喻少如,龍 嘉

(西南政法大學(xué),重慶 401120)

一、問題的由來

2018 年3 月20 日,第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱 “監(jiān)察法” ),《監(jiān)察法》對公職人員的約束主要包含廉政監(jiān)督以及職務(wù)違法犯罪調(diào)查。 當(dāng)然,針對具體的職務(wù)違法犯罪行為,監(jiān)察機關(guān)有權(quán)進(jìn)行處置。 監(jiān)察法的合理貫徹 “需要正視關(guān)聯(lián)性法律的銜接協(xié)調(diào)問題” 。在中國特色社會主義法治體系中,根據(jù)民法、刑法、行政法、監(jiān)察法等法律規(guī)范的不同,依照各自不同的原理而形成獨立的法領(lǐng)域,相互之間不應(yīng)當(dāng)存在沖突之處。 換言之,如果某種行為為《監(jiān)察法》所明確允許,不成立不法行為,從而不屬于監(jiān)察監(jiān)督、調(diào)查或處置的對象,則不能成為《刑法》所禁止的違法犯罪行為。 可見,《監(jiān)察法》的規(guī)范適用必然需要處理好其與《中華人民共和國刑法》(以下簡稱 “刑法” )的銜接關(guān)系。 就此而言,雖然《監(jiān)察法》不等同于《刑法》,但是二者有著緊密的聯(lián)系,《監(jiān)察法》的法治化與規(guī)范化實施受到《刑法》的合理制約,而《刑法》的解釋和修訂也應(yīng)適應(yīng)《監(jiān)察法》的規(guī)范適用需求。 具體而言,一方面,監(jiān)察機關(guān)及其工作人員開展職務(wù)犯罪調(diào)查與處置需要遵循《刑法》基本原則以及相關(guān)罪刑規(guī)范的法定規(guī)則。 比如,在職務(wù)犯罪的定罪事項上需要嚴(yán)格按照刑法規(guī)范的要求進(jìn)行罪與非罪以及此罪與彼罪的甄別,不能將不符合犯罪構(gòu)成的行為作為職務(wù)犯罪進(jìn)行調(diào)查。 又如,在做出從寬處罰建議時,應(yīng)當(dāng)遵循刑法基本原則的要求,尊重量刑規(guī)范化的基本要求,不應(yīng)隨意變更從寬處罰的幅度或等級;另一方面,監(jiān)察機關(guān)及其工作人員履行職務(wù)違法和職務(wù)犯罪調(diào)查或者處置職責(zé)時,若實施了刑訊逼供等行為,就應(yīng)當(dāng)受到刑法的嚴(yán)格規(guī)制;亦即,不能因為行為主體是監(jiān)察機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)的工作人員,就使得相關(guān)法益侵害行為不受刑法的規(guī)制。

雖然當(dāng)前學(xué)界就《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題及其克服展開了富有啟發(fā)的探索性研究,但是存在問題甄別不當(dāng)、疏解措施不足以及忽視立法論與解釋論的功能發(fā)揮路徑等問題,無法妥當(dāng)處理《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題。 因此,亟須通過甄別《監(jiān)察法》與《刑法》銜接的真?zhèn)螁栴},從而有針對性地通過合理解釋及立法修正予以克服。 尤其是合理解決相關(guān)職務(wù)犯罪主體界定、人權(quán)保障原則貫徹、自首制度以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰等銜接問題,維護(hù)社會主義法律秩序統(tǒng)一,保障《監(jiān)察法》的法治化和合理化運作。 一方面,使當(dāng)前學(xué)界在這一領(lǐng)域的盲點與誤區(qū)被消除;另一方面,細(xì)致闡述合理解釋在監(jiān)察法規(guī)范的合理適用方面的價值,推進(jìn)監(jiān)察法規(guī)范解釋能力的提升,并且提升《監(jiān)察法》的立法水平。

