張春慶

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)農(nóng)學(xué)院/作物生物學(xué)國(guó)家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，泰安 271018）

農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于種子法有關(guān)條款適用的意見(jiàn)（農(nóng)辦法〔2019〕1 號(hào)）中，第一條，關(guān)于花粉是否屬于《種子法》規(guī)定的種子問(wèn)題中提到：根據(jù)《種子法》第二條第二款規(guī)定，種子是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等。用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子。這句解釋一方面給出了種子的大概念，除籽粒外，用于繁殖的果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等也屬于《種子法》規(guī)定的種子；另一方面也明確了用于繁殖的花粉屬于《種子法》規(guī)定的種子。但由于不同學(xué)者、不同管理者對(duì)這句話產(chǎn)生了不同理解，引起較多歧義，引出了不少法律糾紛爭(zhēng)議。關(guān)于正確理解花粉是否屬于《種子法》規(guī)定的種子的問(wèn)題，對(duì)貫徹落實(shí)《種子法》，保護(hù)育種人的正當(dāng)權(quán)益具有重要意義，對(duì)于法律界定、科研教學(xué)也具有重要的參考價(jià)值。

1 繁殖、生產(chǎn)和繁殖材料概念的區(qū)別

為了更好地理解“用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子?！保枰鞔_種子、繁殖、生產(chǎn)和繁殖材料這幾個(gè)概念。

首先是種子，植物學(xué)上種子的概念是受精的胚珠發(fā)育而成的器官，僅包括了狹義的種子。國(guó)際種子檢驗(yàn)規(guī)程（ISTA）中介紹的所有檢驗(yàn)規(guī)定，包括概念、程序、方法等僅限于狹義的種子和部分果實(shí)。廣義的種子，指在農(nóng)業(yè)上用作播種材料的所有植物器官，包括植物學(xué)上的種子、果實(shí)、無(wú)性材料等。與我國(guó)《種子法》第二條第二款規(guī)定的種子概念一致。

其次是繁殖，繁殖（Reproduce）是指生物為延續(xù)種族所進(jìn)行的產(chǎn)生后代的生理過(guò)程，即生物產(chǎn)生新的個(gè)體的過(guò)程。植物繁殖是指植物產(chǎn)生同自己相似的新個(gè)體，這是延續(xù)物種的自然現(xiàn)象。植物繁殖的方式主要分為：無(wú)性繁殖、有性繁殖、孢子繁殖等。每個(gè)現(xiàn)存的個(gè)體都是上一代繁殖的結(jié)果。

再次是繁殖材料的法律解釋，作為植物新品種權(quán)保護(hù)范圍的繁殖材料，應(yīng)當(dāng)是具有繁殖能力，且能夠產(chǎn)生與授權(quán)品種相同特征特性的新個(gè)體。它既包括授權(quán)的品種作為種植生產(chǎn)的材料，也包括為育種者使用授權(quán)品種作為育種材料，均歸為植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍[1]。周翔等[2]對(duì)法律上的繁殖材料做了很好的解釋：依據(jù)植物細(xì)胞的全能性理論，可以在植物體外復(fù)制攜帶品種的特異性的DNA 序列進(jìn)行繁殖得到種植材料，但不能直接依據(jù)該理論來(lái)認(rèn)定繁殖材料，還要依據(jù)繁殖技術(shù)、繁殖目的等綜合分析。

本質(zhì)上法律上的繁殖材料是與國(guó)際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）頒布的國(guó)際植物新品種保護(hù)公約相一致，植物新品種保護(hù)也叫做植物育種者權(quán)利，是授予植物新品種培育者利用其新品種的專門權(quán)利，它是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種形式。授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)具有新穎性、獨(dú)特性、一致性、穩(wěn)定性。目前，國(guó)際植物新品種保護(hù)公約主要有1978 年文本和1991 年文本，兩個(gè)文本的保護(hù)力度不同。1978 年文本中農(nóng)民自繁自用種子不受育種權(quán)的制約，但1991年文本對(duì)此有制約，規(guī)定受保護(hù)品種的植物產(chǎn)品及由此制做的產(chǎn)品應(yīng)得到育種者授權(quán)；1978 年文本中，有限改良品種可以另行保護(hù)，1991 年文本中，有限改良品種的保護(hù)須經(jīng)原品種權(quán)人允許。我國(guó)目前加入的是1978 年文本，但1991 年文本要求更高，對(duì)新品種的保護(hù)范圍更廣。于2022 年3 月1 日施行的新修訂《種子法》突出了對(duì)植物新品種權(quán)的保護(hù)，特別是建立了實(shí)質(zhì)性派生性品種制度，也是與國(guó)際逐步接軌的要求。

