠操控整個(gè)犯罪流程，共同正犯作為一個(gè)整體成為犯罪的決定性人物，而不是說共同正犯中的每一個(gè)正犯都能夠操控整個(gè)犯罪流程。共同正犯之間，亦可以進(jìn)行主次之分。例如，甲乙兩個(gè)人共同對(duì)丙實(shí)施殺害行為，甲用刀捅丙的心臟、乙用刀捅丙的大腿，雖然甲乙都是共同正犯，若最后只對(duì)一個(gè)人適用死刑，也應(yīng)區(qū)分主次作用。在國(guó)外刑法實(shí)務(wù)中，對(duì)于共同正犯的量刑不同也是得到廣泛認(rèn)可的。例如，日本刑法并不區(qū)分主從犯。但是，在對(duì)共同正犯具體量刑時(shí)，仍然要斟酌考慮不同正犯對(duì)犯罪的參與程度等決定宣告刑的輕重，對(duì)各個(gè)正犯的處刑也就可能出現(xiàn)各種差異。(35)[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》(第2版)，有斐閣2018年版，第532頁。即使行為人歸根到底具有實(shí)行行為的分擔(dān)，也要考慮動(dòng)機(jī)、實(shí)現(xiàn)意欲、積極性、利益的歸屬這些責(zé)任的要素來區(qū)分共同正犯與從犯。(36)[日]西田典之：《論共謀共同正犯》，李世陽譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》(第7卷)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第254頁。這些其實(shí)都是區(qū)分了在共同犯罪中起主要/次要作用之后的當(dāng)然結(jié)論。在我國(guó)刑法中，將個(gè)別作用較小的共同正犯認(rèn)定為從犯，考慮了罪刑均衡原則，具有合理性。(37)同前注，高銘暄、馬克昌主編書，第171頁。筆者認(rèn)為，以下幾類共同正犯可以認(rèn)定為“起次要作用的人”：

第一，分工實(shí)施，但僅參與實(shí)施部分犯罪行為。例如，某日夜晚，甲乙丙三人共同盜竊汽車后視鏡，其中甲乙二人先后在A、B、C停車場(chǎng)共盜竊了五十個(gè)后視鏡，但丙只在A停車場(chǎng)參與盜竊了3個(gè)后視鏡就回家的，丙可以認(rèn)定為次要的正犯。再如，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中部分參與程度較低的正犯。最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪指引》(高檢發(fā)偵監(jiān)字[2018]12號(hào))規(guī)定，對(duì)于部分被招募后承擔(dān)發(fā)送信息、撥打電話職責(zé)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙期間整個(gè)犯罪團(tuán)伙的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，其中參與時(shí)間較短、詐騙取得財(cái)物較少、發(fā)送信息、撥打電話較少的人，可以成立從犯。被招募、參與時(shí)間、詐騙數(shù)額、發(fā)送信息、電話的數(shù)量均是客觀不法情節(jié)，涉及的是責(zé)任刑的事實(shí)，當(dāng)這些不法情節(jié)較輕時(shí)，認(rèn)定為從犯是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，分工實(shí)施，不直接針對(duì)法益或者雖直接針對(duì)法益但結(jié)果不是其造成的正犯。例如，甲乙丙共同持棒打被害人，被害人的致命傷是甲、乙的毆打行為造成的，丙的行為僅造成被害人輕微傷，可以認(rèn)為丙是起次要作用的人。又如，在共同傷害時(shí)，行為人只是在外圍揮舞棍棒，完全接觸不到被害人的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