二、《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題甄別

(一)《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍寬于《刑法》的討論

我國學(xué)界基于《刑法》與《監(jiān)察法》關(guān)于相關(guān)職務(wù)犯罪主體范圍規(guī)定的不同,得出二者的相關(guān)銜接問題肯定性判斷,但是提出銜接中存在不當(dāng)之處,有必要對《刑法》與《監(jiān)察法》中的職務(wù)犯罪主體進(jìn)行細(xì)致甄別,進(jìn)而得出真實的銜接結(jié)論。 有人指出,《刑法》與《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍的不同,直接影響到《監(jiān)察法》的有效實施:一是監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員實施的職務(wù)犯罪行為難以被追訴;二是原 “國家工作人員” 和監(jiān)察人員以外的其他 “公職人員” 實施的職務(wù)犯罪行為難以被追訴。這種觀點并不妥當(dāng)。 盡管有人得出了大致合理的結(jié)論,但是根據(jù)卻并不充分,并且存在一些邏輯上的漏洞:一方面,其指出,《監(jiān)察法》上的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》中的職務(wù)犯罪主體范圍,并且認(rèn)為民主黨派人士、政協(xié)委員等不是《刑法》對公權(quán)力規(guī)制的職務(wù)犯罪主體。 另一方面,其指出,《監(jiān)察法》的寬化規(guī)定是對于《刑法》的補充與細(xì)化,不存在沖突之處,反而能夠為《監(jiān)察法》與《刑法》之間的銜接提供一定的空間?？梢?論者雖然提出了大致合理的結(jié)論,但是論證的邏輯卻存在不當(dāng)之處。 不能一方面認(rèn)為,政協(xié)委員、民主黨派人士等不屬于且不應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)犯罪主體;另一方面又認(rèn)為,作為《監(jiān)察法》監(jiān)察對象的政協(xié)人員以及民主黨派人士等能夠通過解釋被定性為適格的職務(wù)犯罪主體。 究其緣由,必須在尊重形式邏輯的前提下,甄別《監(jiān)察法》與《刑法》的各自功能以及規(guī)制范圍,才能明確監(jiān)察對象范圍與職務(wù)犯罪主體范圍形式上不一致的真正含義。 事實上,存在通過合理解釋解決二者之間不一致的形式問題的可能性。

首先,就我國《刑法》與《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體而言,二者的規(guī)定從形式上的確存在不一致的地方:一方面,刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪自然人主體主要包括國家工作人員、國家機關(guān)工作人員、司法工作人員以及行政執(zhí)法人員四種類型,刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪單位主體范圍比較寬泛,包含國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等不同類型;另一方面,《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)察,公職人員包括公務(wù)員、參公人員、授權(quán)或委托單位從事公務(wù)的人員、國有企業(yè)管理人員、公辦單位中從事管理的人員、基層群眾性自治組織中從事管理的人員以及其他依法履行公職的人員。 可見,二者的規(guī)定從形式上看的確存在不一致的地方。 但是在職務(wù)犯罪主體范圍的意義上,形式上的不一致并不代表實質(zhì)上的不一致,只要對于條文表述的解釋未超出可能的語義范圍,就不存在違反法治原則的問題。

其次,《刑法》第93 條 “其他依照法律從事公務(wù)的人員” 這一兜底性條款的設(shè)置為司法解釋的細(xì)化提供了規(guī)范根據(jù),為監(jiān)察法與刑法的銜接適用提供了規(guī)范空間。同時,《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定了兜底性條款即 “其他依法履行公職的人員” 。 可見,《監(jiān)察法》與《刑法》的兜底規(guī)定具有被再解釋的空間。 一方面,相關(guān)人員的職務(wù)犯罪行為無法被規(guī)制不是由于《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象范圍寬泛,即使相關(guān)監(jiān)察機關(guān)、監(jiān)察人員以及其他公職人員實施的職務(wù)犯罪行為無法被合理規(guī)制,也是因為《刑法》規(guī)范的制約,而不是由于《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象寬泛;另一方面,因為《監(jiān)察法》與《刑法》的調(diào)整事項存在不同,并且《監(jiān)察法》對于公職人員的廉政監(jiān)督事項遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于《刑法》的制約事項,因此,監(jiān)察對象范圍在表面上寬于《刑法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍。 總之,即使監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍,也不能佐證論者的上述結(jié)論。

