趙 鑫

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088;安特衛(wèi)普大學(xué) 法學(xué)院，比利時 安特衛(wèi)普 999014)

一、問題的提出

2020年3月，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》進一步明確指出要“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”。生產(chǎn)要素是維系國民經(jīng)濟運行及市場主體生產(chǎn)經(jīng)營過程所必須具備的基本因素，要素市場的培育、發(fā)展是相關(guān)商品或服務(wù)市場完善的前提與基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)要素市場的培育對于我國發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，把握當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展新局勢，實現(xiàn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的目標具有重要意義。

國內(nèi)學(xué)界從各個學(xué)科的視角出發(fā)對數(shù)據(jù)要素市場的培育展開了大量研究。經(jīng)濟學(xué)界的學(xué)者提出了數(shù)據(jù)要素市場培育的短期、中期、長期目標，并據(jù)此劃定了具體的目標實現(xiàn)路徑與完成目標的時間節(jié)點。政治學(xué)界的學(xué)者從更為宏觀的角度清晰闡釋了培育數(shù)據(jù)要素市場與發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟之間的關(guān)系，并指出數(shù)據(jù)要素市場培育的一系列關(guān)鍵問題。在這些非法學(xué)學(xué)科的研究中，同樣涉及數(shù)據(jù)要素市場培育的許多法學(xué)或法律問題，如數(shù)據(jù)確權(quán)、數(shù)據(jù)市場監(jiān)管等。但是，出于時間關(guān)系，這些研究當(dāng)中涉及的一些法律問題已經(jīng)得以解決或者有了新的發(fā)展，譬如學(xué)者們普遍論及的“盡快制定《數(shù)據(jù)安全法》與《個人信息保護法》”，二者已經(jīng)分別于2021年6月10日與2021年8月20日在全國人大常委會上通過。因此需要基于新通過的法律，在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上進一步審視數(shù)據(jù)要素市場培育的相關(guān)問題。法學(xué)界同樣也有學(xué)者對數(shù)據(jù)要素市場的培育開展了相關(guān)研究，其多是從競爭法治的視角談及數(shù)據(jù)要素市場的反壟斷、反不正當(dāng)競爭或者行政性限制競爭行為問題。但是，“中國的經(jīng)濟法律制度面對的不僅有對市場的調(diào)控、規(guī)制之問題，在市場經(jīng)濟尚待完善的今日，同時還需要經(jīng)濟法律制度承擔(dān)市場培育、市場發(fā)展的重任”。

國外學(xué)者也對數(shù)據(jù)要素市場的培育做了大量研究，特別是美國和歐盟的學(xué)者，但大多側(cè)重于對數(shù)據(jù)要素市場數(shù)據(jù)確權(quán)問題的研究。正如學(xué)者Corien Prins所言，如果不對數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)予以界定，其價值并不能達到預(yù)期效果。由于人們可以免費獲取使用他人的數(shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)所有權(quán)并不屬于他人。那些將收集數(shù)據(jù)作為核心業(yè)務(wù)的公司也無須付出較大的成本就可以獲得數(shù)據(jù)這種寶貴的資源。但是學(xué)者Gilad Rosner指出，數(shù)據(jù)權(quán)益的界定如果只是基于所有權(quán)是不合理的，在大多數(shù)情況下，法律不會對構(gòu)成數(shù)字經(jīng)濟的信息數(shù)據(jù)授予專有權(quán)益。從立法來看，美國的立法模式為財產(chǎn)權(quán)導(dǎo)向的分散立法模式，主張通過市場機制本身來培育數(shù)據(jù)要素市場，嚴格遵守“法無禁止即自由”原則，主張市場主體行為自由，通過市場這只“看不見的手”對數(shù)據(jù)使用進行規(guī)制。具體而言，美國相關(guān)立法分為憲法、聯(lián)邦法、各州法律等位階，并在教育、醫(yī)療、金融等不同行業(yè)領(lǐng)域采取單獨立法的方式，適當(dāng)擴張普通法上的隱私權(quán)概念，重點保護個人信息數(shù)據(jù)。歐盟在數(shù)據(jù)理念上不同于美國，其確立了嚴格的個人數(shù)據(jù)保護模式，賦予個人對數(shù)據(jù)的絕對控制權(quán)，從而對數(shù)據(jù)要素市場的培育產(chǎn)生一定的影響。2017年歐盟委員會提出了構(gòu)建數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利來解決非個人、匿名化機器生成數(shù)據(jù)的使用問題，目的是打破個人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)庫財產(chǎn)權(quán)二元對立的模式。2020年2月，歐盟委員會頒布《塑造歐洲的數(shù)字未來》(’)、《人工智能白皮書》()和《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》()三份數(shù)字戰(zhàn)略文件，2018年5月正式生效的《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)是貫穿三份文件的核心。GDPR清晰規(guī)定了個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)問題，即個人用戶對自身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)有絕對所有權(quán)，同時，在事前、事中、事后對個人數(shù)據(jù)的使用給予了最高程度的尊重和保護。但是，GDPR實現(xiàn)形式的不經(jīng)濟性反而不利于數(shù)據(jù)要素市場的培育。研究顯示，GDPR的實施導(dǎo)致歐盟境內(nèi)企業(yè)融資金額下降約26.5%，減少就業(yè)崗位5 000～30 000個。這說明GDPR的產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)形式與數(shù)據(jù)要素市場培育的要求不相適應(yīng)?？傮w來看，歐美學(xué)界在數(shù)據(jù)權(quán)屬方面的研究較多，并且圍繞相關(guān)立法進行，而在數(shù)據(jù)要素市場交易和監(jiān)管方面的研究較少。然而，歐美地區(qū)數(shù)據(jù)要素市場培育的實踐經(jīng)驗比較豐富，對我國相關(guān)領(lǐng)域的立法和實踐有一定的參考價值。