第三，即使共同正犯均是受他人指使實(shí)施犯罪，也可以再區(qū)分主要正犯和次要正犯。[例5，張某軍等販賣、運(yùn)輸毒品案]，被告人張某軍與張某江電話聯(lián)系好，向張某江販賣毒品海洛因101.3克。被告人張某江指使被告人張某禮、柯某秀乘坐公共汽車共同將上述毒品海洛因從貴州省織金縣運(yùn)輸至蘇州，在途中被民警查獲。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某禮、柯某秀在運(yùn)輸毒品過程中均起主要作用，均系主犯。法院認(rèn)為，柯某秀一開始只是答應(yīng)老鄉(xiāng)張某江幫忙帶點(diǎn)東西到吳江，并不知道具體帶什么，到車站才知道要帶的是毒品，并把毒品放在自己口袋里直至到浙江被民警抓獲。結(jié)合最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法[2008]324號(hào))的規(guī)定，受指使、雇傭?qū)嵤┒酒贩缸锏?，?yīng)當(dāng)根據(jù)其在犯罪中的具體作用認(rèn)定為主犯或者從犯。柯某秀在共同犯罪中只起輔助作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。法院以運(yùn)輸毒品罪對(duì)主犯張某禮判處有期徒刑15年；對(duì)從犯柯某秀判處有期徒刑12年。(38)參見國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2017年度案例·刑法分則案例》，中國(guó)法制出版社2017年版，第194頁。決定責(zé)任刑的事實(shí)是客觀的不法加上主觀的有責(zé)，本案兩被告人從客觀上看均是受指使運(yùn)輸毒品，但柯某秀到車站才知道要運(yùn)輸毒品，反對(duì)動(dòng)機(jī)形成的時(shí)間晚，有責(zé)性降低，責(zé)任刑相對(duì)輕，認(rèn)為其在共同犯罪中起次要作用是合適的。

第四，部分承繼的共同正犯。在承繼的共同正犯中，前行為人參與整個(gè)過程，可以認(rèn)定為主犯，若后行為人參與時(shí)間較短，作用較小，可以認(rèn)定為從犯。例如，在持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)十天的非法拘禁犯罪中，有的行為人只中途參加了一兩天的，可以認(rèn)定為次要的正犯。張明楷教授指出，量刑時(shí)，對(duì)各種情節(jié)不能重復(fù)評(píng)價(jià)，當(dāng)某種事實(shí)已經(jīng)作為選擇情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑根據(jù)，在選擇的法定刑內(nèi)，就不能再將該事實(shí)作為從重處罰的情節(jié)，否則同一事實(shí)就被雙重評(píng)價(jià)，明顯不當(dāng)。法定刑升格條件的多余部分，或者構(gòu)成要件的多余部分，只要能夠說明責(zé)任加重，就能作為增加責(zé)任刑的情節(jié)。(39)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第268頁。再如，搶劫罪的前行為人實(shí)施暴力行為壓制被害人反抗后，后行為人只參與從被害人處取得財(cái)物的，即使按照承繼的共同正犯的部分肯定說將后行為人也認(rèn)定為搶劫罪，也宜將后行為人認(rèn)定為次要的正犯。

第五，參與實(shí)行過程中有中止行為，但沒有阻止他人既遂的正犯。參與實(shí)行過程中有中止行為，但沒有阻止他人既遂的正犯，可以認(rèn)定為從犯。例如，甲、乙、丙共同綁架被害人，在綁架期間，對(duì)被害人共同實(shí)施了較為輕微的傷害，后來甲幡然悔悟，決定不再繼續(xù)犯罪并明確告知乙、丙后離開，乙丙在后續(xù)控制被害人的過程中又故意使用暴力致被害人重傷。本案中，雖然甲的中止行為不具備有效性，仍然要對(duì)乙、丙綁架暴力致人重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)，但可以將甲認(rèn)定為次要的正犯。