再次,《刑法》上的國家工作人員是指依法從事公務(wù)的人員。 對公務(wù)應(yīng)當(dāng)作廣義的理解,只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為,都應(yīng)作為公務(wù)認(rèn)定,即將所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動,都作公務(wù)活動認(rèn)定。質(zhì)言之,所謂從事公務(wù),就是指從事公共事務(wù)、提供公共服務(wù)、履行公共職能。 《刑法》規(guī)定的職務(wù)犯罪必須限于從事公務(wù)的國家工作人員,如果相關(guān)人員未履行公務(wù)職責(zé),就不屬于相應(yīng)的職務(wù)犯罪的適格主體。 《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象即使在未履行公務(wù)職責(zé)時,也必須遵守相應(yīng)的《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》等行政法規(guī)范以及刑事法律規(guī)范。

最后,不能因為監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍,就認(rèn)為部分監(jiān)察對象實施的職務(wù)犯罪無法受到《刑法》規(guī)制。 是否受到《刑法》規(guī)制需要以《刑法》規(guī)定做出認(rèn)定,而不應(yīng)根據(jù)《監(jiān)察法》做出認(rèn)定。 何況履行公職與從事公務(wù)的內(nèi)涵完全可以統(tǒng)一于合理解釋之下。 即使《監(jiān)察法》規(guī)定的部分監(jiān)察對象無法受到《刑法》規(guī)制,也是因為《刑法》本身的立法滯后或解釋不妥當(dāng)所導(dǎo)致,監(jiān)察對象范圍是由《監(jiān)察法》明確根據(jù)監(jiān)察機關(guān)的職責(zé)履行需要所確定的,而不是由《刑法》所決定的。 并且在紀(jì)委監(jiān)委合署辦公的背景下,即使《監(jiān)察法》沒有將普通黨員等作為法定的監(jiān)察對象,但是普通黨員等人員卻屬于紀(jì)律檢查的對象范圍。 在這種背景下,可以說,監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》上的職務(wù)犯罪主體范圍,但是這并不會帶來沖突。 《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題必須深入《監(jiān)察法》條文的具體規(guī)定與《刑法》條文的具體規(guī)定,展開真實銜接問題的分析。

(二)監(jiān)察對象單位條款缺失的歸責(zé)銜接問題

我國單位主體涉及到的職務(wù)犯罪主要包括《刑法》第387 條規(guī)定的單位受賄罪等罪名。 由于《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定的監(jiān)察對象范圍為 “公職人員和有關(guān)人員” ,沒有將行使公權(quán)力的公職單位作為監(jiān)察對象。 如果嚴(yán)格根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定履行監(jiān)察職責(zé),則在適用《監(jiān)察法》時就不能對相關(guān)單位實施的職務(wù)犯罪進(jìn)行立案調(diào)查與處置。 可見,監(jiān)察對象是否包括單位確實存在商榷的余地。 因為公職單位已經(jīng)在監(jiān)察實踐中成為監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象,監(jiān)察機關(guān)的職務(wù)犯罪案件管轄范圍包括單位受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪以及私分罰沒財物罪等單位犯罪,并且將公職單位等行使公權(quán)力的單位排除在監(jiān)察對象范圍之外,與監(jiān)察全覆蓋政策的要求似乎不盡一致。 當(dāng)然,在紀(jì)檢監(jiān)察合署辦公的背景下,部分行使公權(quán)力的公職單位可以納入紀(jì)律檢查范疇,但即使依靠展開廉政監(jiān)督紀(jì)律檢查而制約相關(guān)公職單位,也會因為相關(guān)黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的不完善而導(dǎo)致某種缺失。 由此可見,有必要重視和解決這種監(jiān)察實踐與監(jiān)察規(guī)定不一致的問題。