當(dāng)前，我國數(shù)據(jù)要素市場的一系列規(guī)則仍有待建立，因此更需要經(jīng)濟法律制度完成其建立、培育市場的“初始任務(wù)”，進而在此基礎(chǔ)上再發(fā)揮其調(diào)控、規(guī)制市場的功能。但正如前述，國內(nèi)外學(xué)界缺少對建立、培育數(shù)據(jù)要素市場問題的全面審視。當(dāng)然，在一些已經(jīng)顯露出競爭法治問題的地方，數(shù)據(jù)要素市場的市場監(jiān)管也極為重要，因此便需要從兩個方面同時著手，從法學(xué)視角，提出加快培育我國數(shù)據(jù)要素市場亟待解決的具體問題與相應(yīng)的建構(gòu)、完善路徑。

二、當(dāng)前影響數(shù)據(jù)要素市場培育質(zhì)量的法律難題

就當(dāng)前我國數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展實踐而言，存在一個奇特的現(xiàn)象——市場尚未建立健全，但是一些市場失靈的“后端問題”已然顯現(xiàn)，可以說我國的數(shù)據(jù)要素市場在建立市場的同時又在規(guī)制市場出現(xiàn)的各類問題。

(一)數(shù)據(jù)權(quán)屬確定的法律制度有待完善

按照經(jīng)濟學(xué)原則，任何試圖在市場上交易的產(chǎn)品或服務(wù)都應(yīng)當(dāng)首先界定其產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，在法學(xué)當(dāng)中并無產(chǎn)權(quán)這一概念，經(jīng)濟學(xué)當(dāng)中所指的產(chǎn)權(quán)是指法學(xué)當(dāng)中以所有權(quán)為集中，具體又表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分的各項權(quán)利。在法律層面數(shù)據(jù)權(quán)屬確定的規(guī)范缺失對數(shù)據(jù)要素的市場培育與發(fā)展造成了阻礙，數(shù)據(jù)權(quán)屬確定的難題又可分為關(guān)涉?zhèn)€人的數(shù)據(jù)權(quán)屬難題與非關(guān)涉?zhèn)€人的權(quán)屬確定難題等方面。