第六，共同犯罪的家庭成員。對(duì)于家庭成員共同實(shí)施犯罪，尤其是夫妻共同實(shí)施犯罪，均實(shí)施了正犯行為的，也應(yīng)盡可能區(qū)分出“起次要作用的人”。在前述[例2，王回某、陳秀某生產(chǎn)銷售有毒食品案]中，法院認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)行為人在共同犯罪中的收益分配情況區(qū)分主從犯，而兩名被告人是夫妻關(guān)系，犯罪所得共同受益，故不宜區(qū)分主從犯。但是，對(duì)于夫妻共同犯罪的案件，不能只考慮犯罪收益的管理分配這一因素，還應(yīng)當(dāng)綜合考量在實(shí)施犯罪行為時(shí)的角色分工、參與的環(huán)節(jié)、參與管理的程度、參與時(shí)間的長(zhǎng)短、對(duì)法益的侵害程度和對(duì)犯罪收益的管理分配等因素，盡量區(qū)分主從犯。[例6，王道全、黃友莉假冒注冊(cè)商標(biāo)案]被告人王道全、黃友莉(系夫妻關(guān)系)，在未取得注冊(cè)商標(biāo)所有人授權(quán)、許可的情況下，在租房?jī)?nèi)生產(chǎn)假冒“牛欄山”注冊(cè)商標(biāo)的白酒并銷售。在生產(chǎn)假酒的過程中，被告人王道全負(fù)責(zé)購進(jìn)散裝酒、酒瓶、商標(biāo)、瓶蓋、灌裝酒、壓蓋、銷售，被告人黃友莉負(fù)責(zé)貼標(biāo)簽、封箱。法院認(rèn)為，被告人王道全是主犯、被告人黃友莉系從犯，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪對(duì)王道權(quán)判處有期徒刑4年；對(duì)黃友莉判處有期徒刑3年，緩刑4年。(40)參見河北省涿州市人民法院(2019)冀0681刑初557號(hào)刑事判決書。本案中，兩名被告人系夫妻關(guān)系，共同生產(chǎn)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的白酒，均實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的實(shí)行行為，屬于共同正犯，但法院仍然依據(jù)夫妻二人的分工區(qū)分主從犯，這一做法值得肯定。

此外，我國(guó)有關(guān)司法文件也認(rèn)可部分正犯是從犯的主張。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》(署輯發(fā)[2019]210號(hào))規(guī)定，在共同走私成品油犯罪的過程中，受雇傭的船長(zhǎng)、聯(lián)絡(luò)員等管理人員，可以被認(rèn)定為從犯，但是，如果其在走私犯罪中起重要作用，則應(yīng)認(rèn)定為主犯；對(duì)于其他參與人員，如司機(jī)、船員、盯梢望風(fēng)人員、“黑引水”等確定刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照其在走私活動(dòng)中的實(shí)際作用、地位、參與次數(shù)、涉案金額等，具體確定是否追究刑事責(zé)任。這一規(guī)定肯定了聯(lián)絡(luò)員、船長(zhǎng)、司機(jī)、船員等實(shí)際參與實(shí)施走私行為的正犯，若在共同犯罪中作用較小，可以認(rèn)定為從犯。

(二)個(gè)別共謀共同正犯

在我國(guó)雖然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共謀共同正犯的概念，但應(yīng)當(dāng)限定共謀共同正犯的成立范圍。日本刑法學(xué)當(dāng)下的多數(shù)說從是否存在“準(zhǔn)實(shí)行行為”這一觀點(diǎn)出發(fā)論證共謀共同正犯，試圖從新的視點(diǎn)切入探尋其正犯性，堅(jiān)持了共同正犯是實(shí)行犯這一原理。(41)參見[日]島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博、山口厚等編：《理論刑法學(xué)の探究》(第3卷)，成文堂2010年版，第32頁。但日本判例卻將大量教唆犯和幫助犯認(rèn)定為共謀共同正犯。

不同于日本的是，我國(guó)刑法分則的法定刑規(guī)定和實(shí)務(wù)中的量刑都偏重，故很多在日本判例中被認(rèn)定為共謀共同正犯的情形，(42)例如，母親甲指使已滿12歲零10個(gè)月的兒子乙搶劫的，日本法院認(rèn)定甲構(gòu)成共謀共同正犯。日本多數(shù)學(xué)者批評(píng)這樣的判決過于擴(kuò)張了共同正犯的范圍。參見前注，第34頁以下。在我國(guó)原本就只應(yīng)認(rèn)定為從犯，對(duì)此，不能照搬日本法院的裁判邏輯，在我國(guó)限定共謀共同正犯的成立范圍更有意義，即認(rèn)為單純的幫助行為原本就不需要認(rèn)定為共謀共同正犯。這樣，共謀共同正犯的成立范圍較小，僅限于共謀達(dá)到一定程度的行為人，共謀共同正犯中絕大部分是主犯，只有極少數(shù)情況下是起次要作用的從犯。

