張佳慧

(北京郵電大學(xué)，北京 100876)

一、 問題提出

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，數(shù)據(jù)也已成為平臺企業(yè)的核心資產(chǎn)，經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)競爭變得日趨激烈，數(shù)據(jù)壟斷案件逐漸增多。 2021 年 8 月，中央全面深化改革委員會審議通過了《關(guān)于強(qiáng)化反壟斷深入推進(jìn)公平競爭政策實施的意見》，表示強(qiáng)化反壟斷、深入推進(jìn)公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求。 因此研究數(shù)據(jù)對反壟斷法律體系的挑戰(zhàn)已經(jīng)刻不容緩，平臺數(shù)據(jù)壟斷問題成為理論界和實務(wù)屆亟待探明的問題，對該問題的研究也對我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的高速及良性發(fā)展具有重要意義。

二、 平臺數(shù)據(jù)壟斷命題真?zhèn)无q駁

由于數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬及配置規(guī)則尚未明確導(dǎo)致部分學(xué)者對“數(shù)據(jù)壟斷”命題的真實性提出質(zhì)疑，因此需首先厘清平臺數(shù)據(jù)壟斷命題真?zhèn)涡赃@一問題。

(一)平臺數(shù)據(jù)壟斷命題真?zhèn)涡灾碚摖幾h

國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于這一命題存有兩種觀點，部分學(xué)者認(rèn)為數(shù)據(jù)壟斷這個命題是成立的，梅夏英從數(shù)據(jù)私法屬性及其特性出發(fā)分析，認(rèn)為無論是數(shù)據(jù)財產(chǎn)化觀點還是控制論觀點都無法成為否定數(shù)據(jù)壟斷這個命題的理由；曾彩霞、朱雪貞認(rèn)為從市場力角度出發(fā)，企業(yè)能夠通過占有大數(shù)據(jù)來限制和排除競爭。 也有學(xué)者持反對觀點，陳兵、任超等人指出即使主導(dǎo)經(jīng)營者控制了大量數(shù)據(jù)，也不會降低數(shù)據(jù)的獲得性，新進(jìn)入者依然可以自己獲取所需要的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)市場的競爭依然是充分的。 還有部分學(xué)者從數(shù)據(jù)的特點出發(fā)進(jìn)行分析，許可認(rèn)為數(shù)據(jù)并不是稀缺資源，也不具有排他性并且不歸任何人所有，因此不存在數(shù)據(jù)壟斷問題。

綜上，圍繞平臺“數(shù)據(jù)壟斷”命題成立與否的主要爭議包括：平臺能否控制數(shù)據(jù)、擁有數(shù)據(jù)的平臺在某些條件下是否能形成市場壁壘、數(shù)據(jù)是否能夠成為平臺經(jīng)營者市場力量的主要來源等問題。 為厘清上述爭議，本文從平臺數(shù)據(jù)壟斷形成的內(nèi)在邏輯出發(fā)來回應(yīng)“平臺數(shù)據(jù)壟斷是否存在”這一命題。

(二)平臺數(shù)據(jù)壟斷形成的內(nèi)在邏輯

對平臺數(shù)據(jù)壟斷的背后成因及內(nèi)在邏輯進(jìn)行深入剖析是對其進(jìn)一步規(guī)制的前提。 數(shù)據(jù)具有一定程度的排他性，分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。 雖然到目前為止，關(guān)于數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬還沒有明確的規(guī)定，但是原始數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)權(quán)利屬于用戶個人這一點是毋庸置疑的。 通過總結(jié)歸納法院近些年關(guān)于反不正當(dāng)競爭的案例，法院目前認(rèn)可平臺企業(yè)對其自身加工的衍生數(shù)據(jù)具有使用的權(quán)利，因此無論是原始數(shù)據(jù)還是衍生數(shù)據(jù)都有一定程度的排他性。 互聯(lián)網(wǎng)平臺具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)通常是指一款科技產(chǎn)品隨著使用其用戶數(shù)量的增加，其效用和價值也隨之增加，譬如使用微信App 的用戶越多，愿意下載和使用該款A(yù)pp 的人數(shù)就越多。 平臺經(jīng)濟(jì)大多數(shù)都是雙邊市場，學(xué)界普遍認(rèn)同的是Rochet 和Tirole 對其的定義，即一個或多個平臺企業(yè)允許終端用戶之間互動，并通過適當(dāng)?shù)叵螂p方或多方收取費用，并最終試圖讓雙方和多方成為該平臺企業(yè)的用戶。 大型購物平臺這一類型的企業(yè)在用戶和競爭者(賣家)之間扮演像“中介”一樣的角色，用戶在該平臺注冊成為會員和商家入駐平臺成為該平臺的經(jīng)營者，購物平臺的雙邊市場使得用戶和經(jīng)營者最終形成互動。