一方面，關(guān)涉?zhèn)€人的數(shù)據(jù)權(quán)屬確定難題與數(shù)據(jù)產(chǎn)生價值的特殊機制緊密相關(guān)。關(guān)于數(shù)據(jù)確權(quán)的一個主要爭議即是如何將數(shù)據(jù)收益在數(shù)據(jù)提供者與數(shù)據(jù)處理者之間進行分配以及如何在相應(yīng)主體行使權(quán)利的同時保障一些特定法律權(quán)利的實現(xiàn)。數(shù)據(jù)處理者應(yīng)當(dāng)是賦予數(shù)據(jù)價值的主體，應(yīng)當(dāng)將數(shù)據(jù)產(chǎn)生的各項權(quán)益賦以數(shù)據(jù)處理者。數(shù)據(jù)產(chǎn)生價值的特殊機制需要多方主體參與其中，而多方主體的參與和數(shù)據(jù)權(quán)益的分配又造成了數(shù)據(jù)權(quán)屬界定的困難。

另一方面，還有部分非關(guān)涉?zhèn)€人的數(shù)據(jù)。如企業(yè)工業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)，雖然該類數(shù)據(jù)要素的市場流通并不涉及個人隱私權(quán)、人格權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)益之間的沖突，但是現(xiàn)行法律對數(shù)據(jù)主體權(quán)益并未有明確保障，導(dǎo)致數(shù)據(jù)持有者的數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)開放意愿低，嚴重阻礙了我國數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。換言之，法律對數(shù)據(jù)權(quán)屬保障的缺失阻礙了其交易、流通、開放。

(二)數(shù)據(jù)要素市場交易的法律制度有待建立

1.數(shù)據(jù)要素市場化交易平臺的相關(guān)規(guī)則有待完善。數(shù)據(jù)交易平臺的問題體現(xiàn)在兩個方面：其一，是部分數(shù)據(jù)交易所的功能定位過于單一，導(dǎo)致其場內(nèi)交易量過少；其二，則是各交易所的產(chǎn)品重疊性過高，造成同質(zhì)性競爭。我國當(dāng)前各個交易所的數(shù)據(jù)產(chǎn)品的種類重疊度過高，致使在同質(zhì)性競爭的過程中部分交易所逐漸注銷，浪費了大量資源?；诖?，便需要通過產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)劃、調(diào)整來合理建設(shè)我國數(shù)據(jù)要素的市場化交易平臺。

2.數(shù)據(jù)產(chǎn)品分類標準有待統(tǒng)一。各個數(shù)據(jù)交易所對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的標準要求異質(zhì)性過大，造成數(shù)據(jù)交易市場的人為分割；當(dāng)前我國較為活躍的大數(shù)據(jù)交易場所主要分布在貴陽、上海、安徽，從其交易所的規(guī)則來看，其要求的數(shù)據(jù)交易產(chǎn)品分類標準存在較大差異，對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的格式、接口要求亦并不統(tǒng)一，導(dǎo)致某一企業(yè)提供的數(shù)據(jù)產(chǎn)品無法在多個交易所流通，企業(yè)必須改變數(shù)據(jù)產(chǎn)品的格式、接口方式等才能在其他交易所交易、流通。然而數(shù)字經(jīng)濟本身即是利用信息技術(shù)發(fā)展的具有脫離地域限制的經(jīng)濟形態(tài)，倘若數(shù)據(jù)產(chǎn)品僅能夠在部分地域范圍內(nèi)流通，其本身即不符合數(shù)字經(jīng)濟特性。

(三)數(shù)據(jù)要素市場監(jiān)管的法律制度有待健全

一方面，數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制難。與數(shù)據(jù)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在兩點，一是非法獲取數(shù)據(jù)，如流量劫持、數(shù)據(jù)爬?。欢抢米陨砑夹g(shù)或者市場優(yōu)勢地位非法阻礙他人獲取數(shù)據(jù)，如惡意封禁、惡意不兼容等?，F(xiàn)行競爭法律體系對于數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為難以有效規(guī)制，數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制難題為數(shù)據(jù)要素市場的健康有序發(fā)展造成了第一層面的阻礙。