如前文所述，共謀共同正犯的功能性支配是對(duì)指向法益侵害結(jié)果的因果流程的支配，因此，要以共謀者是否和實(shí)行者共同支配造成法益侵害的因果流程為標(biāo)準(zhǔn)確定共謀共同正犯的成立范圍。即需要判斷在實(shí)行階段，共謀者參與制定的犯罪計(jì)劃是否持續(xù)影響實(shí)行者的行為，使得共謀的內(nèi)容在實(shí)行階段發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。此外，對(duì)于支配型和對(duì)等型共謀共同正犯的成立條件應(yīng)當(dāng)分開討論(限于篇幅，本文不詳細(xì)展開)。只有共謀達(dá)到了可以支配侵犯法益的因果流程的程度，才可以成立共謀共同正犯。只是單純實(shí)施了幫助行為的參與人只能認(rèn)定為幫助犯，既無法成為共同正犯、也無法成立共謀共同正犯。如果行為人與實(shí)行者僅有簡(jiǎn)單的意思聯(lián)絡(luò)，同時(shí)實(shí)施了望風(fēng)、接送實(shí)行行為人等幫助行為，在我國(guó)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯，進(jìn)而認(rèn)定為從犯。據(jù)此確立的共謀共同正犯，大部分情況下都成立主犯，僅在例外情況下成立從犯。例如，[例7，胥某等販賣毒品案]胥某和王某、周某等人共謀販賣毒品并商議了詳細(xì)的犯罪計(jì)劃，按照犯罪計(jì)劃由王某和周某前往廣州購買毒品并運(yùn)回上海，但王某因吸毒被抓無法前往，法院認(rèn)定王某為從犯。(43)參見上海市第二中級(jí)人民法院(2010)滬二中刑初字第69號(hào)刑事判決書。本案即是將共謀共同正犯認(rèn)定從犯的例外情形。根據(jù)該判決可以提煉出規(guī)則：按照共謀的計(jì)劃，原本需要去現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施犯罪的人(分擔(dān)一部分構(gòu)成要件行為的人)，由于意志以外的原因或者膽小害怕而未前往的，是起次要作用的正犯。此外，在支配型共謀共同正犯中，少數(shù)實(shí)行者也有可能是從犯。例如，在集團(tuán)犯罪或者聚眾犯罪中地位較低，聽命于首要分子，不參與活動(dòng)策劃，只接受任務(wù)的實(shí)行犯。(44)參見陳興良：《共同犯罪論》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第98頁。

(三)絕大多數(shù)教唆犯

1.實(shí)務(wù)立場(chǎng)及疑問

實(shí)務(wù)中對(duì)于教唆犯，常常認(rèn)定為主犯。傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)也認(rèn)為，教唆犯原則上應(yīng)當(dāng)是主犯。教唆犯是犯意的制造者，沒有教唆犯的教唆，實(shí)行犯就不會(huì)實(shí)施犯罪行為。因此，在通常情況下，教唆犯是主犯。(45)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第8版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第178頁。

上述主張?jiān)趯?shí)踐中帶有普遍性。在不少案件中，教唆犯的宣告刑比同案的正犯更重，在雇兇殺人案件中，這一現(xiàn)象更為突出，即使教唆犯和正犯刑期相同，大量判決書也會(huì)把教唆犯列為第一被告人，這說明實(shí)務(wù)中法院傾向于認(rèn)為教唆犯的違法程度是共同犯罪中相對(duì)最重的。主張教唆犯原則上是主犯的觀點(diǎn)或做法是刑法主觀主義、責(zé)任共犯論的體現(xiàn)。責(zé)任共犯論承認(rèn)共犯的獨(dú)立性，主張教唆犯通過教唆行為使被教唆人墮落。但是，責(zé)任共犯論存在明顯的缺陷，與現(xiàn)代法治理念不符。而因果共犯論之下的混合惹起說(從屬的法益侵害說)，“在從屬性地侵害構(gòu)成要件上的保護(hù)法益這一點(diǎn)上尋求處罰根據(jù)”，(46)[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第396頁。具有合理性。教唆犯受實(shí)行從屬性的原則所限制，作為教唆的結(jié)果，以被教唆的正犯實(shí)行了犯罪才可罰。(47)參見[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版，第312頁?！霸诓灰哉笧榍疤帷儆诜菑膶俚膶?shí)施形態(tài)的意義上，單獨(dú)犯以及共同正犯是‘一次責(zé)任’類型(正犯)。”與此相對(duì)，“以正犯的存在為前提、屬于從屬的參與形態(tài)的教唆、幫助則可以說是在責(zé)任追究這一點(diǎn)上，是位于‘一次責(zé)任’類型背后的派生的、從屬的‘二次責(zé)任’類型。”(48)[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第305頁。因此，無論如何制造犯意，只要實(shí)行者不著手實(shí)行，教唆犯的造意行為對(duì)社會(huì)的危害就很有限。與實(shí)行犯在共同犯罪中的作用相比，造意者對(duì)法益的侵害相對(duì)間接，處于邊緣地位。(49)參見周光權(quán)：《造意不為首》，載《人民檢察》2010年第23期。