(三)監(jiān)察機關(guān)及其工作人員職務(wù)犯罪的歸責(zé)銜接問題

當(dāng)前監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員實施的部分職務(wù)犯罪行為無法被《刑法》規(guī)制,刑事歸責(zé)出現(xiàn)銜接不暢問題。 實現(xiàn)公職人員監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理目標(biāo),既是《監(jiān)察法》的根本任務(wù),也是實現(xiàn)對監(jiān)督權(quán)的再監(jiān)督的重要途徑?；诖?《監(jiān)察法》第65 條與第66 條等條文將監(jiān)察機關(guān)及其工作人員實施的幾種特定行為,規(guī)定為相應(yīng)的單位犯罪和自然人犯罪,即 “違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)的財物” “違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故” 等犯罪行為可成立相關(guān)單位犯罪,徇私舞弊不移交刑事案件、刑訊逼供等犯罪行為可成立相關(guān)自然人犯罪。 不足之處在于,《刑法》難以保障以上規(guī)定的具體適用,尤其是對于監(jiān)察機關(guān)及其工作人員的相關(guān)法益侵害行為難以合理以《刑法》規(guī)制。 對于監(jiān)察人員的相關(guān)犯罪行為而言,因為監(jiān)察人員屬于國家機關(guān)工作人員,所以當(dāng)其觸犯《刑法》規(guī)定的以國家機關(guān)工作人員為法定犯罪主體的相關(guān)犯罪時,比如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪,不存在《刑法》規(guī)制的銜接困境。

監(jiān)察機關(guān)雖然屬于國家機關(guān),但是不屬于檢察機關(guān)、行政機關(guān)以及審判機關(guān),而屬于政治機關(guān)。由此一來,盡管監(jiān)察機關(guān)具有實質(zhì)意義上的刑事偵查權(quán),但該職權(quán)卻在外觀上以職務(wù)違法犯罪調(diào)查權(quán)的形式運作,從而產(chǎn)生了監(jiān)察機關(guān)及其工作人員實施相關(guān)構(gòu)成要件行為,難以通過現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行《刑法》規(guī)制的銜接困境。 私放在押人員罪、刑訊逼供罪以及暴力取證罪等犯罪的犯罪主體是司法工作人員,并且《刑法》第245 條第3 款等規(guī)定,司法工作人員觸犯相關(guān)罪名時,應(yīng)當(dāng)從重處罰。學(xué)界有人提出,監(jiān)察人員觸犯上述以司法工作人員為主體的相關(guān)罪名時,難以直接以《刑法》上的相應(yīng)罪名予以規(guī)制。質(zhì)言之,有必要處理好上述銜接問題,并且盡量從解釋學(xué)上解決銜接問題。

(四)量刑合理化的銜接問題

1.自首制度的銜接問題

量刑情節(jié),是指在某種行為已構(gòu)成犯罪的前提下,人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)考慮的,據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況?！缎谭ā返?7 條規(guī)定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。 可見,自首是一種法定量刑情節(jié),包括一般自首和準(zhǔn)自首這兩種類型。 同時,如果不屬于自首,而構(gòu)成坦白,也是可以得到從輕處罰甚至減輕處罰機會的。 自首制度的設(shè)置遵循了消極責(zé)任主義的要求,通過鼓勵犯罪嫌疑人自動投案,一方面促進(jìn)其不再實施不法行為;另一方面使得案件更快速地被偵破,減少司法資源的損耗。 當(dāng)然,具有悔過自新之意的自首人受到的從寬處罰優(yōu)待,應(yīng)當(dāng)多于不具有悔過自新之意的自首人。 對于自首的成立而言,由于行為人的行為類型復(fù)雜,并且存在單位犯罪情形下的自然人自首與單位自首的交叉更是錯綜無比,而自首的刑法規(guī)定相對簡要,因此,尚需進(jìn)一步研究一些疑難情況是否成立自首。 根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定,準(zhǔn)自首是指沒有自動投案,但是如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行,并且與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的,或者辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立,在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的情形。 當(dāng)前學(xué)界雖然不乏指出《監(jiān)察法》實施背景下的自首銜接不暢的觀點,但是未甄別一般自首與準(zhǔn)自首的銜接,誤將全部自首都作為銜接問題看待,并且過于依賴立法解釋實現(xiàn)《監(jiān)察法》出臺之后《刑法》適用的協(xié)調(diào)性。事實上,《監(jiān)察法》的規(guī)范適用與一般自首的銜接不存在任何問題。被調(diào)查人被動到案接受一般違法的調(diào)查,調(diào)查過程中如實交代辦案機關(guān)尚未掌握的犯罪事實,仍應(yīng)認(rèn)定為自首。 而在監(jiān)察機關(guān)具有職務(wù)違法和職務(wù)犯罪調(diào)查和處置權(quán)的背景下,就需要研究準(zhǔn)自首制度與《監(jiān)察法》的銜接問題。 犯罪嫌疑人向監(jiān)察機關(guān)自動投案,如實供述自身罪行,或者被監(jiān)察機關(guān)采取談話、留置等強制措施,并且滿足刑法上準(zhǔn)自首的相關(guān)要件要求后,是否能夠被認(rèn)定為自首,成為需要解決的問題。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度的銜接問題

