鄭永銳

廣東偉倫律師事務(wù)所，廣東 惠州 516001

在當(dāng)前我國《公司法》以及相關(guān)的司法解釋中，對于股權(quán)代持的相關(guān)規(guī)定不夠完善，股權(quán)代持協(xié)議可以按照隱名股東的隱名具體情況劃分為多種不同類型，例如隱名代理、信托等，這就導(dǎo)致相關(guān)司法實踐復(fù)雜性較高，在分析具體法律問題時，需要準(zhǔn)確掌握關(guān)鍵的法律要點。在上市公司或特殊金融公司中，股權(quán)代持損害了證券市場公開性原則，對金融市場秩序產(chǎn)生很大破壞，所以為了保障各方主體的合法權(quán)益，需要明確股權(quán)代持的協(xié)議性質(zhì)及其法律效力。

一、股權(quán)代持基本內(nèi)涵分析

股權(quán)代持模式在當(dāng)前市場中具有廣泛的應(yīng)用，是指他人代替持有實際出資人股權(quán)的一種模式，代持人具有一定的股權(quán)行使權(quán)利，是當(dāng)前市場中最為常用的股權(quán)處置方式，其中合同相對方為名義股東，實際出資人也被稱為隱名股東，是當(dāng)前上市公司市場中常見的一種股權(quán)處理方式［1］。

二、股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)分析

按照股權(quán)代持協(xié)議的披露情況來看，隱名股東的“隱名”一般可以分為兩種不同情況，第一種為代持人和實際出資人之間簽訂相應(yīng)的協(xié)議，雙方所簽訂的合約具體內(nèi)容不會向外界公布，所以該隱名實際上是指對于企業(yè)內(nèi)部其他股東，并對企業(yè)相關(guān)的決策、管理等工作隱名；第二種情況是隱名股東與名義股東簽訂代持協(xié)議，但是所簽訂的協(xié)議會對企業(yè)其他股東和成員披露，這種情況下隱名股東僅為針對企業(yè)的公示性管理隱名，其他股東知曉此次股權(quán)代持的行為，并明確代持人的身份和實際股權(quán)持有人的身份；同時，在企業(yè)明確隱名股東的情況下，還分為兩種不同情況，一是為隱名股東直接參與企業(yè)經(jīng)營管理，名義股東在工商登記中為掛名狀態(tài)；二是為企業(yè)其他股東以及管理人員明確持股協(xié)議和隱名股東，然而資金實際持有人不參加相關(guān)的經(jīng)營工作，管理參與權(quán)交給名義股東履行，在這種情況下名義股東為企業(yè)的股東，同時代持隱名股東權(quán)，對于企業(yè)具有兩種身份，也就是實際股東與代持股東兩種不同的方式。關(guān)于股權(quán)代持的性質(zhì)界定，在當(dāng)前的法律體系下具有多種不同看法，基本可以分為委托代持、合作代持以及信托代持等，但是在分析不同模式的相關(guān)法律問題時，需要做好具體情況具體分析，都具有一定解釋力，但是并不完全適用企業(yè)不明確隱名股東、隱名股東行使實際權(quán)利以及名義股東行使實際權(quán)利等情形的股權(quán)代持協(xié)議［2］。

（一）隱名合作模式分析

隱名合作模式是指在商務(wù)合作伙伴的關(guān)系中，其中一部分合伙人只作為隱名合作而存在，不對外公開其具體的代持角色，同時不會行使管理職責(zé)，但是需要承擔(dān)合作的債務(wù)出資有限責(zé)任，其他合伙人為顯名合伙人，對外公布合伙人的身份，同時需要參與實際的管理工作，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，具體的出資和投資收益方面具有一定相似性，然而采用合作模式對于代持模式進行分析時需要注重差異化處理，包括如下幾點差異：1.代持人和股權(quán)實際持有人在債務(wù)承擔(dān)方面具有很大差異，股權(quán)代持人主要依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，對企業(yè)的外部債務(wù)，以實際出資人的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，所以代持人不具有實際的債務(wù)責(zé)任，但是在這種合作方式下，代持人同樣承擔(dān)所有的債務(wù)責(zé)任；2.實際出資第三方存在區(qū)別，股權(quán)實際持有人的出資第三方為合作關(guān)系中的具體業(yè)務(wù)，然而在代持合作模式中，股權(quán)實際持有人的出資第三方為企業(yè)中名義股東名下的股權(quán)［3］；3.股權(quán)代持協(xié)議與隱名股東的屬性存在較大差異，這種模式的實質(zhì)為協(xié)議、合約關(guān)系，所以隱名只是一種組織關(guān)系，雖然隱名合作在法律問題方面具有契約性模式、主體性模式以及行為性模式等不同類型，但是在我國相關(guān)法律規(guī)定中都將合作定義為組織體，合作事實就是法律中的一種特殊主體，合作企業(yè)也是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展中的一種常用方式；合作組織在成立時，合作雙方需要簽訂合作協(xié)議，協(xié)議中一般會明確合作的設(shè)立、利益分配以及責(zé)任分配等內(nèi)容，合作合約以合作組織為基礎(chǔ)，所簽訂的合約為組織形式的一種規(guī)定，為此這種合作模式也可以被當(dāng)做組織模式進行處理，隱名合作協(xié)議是隱名式合作的組織規(guī)則。