此外，如果承認(rèn)部分次要實(shí)行犯是從犯，而教唆犯都是主犯，則會(huì)帶來處罰上的不平衡：有的行為人一開始是教唆犯，但后來參與實(shí)行的，按照目前多數(shù)人所承認(rèn)的吸收犯的法理，對(duì)該行為人僅認(rèn)定為實(shí)行犯。而實(shí)行過程中參與較少“起次要作用”的，可能成立從犯。但教唆后未參與實(shí)行的，卻基本都作為主犯處罰，由此導(dǎo)致實(shí)施危害行為更多的行為人得益，進(jìn)而導(dǎo)致不合理的結(jié)論。

2.教唆犯中主從犯的區(qū)分規(guī)則

我國(guó)《刑法》第29條第1款規(guī)定：對(duì)教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。對(duì)此理論上存在不同觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，在共同犯罪中起主要作用的教唆者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為(共謀)共同正犯，教唆犯特指狹義共犯中未起主要作用的普通教唆犯。(50)同前注，張明楷文。即能成立主犯的教唆犯僅限于行為人既是教唆犯又是(共謀)共同正犯的情形，若是單純的教唆行為僅能成立從犯。周光權(quán)教授則主張，即便是制造犯意，在共同犯罪的故意形成環(huán)節(jié)起主要作用的人，只要其行為停留在教唆環(huán)節(jié)，沒有參加與實(shí)行犯罪，就只能成立從犯。(51)同前注，周光權(quán)文。

筆者認(rèn)為，由于我國(guó)《刑法》第29條第1款前段明確規(guī)定了教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，因此，不宜將所有教唆犯解釋為從犯。按照共犯處罰根據(jù)的混合惹起說，共犯的不法包括共犯獨(dú)自的不法和引起正犯的不法，教唆犯在引起正犯的不法，即“有無引起正犯的犯意”這一點(diǎn)上，確實(shí)沒有區(qū)別，但在引起正犯不法的程度上卻可能有作用大小之分。例如，甲教唆乙殺丙，并給乙5萬元酬金，乙口頭答應(yīng)了甲的請(qǐng)求，但一直拖延，未對(duì)丙下手。三天后，殺人心切的甲告訴乙：“如果盡快殺丙，酬金可以再增加50萬元”，乙因此積極性高漲，很快將丙殺死。應(yīng)當(dāng)說，就甲教唆乙殺丙，引起了乙殺人犯意這一點(diǎn)上，引起正犯的犯意確實(shí)只有“有無”的問題，但是，在具體犯罪進(jìn)程中，甲的教唆對(duì)于正犯違法性大小的影響有明顯的程度之分。甲給5萬元教唆乙殺丙，引起了乙殺人的犯意，但此后乙的行為一直停留在預(yù)備階段，甲又給乙增加50萬元，強(qiáng)化了乙殺人的積極性，乙立即實(shí)施了殺人行為，甲整個(gè)教唆明顯具有強(qiáng)化犯意、提升法益風(fēng)險(xiǎn)的作用，其對(duì)引起及強(qiáng)化正犯的犯意起到重要作用，甲可以被認(rèn)定為是起主要作用的教唆犯。