為了貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策,遵循消極責(zé)任主義的要求,《監(jiān)察法》第31 條與第32 條規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度。 針對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度而言,當(dāng)前學(xué)界對于已經(jīng)推行開來的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的定性等問題存在許多爭議。 還有人認(rèn)為,認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不是對于《刑法》中量刑情節(jié)制度的創(chuàng)新,而是一種重述而已。有人指出,雖然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與《刑法》已經(jīng)規(guī)定的自首、坦白等量刑制度具有類似性,但在實質(zhì)上屬于一種新的量刑制度,即一種激勵性從寬制度。 具言之,應(yīng)當(dāng)將其作為銜接《刑法》中出罪、免予刑罰處罰、減輕處罰、緩刑等既有從寬定罪量刑制度,并據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策,通過立法上的必要突破,給予更大幅度的 “激勵性從寬” 。各種反映犯罪行為的社會危害性和行為人的人身危險性等方面的事實,都是量刑輕重的根據(jù)。 刑事司法實踐中已經(jīng)將 “認(rèn)罪認(rèn)罰” 作為一個獨立的從寬處罰量刑情節(jié)。有人提出,法官因?qū)φJ(rèn)罪認(rèn)罰案件在處理上往往比較謹(jǐn)慎,控方因認(rèn)罪認(rèn)罰案件增加了環(huán)節(jié)和工作量,偏重于效率,辯方因認(rèn)罪認(rèn)罰后沒有看到 “實惠” 而對本制度信任不足和參與度不高。雖然論者的觀點存在一定的合理性,但是應(yīng)當(dāng)理性對待認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度的實踐狀態(tài)與其本身所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的理想功能,不應(yīng)當(dāng)輕視認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度的時代價值與理論意義。 進(jìn)一步而言,《監(jiān)察法》第31 條提及了 “認(rèn)罪認(rèn)罰” ,但其被置于自首、立功、退贓等從寬情節(jié)之中,并沒有將其單獨作為認(rèn)罪認(rèn)罰運行機制對待。 就如何判定《監(jiān)察法》中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度的適用而言,必須從該制度本身的從寬根據(jù)出發(fā),合理進(jìn)行界說。

三、《監(jiān)察法》與《刑法》銜接機制的解釋論

就《監(jiān)察法》與《刑法》的修訂而言,檢驗銜接問題是否得以妥當(dāng)解決的根本標(biāo)準(zhǔn)是,開展立案調(diào)查以及處置的職務(wù)犯罪是否可以于法有據(jù)。 就此而言,不必拘泥于監(jiān)察法以及《刑法》上條文修訂的篇幅大小,并且也不必拘泥于解釋論與立法論的獨立性的一面。 基于問題解決的便利性與妥當(dāng)性,對于某一《刑法》及《監(jiān)察法》條文的修改與合理解釋能夠并存。 同樣的解釋理念仍然適用于內(nèi)含制裁性的《監(jiān)察法》的條文的解釋,即不應(yīng)實行不利于被監(jiān)督人、被調(diào)查人以及被處置人的類推解釋或類推適用,并且不應(yīng)實行不利于監(jiān)察機關(guān)及其監(jiān)察人員的類推解釋或類推適用。 在《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題上,能夠通過合理解釋解決部分銜接問題。