另一方面，數(shù)據(jù)壟斷問題規(guī)制難。“從壟斷出現(xiàn)的原因看，壟斷與產(chǎn)業(yè)革命密切相關(guān)，壟斷地位的企業(yè)往往是關(guān)鍵性生產(chǎn)要素掌握者?！睂﹃P(guān)鍵性生產(chǎn)要素的掌握決定了經(jīng)營者對市場的控制能力。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)這一生產(chǎn)要素的集中對企業(yè)提升其市場力量具有重要作用，但是部分企業(yè)并非采取競爭性的方式提高產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量以獲取更多數(shù)據(jù)，而是以非競爭性的方式獲取數(shù)據(jù)，試圖獲得壟斷利益。

三、我國數(shù)據(jù)要素市場培育法律難題的化解方案

加快培育我國數(shù)據(jù)要素市場的法律制度建構(gòu)與完善需要從建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度、完善數(shù)據(jù)交易規(guī)則、健全市場監(jiān)管法律規(guī)范幾個方面著手。

(一)建立起融通“數(shù)據(jù)生產(chǎn)者(擴展權(quán)利)—數(shù)據(jù)處理者(有限產(chǎn)權(quán))”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度

數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟的第一生產(chǎn)要素，其權(quán)屬問題不僅影響開發(fā)利用和流通，也會影響數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題已成為數(shù)據(jù)要素市場培育的首只“攔路虎”。數(shù)據(jù)確權(quán)解決的問題是，原數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)是否真實、清晰、可靠。對數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益的清晰界定與分配，將直接影響數(shù)據(jù)要素的配置效率、交易成本、使用方式與保護范式等，這是在多元的數(shù)據(jù)權(quán)益主體之間展開公平自由交易與競爭的制度前提。從立法層面來看，《民法典》第127條的概括式規(guī)定承認了民事主體對數(shù)據(jù)所享有的合法民事權(quán)益，并通過預(yù)留立法接口的方式，交給其他法律去細化。2021年頒行的《數(shù)據(jù)安全法》是數(shù)據(jù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，該法就數(shù)據(jù)權(quán)益作宣示性規(guī)定。同為2021年頒行的《個人信息保護法》，是個人信息保護領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，內(nèi)容較為翔實，對個人在個人信息處理活動中的個人權(quán)利進行了較為細致的規(guī)定。

在整個數(shù)據(jù)價值鏈條當(dāng)中，作為數(shù)據(jù)最原始生產(chǎn)者的用戶并不會在后續(xù)產(chǎn)品產(chǎn)生后而退出整個價值鏈條，其是后續(xù)所有數(shù)據(jù)產(chǎn)品的基礎(chǔ)來源，在賦予數(shù)據(jù)處理者相應(yīng)產(chǎn)權(quán)時，還應(yīng)當(dāng)考慮到其非財產(chǎn)性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利。

在具體的數(shù)據(jù)確權(quán)方法上，可首先明確一般性原則，即“誰產(chǎn)生，誰所有”。但同時也應(yīng)看到，數(shù)據(jù)權(quán)利并不僅僅是所有權(quán)，而且是一個同時包括占有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)能的內(nèi)容極為復(fù)雜的權(quán)利束?！皵?shù)據(jù)生產(chǎn)要素并不局限于單一的最優(yōu)使用者，而是同時存在多個使用者?！边@就需要厘清數(shù)據(jù)權(quán)利譜系，并從以下三個維度分別確權(quán)：

一是區(qū)分數(shù)據(jù)權(quán)利主體分別確權(quán)，即根據(jù)不同主體對數(shù)據(jù)形成和應(yīng)用的貢獻來源和程度不同，設(shè)定數(shù)據(jù)原發(fā)者(即用戶)擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)(擴展權(quán)利)與數(shù)據(jù)處理者(即A企業(yè)、B企業(yè))擁有數(shù)據(jù)用益權(quán)(有限產(chǎn)權(quán))。二是區(qū)分數(shù)據(jù)內(nèi)容產(chǎn)生方式分別確權(quán)。數(shù)據(jù)分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，原始數(shù)據(jù)應(yīng)該歸該數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者所有，其他數(shù)據(jù)主體在收集、處理、應(yīng)用數(shù)據(jù)過程中都必須取得許可。衍生數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)控制者通過大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)手段，對原始數(shù)據(jù)進行清洗、匿名加工處理，經(jīng)過篩選整理，通過整合優(yōu)化等手段形成數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)歸數(shù)據(jù)控制者所有。三是區(qū)分數(shù)據(jù)形成階段分別確權(quán)。數(shù)據(jù)的形成階段，可以分為數(shù)據(jù)采集階段，數(shù)據(jù)存儲階段、分析階段和數(shù)據(jù)應(yīng)用階段。在數(shù)據(jù)采集階段，除依法應(yīng)屬于用戶個人的數(shù)據(jù)外，數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)屬于數(shù)據(jù)采集者，因為這些數(shù)據(jù)一般與個人用戶沒有多大關(guān)聯(lián)，而數(shù)據(jù)采集者付出了勞動和成本；在數(shù)據(jù)存儲、分析階段，由于此時個人信息已經(jīng)被清洗，該階段的數(shù)據(jù)權(quán)利可以依據(jù)契約進行產(chǎn)權(quán)確認。在沒有契約時，依據(jù)行業(yè)的一般習(xí)慣進行產(chǎn)權(quán)確認。在數(shù)據(jù)應(yīng)用階段，并無固定的數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬規(guī)則，仍應(yīng)結(jié)合具體情況具體分析，不可一概而論。

