潘林丹

（上海市浦東新區(qū)文物保護管理所，上海 200120）

眾所周知，私人不可移動文物一直存在著想修卻不敢修和沒錢修的問題，而私人不可移動文物作為全國不可移動文物的一部分，如星羅棋布般遍布在中國各個地區(qū)，數(shù)量也十分可觀。以浦東為例，浦東新區(qū)共有435處不可移動文物，其中私人產權涉及的不可移動文物共有113處，占浦東新區(qū)總體不可移動文物數(shù)量的25.98%。為此，文物保護的相關法律法規(guī)中規(guī)定了私人不可移動文物的所有人無力進行修繕時，當?shù)厝嗣裾畱獙ζ溥M行幫助，如《文物保護法》《尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物保護管理暫行規(guī)定》及《上海市文物保護條例》中皆有與此相關的規(guī)定。然而，由于政策并未對這一部分進行明確的規(guī)定，也就出現(xiàn)了目標對象、幫助程度以及資金來源不明確的問題，導致了該條款能否實施在很大程度上取決于當?shù)卣袩o相關政策①。因此，雖然有這么一項政策，但是對當?shù)厝嗣裾臀奈锊块T來說，如何執(zhí)行、如何做到有章可循、有規(guī)可依一直是頭等難題。

1 浦東新區(qū)的初步探索

根據(jù)文物保護相關法規(guī)及文件精神，上海市浦東新區(qū)人民政府在歷經兩年的籌備后，于2019年5月出臺了《浦東新區(qū)關于加強不可移動文物保護工作的實施意見》（下簡稱《實施意見》），規(guī)定了各類不可移動文物的修繕工程資金渠道，并為私人不可移動文物的修繕工程提供補助。其中，對區(qū)級以上文物保護單位的搶險加固工程補助額度為50%且不超過100萬元，對區(qū)級以下不可移動文物的搶險加固工程補助額度為40%且不超過50萬元。同時，對私人不可移動文物急需進行搶險加固的，若所有人或使用人沒有修繕能力，或有能力卻拒絕履行義務的，則由區(qū)文體旅游局委托浦發(fā)集團先行墊資進行搶修，相關墊資由區(qū)財政局按照審計金額予以償付，區(qū)文體旅游局委托浦發(fā)集團依法行使相關資金追索權利。

該項政策規(guī)定了區(qū)級財政針對私人不可移動文物可提供的資金渠道和類別。在條款中，浦東新區(qū)將撥付資金分為補助資金與墊付資金（下簡稱“墊資”）。其中，補助資金為無償向私人不可移動文物的所有人或使用人提供，并針對搶險加固工程規(guī)定了補助額度和最高補助金額。

對于私人不可移動文物存在危急情況，比如所有人或使用人沒有修繕能力的，或是有能力卻拒絕履行義務的，明確了以下兩方面的內容：一是實施主體的明確，確定了由區(qū)文體旅游局委托浦發(fā)集團代為實施，也包括了項目的立項、設計、施工等程序，力圖在爭分奪秒確保不可移動文物安全的同時，行政審批程序合法合規(guī)；二是根據(jù)條款規(guī)定提供相應的補助資金，剩余部分被視為墊資，區(qū)文體旅游局對該部分資金保留追索權利，并在滿足條件時對所有人或使用人進行追索。

浦東的政策從區(qū)級層面上解決了如何幫助、怎么幫助、補助金額多少等問題，甚至通過委托浦發(fā)集團實施的方式，解決了所有人或使用人苦惱的審批程序問題，做到了有理可依。然而，在面向不可移動文物的所有人或使用人宣傳政策、督促修繕的過程中，一線工作人員屢屢碰壁，當?shù)卣畽C關（包括主管部門、鎮(zhèn)政府、街道辦、文化中心）等與不可移動文物的所有人和使用人經常無法達成共識。例如在實際推動工作中，對于私人業(yè)主而言，最關心的是規(guī)定中關于墊資的條款，最在意的是政府在什么情況下會追回墊資。但是在《實施意見》中卻并未對此項做出明確規(guī)定。在《實施意見》試行了三年后的今天，財政部門和文物部門更是為了是否需要追回墊資資金而爭論不休。