(一)監(jiān)察機關(guān)及其監(jiān)察人員職務(wù)犯罪歸責(zé)的解釋論

第一,通過合理解釋可以發(fā)現(xiàn),監(jiān)察人員符合《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪的犯罪主體要求。 當(dāng)前學(xué)界之所以強調(diào)修訂《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪,并認(rèn)為監(jiān)察人員不屬于監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管人員,這值得商榷。 事實上,沒有必要借助刑法修訂的方式解決上述銜接問題。盡管監(jiān)察委員會屬于政治機關(guān),但是并不代表其不屬于監(jiān)管機構(gòu),并且監(jiān)管機構(gòu)屬于比較寬泛的概念,不如司法機關(guān)以及行政機關(guān)那樣狹窄,并且也不像監(jiān)獄、拘留所以及看守所那樣狹窄。 但是,監(jiān)察機關(guān)的獨立地位決定了其可以被解釋為一種監(jiān)管機構(gòu),尤其是在開展留置工作時,事實上限制了被調(diào)查人的人身自由,屬于一種實質(zhì)上的監(jiān)管。 可見,無需通過修訂《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪,只要監(jiān)察人員對被留置人進(jìn)行毆打或者體罰虐待,情節(jié)嚴(yán)重的,就構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪。

第二,通過合理解釋司法工作人員的內(nèi)涵,無需借助立法修訂,就可以實現(xiàn)《監(jiān)察法》與《刑法》在以司法工作人員為犯罪主體的職務(wù)犯罪追究上的合理銜接。 《刑法》第94 條規(guī)定,司法工作人員,是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。 由此可見,判定某一國家工作人員是不是司法工作人員的根據(jù)是其是否具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)。 而監(jiān)察機關(guān)及其工作人員有權(quán)依法對被調(diào)查人或涉案人員采取訊問、詢問、留置等調(diào)查措施。 這在實質(zhì)上表明,監(jiān)察機關(guān)及其工作人員具有偵查、監(jiān)管職責(zé)。 由此可見,監(jiān)察人員觸犯刑法上以司法工作人員為犯罪主體的相關(guān)罪名時,通過合理解釋后,不存在適用相關(guān)罪名的銜接困境。 總之,只要合理解釋《刑法》中的 “司法工作人員” 條款,就可以滿足法益保護(hù)以及監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理要求。 比如,如果監(jiān)察人員對作為犯罪嫌疑人的被調(diào)查人實行刑訊逼供的,在符合相關(guān)犯罪構(gòu)成后,就能夠以刑訊逼供罪對上述監(jiān)察人員開展刑事責(zé)任追究。

(二)監(jiān)察人員刑法保護(hù)的解釋論

有學(xué)者提出,《刑法》雖然規(guī)定了報復(fù)陷害罪,但是該罪的犯罪對象并不包括監(jiān)察人員。 因此,無法根據(jù)《刑法》的規(guī)定來規(guī)制打擊、報復(fù)、陷害監(jiān)察人員的行為。 立法上應(yīng)當(dāng)將打擊、報復(fù)、陷害監(jiān)察人員的行為與打擊報復(fù)司法工作人員的行為規(guī)定為犯罪。其實,《刑法》能夠有效規(guī)制報復(fù)陷害監(jiān)察人員的行為,不需要通過立法將監(jiān)察人員作為報復(fù)陷害罪的犯罪對象。 報復(fù)陷害罪的犯罪對象包含了控告人、申訴人、批評人、舉報人,完全可以通過合理解釋,將監(jiān)察人員納入報復(fù)陷害罪的犯罪對象范圍之中,從而借助《刑法》上的報復(fù)陷害罪維護(hù)監(jiān)察人員正當(dāng)行使職權(quán)的權(quán)威性。 此外,打擊報復(fù)公職人員的行為如果符合尋釁滋事罪、故意傷害罪等的犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定要求,可以通過上述犯罪規(guī)定予以規(guī)制。 應(yīng)當(dāng)通過修訂《刑法》中的相關(guān)條文,將在開展職務(wù)犯罪調(diào)查以及處置類型的監(jiān)察活動中的上述行為類型,作為偽證罪以及辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的規(guī)制對象。 當(dāng)然,也可以通過修訂《刑事訴訟法》中的相關(guān)條文,將開展職務(wù)犯罪調(diào)查以及處置類型的監(jiān)察活動作為刑事訴訟的一部分,由此也可解決監(jiān)察活動中的上述類型行為的刑事歸責(zé)問題。