值得一提的是，在上述各個階段，對數(shù)據(jù)價值增值的貢獻度都應(yīng)是重要的考量因素。因為，個體的零散的數(shù)據(jù)通常沒有多少經(jīng)濟價值，這些數(shù)據(jù)往往比較原始，無法服務(wù)于經(jīng)濟的實際需要。第三方在采集海量原始數(shù)據(jù)后，借助特定模型，通過大數(shù)據(jù)、云計算等智慧化手段對原始數(shù)據(jù)進行加工，從大量分散數(shù)據(jù)中篩選有效數(shù)據(jù)，對其進行分類、分析、處理，不斷挖掘數(shù)據(jù)的潛在價值，才使數(shù)據(jù)成為經(jīng)濟行為中一類重要的資源，成為新的生產(chǎn)要素。因此，第三方為數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展做出了重大貢獻，其智慧勞動在法律層面應(yīng)當(dāng)被認可，需要在數(shù)據(jù)確權(quán)時對其使用權(quán)等有限產(chǎn)權(quán)予以保證。

(二)以“降低制度成本—減少交易成本”的思路完善數(shù)據(jù)要素市場交易相關(guān)規(guī)則

數(shù)據(jù)交易在數(shù)據(jù)要素市場建構(gòu)中發(fā)揮著重大作用。在我國，通過數(shù)據(jù)交易所的模式推動數(shù)據(jù)交易與數(shù)據(jù)流通，已經(jīng)成為我國數(shù)據(jù)要素市場培育的重要路徑。2015年國務(wù)院出臺《關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》，指出要 “引導(dǎo)培育大數(shù)據(jù)交易市場，開展面向應(yīng)用的數(shù)據(jù)交易市場試點，探索開展大數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品交易，鼓勵產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)市場主體進行數(shù)據(jù)交換和交易，促進數(shù)據(jù)資源流通”。

科斯定理指出，只要財產(chǎn)權(quán)屬是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么無論在開始時將財產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的，實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)。從完善數(shù)據(jù)要素市場交易規(guī)則來看，降低交易成本至關(guān)重要?！爸袊氖嗄甑母母镩_放實踐證明，提高市場經(jīng)濟效率要節(jié)約兩種成本，一是節(jié)約要素成本，在這方面企業(yè)是主導(dǎo)，對應(yīng)的是管理經(jīng)濟學(xué)；二是降低制度成本，在這方面政府是主導(dǎo)，對應(yīng)的是制度經(jīng)濟學(xué)?！碑?dāng)前數(shù)據(jù)要素市場出現(xiàn)的問題反映出其制度成本過高，導(dǎo)致市場主體交易成本的提升，進而限制了數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)以降低制度成本—減少交易成本的思路完善數(shù)據(jù)要素市場化交易的相關(guān)規(guī)則。