此外，即使按照共犯從屬性，認(rèn)為正犯行為的不法劃定了共犯不法的上限，也只是說共犯的不法不可能超出正犯的不法，但在教唆犯的作用非常大的時(shí)候也能夠等同或接近于正犯的不法程度，從而成立主犯。

因此，筆者認(rèn)為，既教唆又有實(shí)行行為的，認(rèn)定為正犯。按正犯認(rèn)定為主犯，而不是認(rèn)為教唆犯中包含(共謀)共同正犯。絕大多數(shù)教唆犯屬于“起次要作用的人”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，僅在作用非常大的少數(shù)例外情況下認(rèn)定為主犯。這些例外情形主要有：

第一，行為人以收買、利誘的方式實(shí)施教唆，進(jìn)而提升風(fēng)險(xiǎn)或擴(kuò)大法益侵害的，一般情況下應(yīng)認(rèn)定為主犯。例如，甲教唆乙殺丙，并給乙5萬元錢，乙答應(yīng)，但一直拖延未動(dòng)手，后甲給乙增加了50萬元，教唆乙殺丙以及丙的妻子丁，乙的積極性由此高漲，很快殺害了丙和丁。在此案中，若甲教唆乙并給乙5萬元，乙答應(yīng)后，拖拖拉拉一個(gè)月后才殺死丙，那么，甲仍然可以認(rèn)定為在共同犯罪中作用較小的教唆犯，進(jìn)而成立從犯。但甲后面又給乙增加了50萬元繼續(xù)教唆乙，并教唆乙殺兩個(gè)人，明顯擴(kuò)大了法益侵害范圍，也提升了風(fēng)險(xiǎn)，在這種情形中，可以認(rèn)為甲以利誘方式實(shí)施的教唆行為在共同犯罪中起主要作用。

第二，行為人以脅迫方式實(shí)施教唆的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。例如，甲教唆乙到張三家實(shí)施盜竊，并且甲以若不實(shí)施盜竊，就向司法機(jī)關(guān)告發(fā)乙過去的搶劫罪進(jìn)行威脅，乙到張三家盜竊得10萬元財(cái)物。甲的教唆行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為起到了主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。

第三，利用職位權(quán)屬關(guān)系實(shí)施教唆的。例如，某稅務(wù)局局長(zhǎng)甲教唆該稅務(wù)局某科長(zhǎng)乙到李四家中盜竊自己心儀已久的名貴字畫，乙成功竊得價(jià)值50萬元的字畫。雖然盜竊行為和稅務(wù)局科長(zhǎng)的職權(quán)沒有關(guān)系，但這種情形下，由于存在職位上的權(quán)屬關(guān)系，下屬往往難以拒絕，上司的教唆對(duì)于下屬具有較大的影響力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲的教唆起到了主要作用。

四、結(jié)論

理論上對(duì)于實(shí)務(wù)中基本不區(qū)分主從犯的做法，應(yīng)當(dāng)持批評(píng)態(tài)度，應(yīng)當(dāng)致力于建構(gòu)確定“起次要作用的人”的判斷規(guī)則；應(yīng)當(dāng)在根據(jù)犯罪支配說確定正犯的基礎(chǔ)上，建構(gòu)對(duì)主從犯的判斷規(guī)則；在共同犯罪中，通過功能性的分工合作共同支配犯罪進(jìn)程的正犯未必都是主犯，次要的正犯和起次要作用的從犯之間可能有交叉關(guān)系。在我國(guó)，需要承認(rèn)共謀共同正犯的概念，同時(shí)限制其成立范圍，僅實(shí)施了幫助行為的參與人不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為(共謀)共同正犯?；诖?，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)《刑法》第27條第1款中的“輔助作用”與“次要作用”不是無意義的重復(fù)，也不能認(rèn)為“輔助作用”是對(duì)“次要作用”常見類型的列舉。對(duì)刑法第27條進(jìn)行精細(xì)化研究，有助于貫徹罪刑相適應(yīng)原則；在故意殺人、販賣毒品犯罪中，死刑限制適用等目標(biāo)也才能有效實(shí)現(xiàn)。