綜上，各種復(fù)雜因素交織最終導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺一家獨大的局面，供給與需求可能同時失去競爭性。因此，“平臺數(shù)據(jù)壟斷”是一個真正存在的命題，其應(yīng)受反壟斷法的規(guī)制。

三、 平臺數(shù)據(jù)壟斷法律規(guī)制面臨的困境

較傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)而言，平臺經(jīng)濟(jì)下的數(shù)據(jù)壟斷對現(xiàn)有的反壟斷法律體系提出了新的挑戰(zhàn)，具體而言主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)現(xiàn)有反壟斷法律體系及框架具有滯后性

傳統(tǒng)反壟斷法建立在價格理論之上，而大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營模式體現(xiàn)出零價服務(wù)的特點，即消費者不需要支付對價即可接受服務(wù)，傳統(tǒng)的價格分析工具面臨“失靈”困境。 隨著平臺、算法以及大數(shù)據(jù)的飛速發(fā)展，我國出現(xiàn)了阿里巴巴、百度、騰訊等依托數(shù)據(jù)優(yōu)勢形成的綜合性超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，并產(chǎn)生了“大數(shù)據(jù)殺熟”“平臺自我優(yōu)待”等問題，對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)造成了顛覆性的影響和挑戰(zhàn)，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中尚未被解決好的問題在平臺經(jīng)濟(jì)的加持下進(jìn)一步被放大，新老問題的交織使得現(xiàn)有的反壟斷法體系無法有效應(yīng)對。 目前，除了《反壟斷法》以及2021 年2 月7 日由國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》外，我國還沒有針對平臺數(shù)據(jù)壟斷的專門立法，僅靠目前的立法現(xiàn)狀，無法有效應(yīng)對日新月異的平臺壟斷行為。

(二)平臺數(shù)據(jù)壟斷界定相關(guān)市場因素復(fù)雜

清晰明確地界定“經(jīng)營者就某特定商品或服務(wù)競爭的商品市場和地域市場”，即界定相關(guān)市場是分析壟斷行為的邏輯起點。 平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的市場表現(xiàn)在各方面都有所不同。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者之間主要是靠價格進(jìn)行競爭，而在平臺經(jīng)濟(jì)中各大互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭核心并不是價格，是誰能給用戶帶來免費服務(wù)；傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中的商品樣式形態(tài)單一且具有很強(qiáng)的區(qū)分性，而平臺經(jīng)濟(jì)下的數(shù)字產(chǎn)品復(fù)雜多樣且不易區(qū)分，導(dǎo)致在司法實踐中無法精準(zhǔn)地對數(shù)字商品進(jìn)行有效區(qū)分和合理定位；傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的相關(guān)市場大多數(shù)都是單邊市場，在平臺經(jīng)濟(jì)下的互聯(lián)網(wǎng)平臺往往都是雙邊甚至多邊市場，這更加大了數(shù)據(jù)壟斷案件當(dāng)中相關(guān)市場的界定難度。 界定相關(guān)市場需要一定的分析方式，縱觀全球和我國司法實踐，界定相關(guān)市場的方式主要是定性分析法和定量分析法，面對平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)市場表現(xiàn)及市場結(jié)構(gòu)的諸多不同，傳統(tǒng)分析方法面臨著無法應(yīng)對快速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷規(guī)制需求的困境，升級現(xiàn)有分析理論是目前理論界亟須解決的問題。