因此，雖然股權(quán)代持協(xié)議中的實際出資人在信息披露、風(fēng)險承擔(dān)等方面，與隱名合作模式中的隱名合作人具有一定共同之處，但是股權(quán)代持中名義股東和隱名合伙人的顯名合伙人的承擔(dān)風(fēng)險并不相同，出資對象不同且屬性不同，所以本文認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)不能被認(rèn)定為與隱名合作模式相同。

（二）隱名代理模式分析

在隱名代理模式中，代持行為被認(rèn)為是一種委托行為，雙方之間通過簽訂合約的方式，以代持人的名義為股權(quán)實際持有人開展相應(yīng)的股權(quán)管理業(yè)務(wù)，但是隱名代理并不是我國民法中的立法語言，只能用于法律層面的分析工作，我國部分法律將其視作非直接代理或隱名代持模式。在這種代持模式下，所簽訂的合同只有雙方知曉且明確，其他人對于合同關(guān)系以及具體規(guī)定不具有更多了解，而是認(rèn)為與簽訂合同的人完成交易。部分學(xué)者認(rèn)為，需要從現(xiàn)代法律體系對這種代持模式進行分析，認(rèn)為“代持人在進行法律行為時，不僅包括自身的法律行為，同時包括股權(quán)實際持有人的行為，也包括行為當(dāng)時的相關(guān)事情表明代理人以被代理人的名義行事”，從此可知暗處的顯明代理也包括不同情況，不構(gòu)成顯名代理也不構(gòu)成默示顯名代理就是隱名代理，與我國《民法典》規(guī)定的“默示顯名代理”相一致。因此，本文認(rèn)為，在企業(yè)明確隱名股東的情況下，股權(quán)代持協(xié)議對于企業(yè)而言，該法律性質(zhì)可以認(rèn)定為顯名代理，在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，股權(quán)代持協(xié)議對于企業(yè)而言其法律性質(zhì)應(yīng)該被認(rèn)定為隱名代理［4］。

（三）信托模式分析

信托模式的應(yīng)用，以雙方信任為基礎(chǔ)和前提，是指資產(chǎn)實際擁有人將其委托給代持人，被委托人需要按照自己實際持有人的意見進行管理，被委托人需要能夠為資金實際持有人創(chuàng)造一定的收益。該模式的應(yīng)用以信任關(guān)系作為前提，以委托作為主要遵循，但是信托模式中具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，代理模式中卻并不存在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，所以信托模式中受委托人為按照自己的名義對信托業(yè)務(wù)進行處理，可以看出，在隱名股東行使管理權(quán)利的情況下，股權(quán)代持協(xié)議因為不符合信托模式中受委托人處理業(yè)務(wù)的特點，所以不能被認(rèn)為是信托的法律關(guān)系；相對而言，由名義股東行使股東權(quán)利的情況，股權(quán)代持協(xié)議符合信托相關(guān)法律特點，受托人也就是資金的代持人，受到委托的資金則為實際持有人的資金，將財產(chǎn)托付給代持人后，代持人可以將其應(yīng)用在企業(yè)投資后轉(zhuǎn)化為股權(quán)，還需要按照相應(yīng)的權(quán)利開展管理工作。但是本文認(rèn)為，在名義股東行使股東權(quán)利的情況下，股權(quán)代持協(xié)議因為缺少信托模式的獨立性特點，對于不同主體之前的信托關(guān)系難以確定，從而會導(dǎo)致在實際處理過程中遇到一些問題，不能簡單地理解為代持模式，而是需要基于信托基本理念對其進行分析，同時也不能簡單地將其認(rèn)作信托關(guān)系。在這種情況下，主要模式是利用財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移活動，轉(zhuǎn)移過程中信托資金會發(fā)生一定變化，其中資金為該模式中最為基本的要素，且資金具有獨立性，也就是信托財產(chǎn)在法律中處于完全獨立狀態(tài)，與參與信托的多方主體自身資金具有明顯差異，不能將其當(dāng)作其中任何一方的資金，而是需要充分理解信托資金的獨立性，在獨立性原則下開展相應(yīng)的活動，信托財產(chǎn)不能被作為信托關(guān)系相關(guān)當(dāng)事人自己的財產(chǎn)而被用在處理當(dāng)事人與信托無關(guān)的活動中，但是股權(quán)代持協(xié)議又不具有財產(chǎn)獨立性這一特征，所以名義股東行使股東權(quán)利的情況下，與信托公示要素不符合，為此不能判定其具有信托法律效力。