最后是生產(chǎn)，生產(chǎn)（Produce）是指人類從事創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的活動(dòng)和過(guò)程，包括物質(zhì)財(cái)富、精神財(cái)富的創(chuàng)造和人自身的生育，亦稱社會(huì)生產(chǎn)。狹義的生產(chǎn)僅指創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富的活動(dòng)和過(guò)程。在農(nóng)業(yè)上，指利用農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料進(jìn)行生產(chǎn)，以獲得收獲產(chǎn)物的過(guò)程。

以上4 個(gè)概念，是分析“用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子?！钡幕A(chǔ)。從繁殖的概念界定，以下兩種屬于繁殖的花粉：一是利用花粉通過(guò)組織培養(yǎng)生產(chǎn)單倍體，然后加倍成二倍體；二是利用花粉生產(chǎn)各種植物的雜交種，如利用親本1 的花粉與親本2 授粉生產(chǎn)了雜交種，它利用了親本一的遺傳資源和優(yōu)勢(shì)。

2 繁殖用花粉和生產(chǎn)用花粉目的不同

繁殖是指生物為延續(xù)種族所進(jìn)行的產(chǎn)生后代的生理過(guò)程。為了種族的繁殖必須保持后代遺傳物質(zhì)的一致，為了適應(yīng)變化的環(huán)境又要做出相應(yīng)的變異。同樣，用于繁殖的花粉，如組織培養(yǎng)、單倍體和二倍體生產(chǎn)，就是為了遺傳物質(zhì)的保持、擴(kuò)增和利用。利用一個(gè)親本的花粉與另一個(gè)親本授粉配制雜交種，也是保持和利用了遺傳物質(zhì)。當(dāng)花粉用于繁殖時(shí)，其遺傳物質(zhì)得到完整的保持并擴(kuò)增，對(duì)于植物新品種權(quán)的保護(hù)具有重要意義。

狹義生產(chǎn)僅指創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富的活動(dòng)和過(guò)程。從社會(huì)學(xué)的角度解釋，生產(chǎn)是解決人民日益增長(zhǎng)的物質(zhì)文化需要；從植物學(xué)的角度解釋，是在一定區(qū)域、合適季節(jié)條件，結(jié)合適宜的技術(shù)措施，通過(guò)植物生長(zhǎng)產(chǎn)出滿足人民生活需求和工業(yè)需求的產(chǎn)物。它是以物質(zhì)產(chǎn)出為目的，不是以保持遺傳物質(zhì)為目的。

3 繁殖用花粉和生產(chǎn)用花粉作用不同

用于果品生產(chǎn)的花粉，與遺傳物質(zhì)保持?jǐn)U增無(wú)關(guān)，不屬于種子。在農(nóng)業(yè)上用于生產(chǎn)的花粉不是利用優(yōu)良遺傳基因?yàn)槟康模峭ㄟ^(guò)受精刺激果實(shí)生產(chǎn)，不管用的花粉來(lái)自什么品種，只要受精就可結(jié)實(shí)，并且結(jié)出的果實(shí)不受花粉來(lái)源影響，如：紅心的獼猴桃受精結(jié)實(shí)后永遠(yuǎn)是紅心，黃心的獼猴桃受精結(jié)實(shí)后永遠(yuǎn)是黃心，蘋果、梨等果樹(shù)的授粉作用也是如此。這種刺激結(jié)實(shí)的作用與在某些瓜果上用激素刺激的作用相類似。通過(guò)授粉使得植物果實(shí)內(nèi)部的種子生長(zhǎng)，刺激了果肉的生長(zhǎng)，果肉的遺傳物質(zhì)全部來(lái)自母本，所以對(duì)果實(shí)品質(zhì)基本沒(méi)有影響。如無(wú)籽西瓜的生產(chǎn)，是用三倍體植株作為母本，開(kāi)花時(shí)用二倍體西瓜的花粉授粉，刺激子房發(fā)育成果實(shí)。雖然也經(jīng)過(guò)了類似的受精過(guò)程，但三倍體的雌花胚珠不能發(fā)育成為種子，造成種子敗育，果肉仍然正常生長(zhǎng)。無(wú)籽西瓜也可以利用激素處理普通二倍體西瓜的雌花，誘導(dǎo)單性結(jié)實(shí)，獲得激素?zé)o籽西瓜，但坐果率低，果實(shí)無(wú)籽性和商品性差。所以花粉在生產(chǎn)層面上，不屬于種子，屬于果實(shí)生產(chǎn)的刺激措施。

用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子。植物受精不同于動(dòng)物受精，其受精方式有著本質(zhì)的不同。種豬、種馬等動(dòng)物的受精是用精子，花粉也是植物精子，有人認(rèn)為兩者相同，這是不正確的。動(dòng)物受精是單受精，即精卵結(jié)合；植物受精是雙受精，一個(gè)精子細(xì)胞與卵細(xì)胞結(jié)合，另外一個(gè)精子細(xì)胞與極核細(xì)胞結(jié)合；由于兩者受精方式不同也造成了兩者具有明顯區(qū)別。動(dòng)物的單受精利用了父本的遺傳資源，父本的遺傳資源在下一代得到表現(xiàn)。植物的雜交制種與此相似，也是利用了父本的優(yōu)良基因，使下一代表現(xiàn)優(yōu)異。因此，動(dòng)、植物的父母本都應(yīng)保護(hù)。在這一繁殖的層面上盡管動(dòng)、植物受精方式本質(zhì)不同，但結(jié)果相同，都是保持和擴(kuò)增了完整的遺傳物質(zhì)，涉及到品種保護(hù)的范疇，理應(yīng)列入種子的保護(hù)之列。