(三)對多方權(quán)益造成不同程度的侵害

平臺數(shù)據(jù)壟斷會對同行競爭者、平臺經(jīng)營者以及平臺用戶造成不同程度的侵害。 一方面會對初入市場的競爭者以及同層面的競爭者造成不利影響，擁有數(shù)據(jù)及技術(shù)優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)可以快速地將競爭對手?jǐn)D出市場競爭，使后期同類型的小型平臺企業(yè)難以進(jìn)入市場。 互聯(lián)網(wǎng)平臺還出現(xiàn)了“二選一”現(xiàn)象，通過禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開店和參加其他競爭性平臺促銷活動等方式，限定平臺內(nèi)經(jīng)營者只能與當(dāng)事人進(jìn)行交易，并以多種獎懲措施保障行為實施。 另一方面還會侵犯用戶權(quán)益，2021 年7 月攜程旅行網(wǎng)因“大數(shù)據(jù)殺熟”被法院判決退一賠三。 平臺會利用用戶的大數(shù)據(jù)、地理位置信息以及用戶與平臺互動的行為細(xì)節(jié)對用戶實施精準(zhǔn)畫像，從而了解用戶的消費習(xí)慣和消費水平，針對特定用戶進(jìn)行特定的價格浮動，因此對消費者權(quán)益造成巨大影響。

平臺數(shù)據(jù)壟斷問題涉及多方利益，關(guān)于新《反壟斷法》的修訂將如何平衡個人、平臺以及平臺之間的利益問題，這是對執(zhí)政者關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段特征的巨大考驗。

四、 平臺數(shù)據(jù)壟斷法律規(guī)制的完善進(jìn)路

國外對平臺數(shù)據(jù)壟斷的探索比我國稍早些，一些反壟斷的監(jiān)管經(jīng)驗可以借鑒，但我們不能簡單地照搬，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國自身的實踐探索符合我國實際國情的反壟斷監(jiān)管道路。

(一)新《反壟斷法》制定應(yīng)遵循的原則

目前我國《反壟斷法》正在進(jìn)行新一輪的修訂，筆者認(rèn)為在新修訂的《反壟斷法》中應(yīng)將“有利于消費者原則”和“鼓勵創(chuàng)新原則”并重，這樣有利于解決平臺數(shù)據(jù)壟斷面臨的平衡多方復(fù)雜利益的問題。

1. 有利于消費者原則

2017～2020 年，德國聯(lián)邦卡特爾局完成了對部分互聯(lián)網(wǎng)軟件的行業(yè)調(diào)查報告，比如《大數(shù)據(jù)與競爭》《用戶評價實踐中的消費者保護(hù)法應(yīng)對需求》等，從這一系列的報告中可以看出德國在反壟斷法制定和實施的過程中比較注重對消費者福利的保護(hù)。 因此在接下來的《反壟斷法》的修改中要防止平臺利用其強(qiáng)大的市場力量侵害消費者應(yīng)有的權(quán)利。 具體來講，就是當(dāng)平臺行為僅是對競爭者造成影響則而沒有對消費者福利造成侵害且有利于消費者，那么此時可判定不構(gòu)成壟斷；如果平臺行為不僅損害了競爭者的利益還侵害了消費者的權(quán)利，那么此時應(yīng)考慮認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為并對其進(jìn)行法律規(guī)制。

2. 鼓勵創(chuàng)新原則

歐盟2020 年出臺了《數(shù)字市場法(草案)》，該法案的目的之一是要促進(jìn)歐洲數(shù)字市場的創(chuàng)新、增長和競爭，幫助中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展和擴(kuò)張，從而確保重要數(shù)字服務(wù)市場的公平性和開放性。 不同國家在不同時期反壟斷立法的目標(biāo)側(cè)重點不一樣，我國現(xiàn)階段對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的政策應(yīng)以促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展、鼓勵創(chuàng)新為目標(biāo)。 由于一些大型互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)入市場時間較早，其各項業(yè)務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有了一定規(guī)模，導(dǎo)致中小型平臺企業(yè)無法快速進(jìn)入市場，長期下去會打擊中小型平臺企業(yè)的創(chuàng)新積極性，影響我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此《反壟斷法》的修訂要圍繞鼓勵創(chuàng)新原則展開。