在代持模式具體運行過程中，也存在著一種非常規(guī)的代持模式，即職工持股會模式，在部分企業(yè)中，職工所持有的股權(quán)，以職工持股會代持，持股會代替實際股權(quán)持有人開展各項工作，并對股權(quán)實際持有人負(fù)責(zé)，職工持股會的特殊成分和性質(zhì)表明其不是自身持股，為此本文認(rèn)為這種股權(quán)代持模式能夠被判定為信托法律關(guān)系，具有代持關(guān)系的一般性質(zhì)。

綜合來看，本文認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議不能被認(rèn)定為隱名合作模式或隱名合作協(xié)議，在企業(yè)明確隱名股東的情況下對于股權(quán)代持企業(yè)而言，可以認(rèn)定為顯名代理，在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，應(yīng)該認(rèn)定為隱名代理，且只有職工持股會可以認(rèn)定為信托法律性質(zhì)。

三、股權(quán)代持協(xié)議的法律效力分析

在股權(quán)代持的模式下，是基于股權(quán)實際持有人與代持人雙方合約自治，股權(quán)代持有利于保護隱名股東的財產(chǎn)因素，例如夫妻之間或父母子女之間，但是存在許多股權(quán)代持為規(guī)避法律、規(guī)避行政法規(guī)或規(guī)避政策的行為。股權(quán)代持協(xié)議被看作是一種合同，其效力判定主要依據(jù)《民法典》，在當(dāng)前關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的難題主要依據(jù)《民法典》中第一百五十三條對股權(quán)代持協(xié)議的法律效力進行判斷。

（一）非規(guī)避法律型股權(quán)代持協(xié)議的法律效力

針對非規(guī)避法律型的股權(quán)代持協(xié)議法律效力而言，考慮到民法的意思自治原則、契約自由原則等要素，在確保代持關(guān)系與約定符合法律規(guī)定的情況下則可以認(rèn)定為有效，基礎(chǔ)為雙方當(dāng)事人都具有民事行為能力，且合約內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)真實，合約簽訂方式符合相關(guān)法律規(guī)定，也不會損害集體、國家以及他人利益，就認(rèn)定該股權(quán)代持協(xié)議為有效，這是當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界以及司法實務(wù)界的一般共識，在司法解釋中也有所體現(xiàn)。

（二）規(guī)避法律型股權(quán)代持協(xié)議的法律效力

通常情況下，合同效力中的強制性規(guī)定會受到多種因素的影響，所以必須分析其中存在的影響因素，按照相關(guān)司法解釋來看，如果合同中存在違反法律的內(nèi)容，或存在違反行政規(guī)定的內(nèi)容，那么合同規(guī)定的股權(quán)代持就不具有實際法律效力，法律不會給予其保護，那么在判定股權(quán)代持是否具有法律效力時，如何認(rèn)定其是否違反相關(guān)法律規(guī)定，是其中一項核心環(huán)節(jié)，所以法律中需要明確規(guī)定出具體的行為，確保司法審判能夠以法律規(guī)定為依據(jù)。同時，如果法律中明確規(guī)定了股權(quán)代持合同中某一項行為不符合強制性規(guī)定，則說明合同中的強制性規(guī)定不符合法律程序，所以在股權(quán)代持合同中，需要嚴(yán)格作出相應(yīng)的代持協(xié)議，防止出現(xiàn)代持協(xié)議違反強制性規(guī)定的問題［5］。

（三）違背公序良俗型股權(quán)代持協(xié)議的法律效力

私權(quán)是公民合法享有的權(quán)利，法律充分尊重公民的意思自治，所以股權(quán)代持必須滿足私權(quán)規(guī)定，同時代持協(xié)議不能違背社會道德，即代持協(xié)議不能對社會、市場以及個人造成侵害，雖然部分侵害符合法律規(guī)范規(guī)定，但是如果違反了道德要求，也會被判定為無效。所以雖然這類股權(quán)代持協(xié)議沒有違反法律規(guī)定或行政強制性規(guī)定，僅僅違反了部門規(guī)定或地方性規(guī)定，按照相關(guān)法律規(guī)定，違反公序良俗的民事法律行為無效，這種股權(quán)代持協(xié)議也需要被判定為無效。

（四）股權(quán)代持協(xié)議的法律效果

在代持關(guān)系中，需要處理好各方主體之間的利益關(guān)系。股權(quán)代持有效的法律后果，對于多方主體都具有一定影響。因此本文認(rèn)為，股權(quán)代持協(xié)議效力的判定方法包括：非規(guī)避法律型的股權(quán)代持協(xié)議按照民事法律行為生效的一般要件進行判定；規(guī)避法律法規(guī)型的股權(quán)代持協(xié)議，需要明確違反的法律法規(guī)為效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，如果為前者則合同無效，如果為后者則協(xié)議有效；違背公序良俗股權(quán)代持判定為無效。

綜上所述，本文簡要闡述了股權(quán)代持的基本概念，并對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)進行了深入分析，并總結(jié)了多項有效的優(yōu)化措施與意見，希望能夠?qū)ο嚓P(guān)立法有所幫助，在促進立法完善性的基礎(chǔ)上，為相關(guān)司法實踐提供一定指導(dǎo)。