(三)自首制度銜接的解釋論

就《監(jiān)察法》與《刑法》上自首制度的銜接而言,余罪自首即準(zhǔn)自首的認(rèn)定存在規(guī)范適應(yīng)上的障礙。 就此而言,《監(jiān)察法》實施中的規(guī)則適用障礙有兩個方面:一是被留置對象是否屬于余罪自首中的 “被采取強制措施的犯罪嫌疑人” ;二是監(jiān)察委員會是否能夠被理解為余罪自首中的 “司法機關(guān)” 。應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理解釋,認(rèn)定監(jiān)察機關(guān)也屬于辦案機關(guān)。

就此而言,一方面,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱 “意見” )并未采取形式解釋的方法,將準(zhǔn)自首的適用情形局限于向司法機關(guān)供述,而是考慮到彼時的職務(wù)犯罪往往會由紀(jì)委開展前期調(diào)查的客觀現(xiàn)實,從而將司法機關(guān)擴大解釋為辦案機關(guān),由此使得被紀(jì)委調(diào)查的犯罪嫌疑人也能被認(rèn)定為自首。 “國家監(jiān)察機關(guān)不是司法機關(guān),但可依法行使國家司法機關(guān)的某些權(quán)限?！卑凑铡兑庖姟返慕忉屗季S,監(jiān)察委員會在調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪活動中,也應(yīng)當(dāng)被視為辦案機關(guān);另一方面,既然《刑法》沒有對一般自首中的投案對象或供述對象作出限定,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》設(shè)置自首制度的規(guī)范目的,做出與《刑法》整體相協(xié)調(diào)的解釋,采用補正解釋的方法,將準(zhǔn)自首條款中的司法機關(guān)解釋為司法機關(guān)或相關(guān)機關(guān)。監(jiān)察委員會在調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪活動中,應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為相關(guān)機關(guān)。

此外,《刑事訴訟法》中的 “強制措施” 包括拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住,沒有包含留置措施。 但是, “被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人” 可以被擴大解釋為被采取留置措施的犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人在留置過程中如實供述自身罪行,滿足準(zhǔn)自首的成立要件后,應(yīng)當(dāng)成立自首。 即使認(rèn)為上述解釋屬于類推解釋,也因上述解釋屬于有利于犯罪嫌疑人的類推解釋,而不違反罪刑法定原則的要求。 此外,如果認(rèn)為留置不屬于強制措施,就使得犯罪嫌疑人當(dāng)然可以在滿足一般自首的成立要件的要求后,成立一般自首。 總之,通過合理解釋,《監(jiān)察法》與《刑法》在自首認(rèn)定上的銜接問題可得以解決。

(四)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度銜接的解釋論

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立具有重要意義,監(jiān)察機關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查階段能否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度,當(dāng)前學(xué)界存在一些爭議。 但是,既然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性與合理性已經(jīng)被確立,即考慮到行為人的人身危險性得以客觀降低,并且節(jié)省了司法資源的投入,由此一來,監(jiān)察機關(guān)開展職務(wù)犯罪調(diào)查活動時,就可適用這一制度。 事實上,無需通過法律修訂或制定立法解釋的方式解決《監(jiān)察法》實施背景下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的銜接問題。 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程,適用于偵查、起訴、審判各個階段。 而《監(jiān)察法》明文規(guī)定,監(jiān)察委員會具有提出從寬處罰建議的權(quán)力。 監(jiān)察委員會提出從寬處罰建議的正當(dāng)化根據(jù)不僅在于監(jiān)察法,也在于《刑法》以及《刑事訴訟法》等相關(guān)法律的規(guī)定。 根據(jù)犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰產(chǎn)生的人身危險性降低的客觀現(xiàn)實,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予犯罪嫌疑人從寬處罰的機會,由此貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求。