墊資問題不僅涉及私人不可移動文物所有人和使用人的切身利益，也關系著當?shù)卣呢斦y(tǒng)籌。筆者認為要討論墊資問題，就需要從私人不可移動文物的物權入手，先明白什么是不可移動文物的物權，它包括哪些內容，才能更好地解決這個問題。

2 私人不可移動文物物權研究現(xiàn)狀

迄今為止已有眾多的專家學者們對私人不可移動文物的物權進行研究和探討，并且達成了普遍的共識：不可移動文物物權的主要問題即對不可移動文物實際保護與利用過程中公權與私權矛盾的問題。因此，如何平衡不可移動文物公權與私權的邊界，一直是學術界重點關注的問題。

目前學術界主要探討了私人文物公權與私權之間存在的問題，如于冰的《從文物到文物資源和文物資產——身份轉換與制度升維》主要從法律角度討論文物和他物的關系和地位；張偉明的《論文物保護利用的物權適用問題》分析了所有權、用益物權和擔保物權在《文物保護法》中對應的具體內容，并探討了法律適用問題；王男在《我國私人文物所有權限制問題研究》一文中，認為公權對私權的限制雖然有利于文物保護，但卻損害了私人的權益，造成了私人文物所有人的權利遠小于義務的不對等現(xiàn)象；洪善倫的《非國有不可移動文物保護中的物權問題》提出了應當考慮到公權對私權進行限制而給所有人帶來的利益損害，提出應當進行補償，并認為補償應依據(jù)公法對私法物權限制之目的與限制之程度，以所有人損失程度為標準，來判斷是否應當給與補償②。

總體來說，這些研究提出了不可移動文物物權存在的主要矛盾，對解決浦東新區(qū)補助政策中的墊資問題具有理論指導意義。目前這些研究與探討的對象是以文物為主，然而根據(jù)我國規(guī)定，文物可分為可移動文物和不可移動文物。而根據(jù)其性質的區(qū)別，物權也有所區(qū)別，因此還需進一步探討。

3 私人不可移動文物物權問題

3.1 私人不可移動文物的所有權

所有權，一般指的是所有人以不可移動文物為客觀對象，對其依法享有占有、使用、收益權和處分等四種權利。我國不可移動文物的所有權一般為分三類，即國有、集體和私人。2002年《文物保護法》首次肯定了私人不可移動文物的所有權，明確了屬于私人所有的不可移動文物，其所有權受法律保護。即私人不可移動文物的所有權本質上是一種物權，不同級別的私人不可移動文物，其所有權產生的法律效力是同等的③，是一種民事權利。

3.1.1 占有權

占有權，即占有不可移動文物的權利，是私人不可移動文物所有權中最為重要的權利之一，是從事實上或法律上承認所有人控制不可移動文物的權利。占有權和所有權的關系可以分為兩種情況：一是占有權與所有權并存，一般來說，私人不可移動文物為所有人占有，所有人既有占有權又有所有權，即兩權并存；二是占有權與所有權分離，比如當所有人將私人不可移動文物進行出租時，所有人將占有權進行出讓，這種情況下所有人僅保留了所有權，而使用人又擁有了占有權。無論哪種情況，私人不可移動文物的所有人或使用人都享有完整的占有權。

3.1.2 使用權

使用權，即對私人不可移動文物依法加以利用的權利，該權利的前提是不改變不可移動文物所有權。當占有權在所有人手上時，使用權通常由所有人行使。然而，使用權也存在與所有權分離的情況，即使用權根據(jù)所有人的意愿將其轉讓給其他人。與《物權法》中不同的是，由于不可移動文物是受保護的物，不同于一般的物④，對于私人不可移動文物的使用，《上海市文物保護條例》《文物保護法》中都規(guī)定了必須遵從合理使用的原則，《上海市文物保護條例》中還根據(jù)不可移動文物的級別將保護要求分為三類。

此外，《尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物保護管理暫行規(guī)定》也加強了對尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物的保護管理，比如在上海被稱為文物保護點，即最低一級的不可移動文物，“可以進行合理、可逆性裝修和裝飾，但不得改變主體結構和外觀”。由此可見，雖然私人不可移動文物存在使用權，但是其使用權相較《物權法》中受到了較大的轄制。