(二)在《反壟斷法》中對互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷行為進(jìn)行專章規(guī)定

國內(nèi)大部分學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)的反壟斷法律體系已經(jīng)無法有效解決平臺數(shù)據(jù)壟斷問題，應(yīng)重構(gòu)反壟斷法律體系。 歐盟出臺的《數(shù)字市場法(草案)》與《數(shù)字服務(wù)法(草案)》是針對平臺經(jīng)濟(jì)制定的兩部法案，對“超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺”做出了專門規(guī)定，將符合一定標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)平臺稱作平臺經(jīng)濟(jì)的“守門人”。 筆者認(rèn)為可以在《反壟斷法》中將互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷問題進(jìn)行專章規(guī)定，這樣做既不割裂整個反壟斷法律體系，還能更簡潔、有效、精準(zhǔn)地解決現(xiàn)有實踐問題。 具體來講，可以借鑒歐盟的立法經(jīng)驗，將監(jiān)管超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺作為平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的首要和核心任務(wù)，其中關(guān)鍵一步是設(shè)定“守門人”的標(biāo)準(zhǔn)，只有將標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，才能給具體的互聯(lián)網(wǎng)平臺設(shè)定義務(wù)。 “守門人”的判定應(yīng)遵循定量標(biāo)準(zhǔn)和定性標(biāo)準(zhǔn)，定性標(biāo)準(zhǔn)是要羅列出哪些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于重點規(guī)制的服務(wù)，定量標(biāo)準(zhǔn)是要對互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行評估，通過這兩個標(biāo)準(zhǔn)對互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行“守門人”的動態(tài)判定。 這樣可避免傳統(tǒng)反壟斷法只能事后規(guī)制的僵硬監(jiān)管，有利于從源頭規(guī)制大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的不公平競爭行為。

(三)升級和創(chuàng)新界定相關(guān)市場理論

在研究如何升級和改造界定相關(guān)市場理論之前，有必要厘清界定相關(guān)市場的最終目的及邏輯，這樣做有助于把握理論研究的具體方法和方向。 相關(guān)市場界定的核心目的和背后邏輯是從需求角度分析相關(guān)商品或服務(wù)之間是否存在替代抑或競爭關(guān)系，進(jìn)而劃定競爭和競爭者范圍。 因此筆者認(rèn)為要建立“價格”與“用戶需求”雙重核心觀念。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中價格競爭是分析和界定相關(guān)市場的核心要素，用戶需求是平臺經(jīng)濟(jì)競爭中的關(guān)鍵影響要件，而在界定相關(guān)市場時有必要將用戶需求當(dāng)作必要的分析變量。 隨著近幾年來互聯(lián)網(wǎng)平臺的高速發(fā)展與演變，有關(guān)用戶需求的內(nèi)涵與外延也在發(fā)生著變化，對不同的平臺類型來講其對用戶的吸引面向也是不同的。 將用戶需求作為界定相關(guān)市場的分析變量時，可以先將平臺經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的行業(yè)向下細(xì)分，歸納出不同平臺的類型以及同一類型平臺的重點用戶需求是什么。 要轉(zhuǎn)變平臺經(jīng)濟(jì)下反壟斷規(guī)制的以價格競爭為核心的分析范式，要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺具有的雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)以及前期服務(wù)免費等特點，逐步形成以創(chuàng)新競爭、質(zhì)量競爭、用戶體驗效果等非價格競爭評價工具+價格競爭評價工具雙重核心的分析范式，只有這樣才能全面、精準(zhǔn)地構(gòu)建符合平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展特點的反壟斷法規(guī)制理念。