當(dāng)前，我國數(shù)據(jù)交易相關(guān)立法不甚完善，主要是從保護個人信息的角度予以規(guī)定。從私法角度觀之，我國《民法典》對數(shù)據(jù)交易的規(guī)定語焉不詳?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這相當(dāng)于承認了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)屬性，間接認可了數(shù)據(jù)的可交易性?！睹穹ǖ洹返?11條進一步對個人信息給予了原則性的保護，但在實踐中的可操作性依然不強?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編第六章對個人信息保護作了專門規(guī)定。其中，第1035條規(guī)定：個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理行為，須以當(dāng)事人同意為前提，且要明示處理信息的目的、方式和范圍，并遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理?！睹穹ǖ洹返?036條又進一步羅列了信息處理的例外情況，包含取得同意、合理處理已公開信息、維護公共利益或當(dāng)事人利益三種。由此可見，《民法典》的主要視角是保護個人信息，并且是概括式、抽象性的，至于數(shù)據(jù)交易主體以及具體的交易模式并無明確規(guī)定。從公法角度來看，2015年《刑法修正案(九)》對《刑法》第253條進行修改，將之前的出售或非法提供公民個人信息罪調(diào)整為侵犯公民個人信息罪，這次調(diào)整同時涉及罪名變化和犯罪主體變化，將犯罪主體從特殊主體修改為一般主體。只要違反法律規(guī)定，出售或非法提供公民個人信息的，無論一般主體還是特殊主體，都可入刑。由此可知，我國《刑法》認可合法的數(shù)據(jù)交易行為，但其側(cè)重點依然是保護公民個人信息。通過以上立法分析可知，我國數(shù)據(jù)交易相關(guān)立法仍然停留在認可其合法性層面，但是具體的交易規(guī)則仍然處于缺位的狀態(tài)，這不利于降低數(shù)據(jù)要素市場交易的制度成本。因此，應(yīng)當(dāng)修訂完善數(shù)據(jù)要素市場交易相關(guān)法律法規(guī)和政策，其基本思路主要從以下三個維度展開：第一，發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)功能；第二，建立科學(xué)合理的數(shù)據(jù)產(chǎn)品分類標準，減少數(shù)據(jù)要素市場的交易成本；第三，建立數(shù)據(jù)要素定價規(guī)則。

(三)以“事前預(yù)防與事后規(guī)制相結(jié)合”的方式完善數(shù)據(jù)要素市場監(jiān)管法律制度

數(shù)據(jù)要素市場的培育，離不開健全的監(jiān)管體系。當(dāng)前，數(shù)據(jù)不斷向大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)匯聚，馬太效應(yīng)進一步增強，無形中給政府運用傳統(tǒng)反壟斷手段對其進行監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)。目前數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)之一，在監(jiān)管層面尚處于“放水養(yǎng)魚”階段。雖然有一些頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因“大數(shù)據(jù)殺熟”、侵犯用戶隱私等行為受到行政處罰，但數(shù)據(jù)安全和隱私保護的監(jiān)管標準和要求依然不明確。在數(shù)據(jù)要素市場培育的新時期，如何完善數(shù)據(jù)要素市場監(jiān)管法律制度，統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則和執(zhí)法尺度，對后續(xù)培育數(shù)據(jù)要素市場尤為必要。