3.1.3 收益權

收益權，是指所有人在私人不可移動文物的基礎上獲取追加的利益，是基于不可移動文物產生經濟利益的可能性?！段奈锉Ｗo法》及相關法規(guī)僅對可移動文物的收益權進行了限制，比如列舉了四類不得進行買賣交易的文物，但未提私人不可移動文物的收益權。因此，可以推斷私人不可移動文物的所有人可以自己對不可移動文物進行收益，也可以授權他人對不可移動文物進行收益。

3.1.4 處分權

處分權，即對私人不可移動文物進行最終處置的權利，決定了不可移動文物的最終命運。處分權是私人不可移動文物的所有人擁有的權利，使用人無權對私人不可移動文物進行處分。但是，私人不可移動文物的處分權也有一定的限制，比如不得轉讓給外國人。除此之外，所有人依舊可以進行交易買賣或進行征收置換。

3.2 私人不可移動文物的用益物權

用益物權，即私人不可移動文物的所有人根據(jù)法律法規(guī)，合法出讓不可移動文物的占有權、使用權和收益權，而使用人依法享有轉讓后的權利。私人不可移動文物在使用、收益時應當注意《文物保護法》中列舉的事項，同時私人不可移動文物的使用權限制并未因為所有權和用益物權的區(qū)別而另行規(guī)定。

從《物權法》來說，不可移動文物包含有古建筑、古民居、近現(xiàn)代建筑等，它們也是不動產中的一種，是用益物權的客體。因此，私人不可移動文物是可以設立用益物權的，并且如所有權一般，也受到了使用權方面的限制。

3.3 私人不可移動文物的擔保物權

擔保物權，即所有人對財產的抵押、質權與留置的權利。在《文物保護法》中，為了保護不可移動文物的產權不流失海外，第24條對私人不可移動文物轉讓、抵押的對象進行了限制，并要求進行轉讓、抵押或者改變用途時，需要報相應級別的主管部門進行備案，并對不遵守法規(guī)將不可移動文物轉讓、抵押給外國人的，也提出了處罰。由此可見，私人不可移動文物可以設定擔保物權。其中由于質權、留置權一般與動產有關，而不可移動文物屬于不動產，因此不可移動文物不存在質權與留置權。

綜上所述，私人不可移動文物擁有完全的占有權、收益權，使用權和處分權受到轄制。同時，對私人不可移動文物抵押權的設定是有限制條件的，并且無法設定質權和留置權。由此可見，《文物保護法》為了確保不可移動文物的安全，保證其社會、歷史、科學價值不因物權變更而受到破壞，因此更傾向于促使減少不可移動文物的物權變動，比如限制不可移動文物的買賣、抵押等物權變動⑤。

4 不可移動文物保護與私人利益的矛盾

從前述的分析不難看出，由于不可移動文物的保護需求，在《文物保護法》中提出了對私人不可移動文物的使用權、處分權和抵押權的限制，這種限制是基于保護不可移動文物安全的社會需求和公共利益，而對私人的權益進行的限制，即公權與私權的矛盾。因此，如果將保護不可移動文物的責任完全交由私人不可移動文物的所有人或使用人，容易造成所有人或使用承擔的責任與其享有的權利存在嚴重不對等的現(xiàn)象⑥。雖然從物權法來說，保護個人財產是所有人的責任，但從《文物保護法》來說，對不可移動文物進行保護是其所有人和使用人不可推卸的責任。兩者高度一致。但不可否認的是，所有人或使用人為不可移動文物的保護作了特別的犧牲。這些特別的犧牲包括但不限于以下方面。