花粉的用途很多，花粉可以作為營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)品（蜂花粉）、可以用于繁殖（花粉培養(yǎng)、雜交種生產(chǎn)），也可以作為生產(chǎn)資料用于生產(chǎn)。不同的用途應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，不能混淆，否則難以分清花粉的界定。

4 繁殖用花粉和生產(chǎn)用花粉管理領(lǐng)域不同

在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于種子法有關(guān)條款適用的意見(jiàn)（農(nóng)辦法〔2019〕1 號(hào)）中指出：“用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子。”主要也是繁殖的花粉保持了物種的遺傳物質(zhì)和遺傳資源，存在品種侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，所以就涉及到的遺傳資源保護(hù)問(wèn)題，專門提出“繁殖的花粉”作為種子加以保護(hù)，屬于品種所有權(quán)保護(hù)的管理范圍。

由于用于生產(chǎn)的花粉不是種子，目前國(guó)家沒(méi)有把花粉生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)納入農(nóng)業(yè)和林業(yè)種子公司辦理范疇；國(guó)家也沒(méi)有統(tǒng)一的生產(chǎn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，一些花粉生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)歸屬于商業(yè)管理范疇。

5 新修訂《種子法》有關(guān)植物新品種權(quán)保護(hù)的規(guī)定是花粉界定的法理基礎(chǔ)

新修訂《種子法》擴(kuò)大了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，從品種延伸到了收獲材料。銷售利用授權(quán)品種的繁殖材料獲得的收獲材料，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街参镄缕贩N權(quán)人的許可。這一保護(hù)范圍的擴(kuò)大，已經(jīng)與國(guó)際植物新品種保護(hù)公約1991 年文本相一致，較好地解決了無(wú)性繁殖作物、常規(guī)作物品種維權(quán)難的問(wèn)題 。新修訂《種子法》第二十九條規(guī)定，在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費(fèi)，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（1）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)；（2）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。這也是在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提下，保護(hù)用種者和其他新品種創(chuàng)新者利益的一種規(guī)定。

新修訂《種子法》建立了實(shí)質(zhì)性派生品種制度[3]。實(shí)質(zhì)性派生品種是指對(duì)原始品種有限改良。這一規(guī)定的關(guān)鍵是實(shí)質(zhì)性派生品種進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)，應(yīng)征得原植物新品種權(quán)人的同意。這一制度，也與國(guó)際植物新品種保護(hù)公約1991 年文本相統(tǒng)一，植物新品種保護(hù)權(quán)得到延伸。

6 準(zhǔn)確區(qū)分繁殖和生產(chǎn)兩個(gè)概念的差異對(duì)于理解花粉的界定非常重要

關(guān)于種子生產(chǎn)還是良種繁育，法律分析對(duì)于人們區(qū)分概念有很好的啟示。武合講[4]介紹了種子生產(chǎn)和良種繁育，既是育種學(xué)上的兩個(gè)概念，又是法律學(xué)中的不同術(shù)語(yǔ)；其含義相近，對(duì)于農(nóng)業(yè)專業(yè)人員也極易混淆。正確區(qū)分種子生產(chǎn)和良種繁育的法律意義，從適用法律不同、法律制度及違法的后果不同、性質(zhì)和目的不同、繁殖的后代不同、操作主體不同、質(zhì)量要求不同等方面進(jìn)行了法律上的區(qū)分和解析，對(duì)于理解繁殖和生產(chǎn)兩個(gè)概念的差異具有很好的參考價(jià)值。

“用于繁殖的花粉，屬于《種子法》規(guī)定的種子?！?，是在品種權(quán)保護(hù)法律基礎(chǔ)上提出的。關(guān)于用于繁殖的花粉作為種子的理解，在學(xué)術(shù)界、司法領(lǐng)域以及實(shí)踐中存在許多模糊的認(rèn)識(shí)。以上從繁殖、生產(chǎn)概念的差異，花粉應(yīng)用目的、作用的差異，以及花粉作為種子界定的法理基礎(chǔ)，明確了用于繁殖的花粉屬于《種子法》的范疇，具有一定法理和科學(xué)基礎(chǔ)，用于生產(chǎn)的花粉不能作為種子。明確區(qū)分花粉應(yīng)用的定性，對(duì)于落實(shí)和宣傳貫徹《種子法》具有現(xiàn)實(shí)意義。