以事前預(yù)防與事后規(guī)制相結(jié)合的方式規(guī)制數(shù)據(jù)要素市場的“市場失靈”問題是當(dāng)前規(guī)范數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展的國際趨勢。在事前預(yù)防方面，一個重要的舉措即是針對不同規(guī)模、體量的數(shù)字經(jīng)營者，設(shè)定一系列嚴苛程度不同的事前義務(wù)，以預(yù)防可能出現(xiàn)的數(shù)據(jù)反競爭行為。譬如，在《反壟斷法》中，對于具有超大經(jīng)濟體量的數(shù)字經(jīng)營者，法律要求其在進行經(jīng)營者集中之前必須向市場監(jiān)管部門提出申報，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第四章第十八條對經(jīng)營者集中申報問題專門予以規(guī)定。如果數(shù)據(jù)經(jīng)營者違反事前義務(wù)，應(yīng)當(dāng)申報而未申報，行政機關(guān)便會給予一定的行政處罰。歐盟也有關(guān)于事前義務(wù)的規(guī)定，2021年11月23日歐盟通過了《數(shù)字市場法案》()，在該法案中即對“控制移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)關(guān)鍵環(huán)節(jié)(技術(shù)環(huán)境和運營環(huán)境)、有資源或有能力影響其他個人信息處理者處理個人信息能力的互聯(lián)網(wǎng)運營者”賦以“守門人”地位，要求其承擔(dān)包括不得濫用優(yōu)勢地位、保障公平開放的數(shù)字競爭環(huán)境等在內(nèi)的一系列義務(wù)，并且還設(shè)定了違反義務(wù)的處罰措施以及相應(yīng)的執(zhí)法保障。日本于2020年5月27日正式通過《數(shù)字平臺交易透明化法案》，該法案明確了數(shù)字經(jīng)營者分類的日本標準——依據(jù)數(shù)字經(jīng)營者的規(guī)模影響力及用戶數(shù)量區(qū)分大型數(shù)字平臺與中小型數(shù)字平臺，并對其賦以不同的主體性事前義務(wù)。由此可見，因應(yīng)于規(guī)制數(shù)字經(jīng)營者反競爭性問題的技術(shù)困境，對其課以相應(yīng)的事前義務(wù)以預(yù)防相應(yīng)問題的發(fā)生已經(jīng)是當(dāng)前規(guī)制數(shù)據(jù)要素市場“市場失靈”的主要趨勢。

實際上，我國亦正在嘗試通過對不同規(guī)模、體量以及市場影響能力的數(shù)字經(jīng)營者課以不同的主體義務(wù)以規(guī)范數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展，2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》。當(dāng)前該兩部指南仍在征求意見階段。為加快培育我國數(shù)據(jù)要素市場，亟須對分級分類以及落實主體責(zé)任的具體規(guī)范細節(jié)進行完善，并盡快出臺相關(guān)指南以完善我國數(shù)據(jù)要素市場監(jiān)管的事前規(guī)制部分。

在事后規(guī)制方面，應(yīng)當(dāng)加快修訂完善競爭法律體系以培育健全數(shù)據(jù)要素市場。2021年11月9日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》進行了審議，在修正草案中，專門明確了“經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法排除、限制競爭”“經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于濫用市場支配地位”等規(guī)定。

四、結(jié)語

數(shù)據(jù)成為新的生產(chǎn)要素不僅具有理論依據(jù)，現(xiàn)實實踐的發(fā)展更是促成數(shù)據(jù)發(fā)揮生產(chǎn)要素功能的重要基礎(chǔ)?；跀?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的普及，我國在數(shù)據(jù)這一生產(chǎn)要素上具有質(zhì)、量結(jié)合的后發(fā)優(yōu)勢，因此抓住數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的契機是實現(xiàn)我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵。數(shù)據(jù)要素市場的法律制度建構(gòu)與完善是一個完整的規(guī)范體系，包括數(shù)據(jù)確權(quán)、建立數(shù)據(jù)要素市場交易規(guī)則和完善數(shù)據(jù)要素市場監(jiān)管機制。其中，數(shù)據(jù)確權(quán)是關(guān)鍵一步，需要建立起融通“數(shù)據(jù)生產(chǎn)者(擴展權(quán)利)—數(shù)據(jù)處理者(有限產(chǎn)權(quán))”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，并區(qū)分數(shù)據(jù)權(quán)利主體、數(shù)據(jù)內(nèi)容產(chǎn)生方式和數(shù)據(jù)形成階段分別確權(quán)；建立數(shù)據(jù)要素市場交易規(guī)則是重要一步，需要以“降低制度成本—減少交易成本”的思路完善數(shù)據(jù)要素市場交易相關(guān)法律法規(guī)和政策，并從合理布局數(shù)據(jù)要素市場交易平臺建設(shè)、建立科學(xué)合理的數(shù)據(jù)產(chǎn)品分類標準、建立數(shù)據(jù)要素定價規(guī)則三個視角具體展開；完善市場監(jiān)管法律制度是培育數(shù)據(jù)要素市場的重大保障，需要以“事前預(yù)防與事后規(guī)制相結(jié)合”的方式有效處理“市場失靈”問題。只有在以上三個維度全面施措，才能為數(shù)據(jù)要素自由流通搭建起完整的規(guī)范框架，進而促進全國一體化數(shù)據(jù)要素市場的形成。