一是所有人或使用人在對私人不可移動文物進行修繕時，需要聘請相應資質的設計、施工和監(jiān)理單位，并根據(jù)相應級別報主管部門批準。

二是根據(jù)最新文件，最低一級的不可移動文物的設計和施工單位雖然不需要相應資質了，但依舊需要報文物部門批準。

三是由于不可移動文物修繕的原則，需要用到舊材料、舊工藝等，導致材料、人工等費用水漲船高，也因此導致了其修繕費用遠高于一般房屋。

四是因為不可移動文物的保護原則，所有人和使用人不得隨意對不可移動文物進行改造，而許多不可移動文物由于建造年代久遠，已經遠遠無法適應現(xiàn)代人的生活需求。

當以上現(xiàn)象頻繁發(fā)生，再加上不可移動文物的保護與私人利益產生矛盾，權利與義務出現(xiàn)嚴重的不對等，所有人或使用人對私人不可移動文物保護的付出遠遠超出收獲時，不可移動文物的所有人或使用人難免心生怨憤，出現(xiàn)了越來越多逃避責任、放任不可移動文物越來越衰破的現(xiàn)象。甚至有些所有人或使用人因受《文物保護法》的限制，一方面生活品質無法改善，另一方面一旦不可移動文物遭到破壞，甚至會倒塌，其不但危及人身安全，所有人還要擔負起法律責任⑦，進而會對政府部門將自己所擁有的不動產認定公布為不可移動文物的行為產生了抵制情緒，不承認不可移動文物的身份，對上門進行宣傳和巡查保護人員動輒打罵，更加不利于不可移動文物的保護。

5 墊資的實質與建議

當我們了解清楚不可移動文物的物權，分析好公權與私權矛盾的情況以后，再回過頭來討論浦東新區(qū)現(xiàn)有的對不可移動文物補貼政策中的墊資問題，就可以看清這個問題的實質，實際上就是墊資部分的資金是否可以被認為是對所有人或使用人為保護不可移動文物的特別犧牲而進行的補償和救濟的問題。

首先，從幫助對象上來說，浦東新區(qū)的補貼政策中的補貼目標為文物修繕工程，特別是搶險加固工程本身，即補貼部分實現(xiàn)的是文物相關法律法規(guī)中關于私人不可移動文物修繕可向當?shù)卣暾堁a貼的政策，而非針對所有人或使用人因承擔保護不可移動文物的義務而遭受的利益損失的補償。

其次，所有人或使用人因保護不可移動文物而受到的權利限制，并未因其具有不同經濟實力、不同修繕不可移動文物的能力而所有區(qū)別，而政策中根據(jù)經濟實力和修繕能力進行區(qū)別對待，又給所有人或使用人帶來了新的不公平。

綜上所述，由于浦東新區(qū)在政策中并未對所有人或使用人因承擔保護不可移動文物的義務而遭受的利益損失進行補償，僅是針對私人不可移動文物工程，特別是搶險加固工程進行救濟。而事實上，所有人或使用人的不可移動文物物權自不動產被認定公布為不可移動文物之日起，就開始受到了諸多的限制，所有人或使用人的權益也受到了損害。同時，若要因為不可移動文物物權受到限制而對所有人或使用人進行補償，那么單純以公法對所有人或使用人受到的限制程度為標準，或以不可移動文物所有人損失程度為標準皆難以裁量。

筆者認為浦東新區(qū)應將對私人不可移動文物修繕工程中的墊資部分的資金視為對私人不可移動文物物權受到限制的補償。而對于在修繕后將不可移動文物進行出租的，可以認為是所有人或使用人合法行使其收益權，不應當進行追索。對于修繕后將不可移動文物進行售賣的，則應當視為原所有人放棄了不可移動文物的物權，原所有人的利益不再受到限制。因此可以進行追索，并于該不可移動文物再次進行修繕工程時，將墊資部分作為對新所有人的不可移動文物物權受到限制的補償。

注釋

①張國超.我國私人不可移動文物所有權限制與補償研究[J].東南文化，2018（4）：6-11，127-128.

②洪善倫.非國有不可移動文物保護中的物權問題[J].赤峰學院學報：漢文哲學社會科學版，2012，33（7）：54-55.

③④張偉明.論文物保護利用的物權適用問題[J].文物春秋，2020（2）：89-94.

⑤⑥王男.我國私人文物所有權限制問題研究[M].大連：大連海事大學，2016.

⑦西江月，祝偉慧.產權置換：文物保護的一項新選擇[J].風景名勝，2008（11）：30.