此外,監(jiān)察委員會提出從寬處罰建議的幅度應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)根據(jù)。 至于具體幅度的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)遵循認(rèn)罪認(rèn)罰制度設(shè)計的具體規(guī)定。 既不能在被調(diào)查人等相關(guān)人員不認(rèn)罪認(rèn)罰時,就從重處罰甚至加重處罰,也不能忽視對被調(diào)查人等相關(guān)人員做出的認(rèn)罪認(rèn)罰決定,不給予相應(yīng)的法定優(yōu)待。 辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件,應(yīng)當(dāng)依照刑法、刑事訴訟法的基本原則,根據(jù)法益受侵害的嚴(yán)重程度、責(zé)任非難的必要性程度以及犯罪預(yù)防的必要程度,依法決定是否從寬以及如何從寬。 具言之,對于減輕或免除處罰的量刑建議,應(yīng)當(dāng)具有法律上的根據(jù);對于不具有減輕或免除處罰根據(jù)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度以內(nèi)提出從寬處罰的量刑建議;對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以依法作出不起訴決定或者判決免予刑事處罰。

四、《監(jiān)察法》與《刑法》銜接機制的立法論

在通過合理解釋仍難以有效解決銜接問題的情況下,應(yīng)當(dāng)從立法論角度尋找解決方案。 通過法律修改,使得監(jiān)察委員會對腐敗犯罪進(jìn)行法治化與規(guī)范化的監(jiān)察,形成腐敗治理的長效化的法治模式。

(一)監(jiān)察對象單位條款缺失的立法規(guī)制

《監(jiān)察法》第15 條明確規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象范圍為 “公職人員和有關(guān)人員” ,亦即,以行使公權(quán)力的自然人為監(jiān)察對象,而未包含行使公權(quán)力的公職單位。 《監(jiān)察法》的監(jiān)察對象與監(jiān)察機關(guān)的實踐中監(jiān)察的對象之間存在一定的沖突,亦即,既然監(jiān)察法不對相關(guān)公職單位進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)察,又如何有權(quán)力對其職務(wù)犯罪展開調(diào)查以及處置? 唯有通過《監(jiān)察法》與《刑法》修訂的方式予以完善,實現(xiàn)職務(wù)犯罪主體的《監(jiān)察法》與《刑法》之間的銜接,才能實現(xiàn)《監(jiān)察法》的有效實施。 具體而言,應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象由 “公職人員和有關(guān)人員” 擴大到 “公職單位、公職人員和有關(guān)單位、有關(guān)人員” ,從而解決監(jiān)察委員會在實踐中將公職單位納入監(jiān)察對象,而《監(jiān)察法》卻沒有將相關(guān)單位作為監(jiān)察對象的矛盾,實現(xiàn)《監(jiān)察法》的有效實施。

(二)監(jiān)察機關(guān)及其監(jiān)察人員職務(wù)犯罪歸責(zé)的立法完善

《刑法》第396 條第2 款規(guī)定的私分罰沒財物罪的犯罪主體是司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān),《刑法》第402 條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體是行政執(zhí)法人員。 既然監(jiān)察委員會屬于政治機關(guān),并且作為《憲法》上與司法機關(guān)等機關(guān)并列的監(jiān)察機關(guān),由此帶來的問題是,即使監(jiān)察人員享有實質(zhì)上的職務(wù)犯罪偵查權(quán)以及監(jiān)管權(quán),也無法直接將監(jiān)察委員會作為司法機關(guān)或者行政執(zhí)法機關(guān)對待。 可見,如果相關(guān)監(jiān)察委員會違反國家規(guī)定,將應(yīng)當(dāng)上繳國家的罰沒財物,以單位名義集體私分給個人的,無法直接以《刑法》第396 條第2 款規(guī)定的私分罰沒財物罪予以規(guī)制;如果相關(guān)監(jiān)察人員徇私舞弊,對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交,情節(jié)嚴(yán)重的,無法直接以《刑法》第402 條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪予以規(guī)制。 如此一來,必將出現(xiàn)刑事處罰漏洞。 即使監(jiān)察委員會在內(nèi)部審查中,能夠以上述犯罪對其進(jìn)行調(diào)查以及處置,也仍然存在刑事歸責(zé)上的形式合法性的困擾。 可見,亟需修訂相關(guān)條文,將監(jiān)察委員會作為具有相應(yīng)職責(zé)的政治機關(guān),由此滿足監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理要求。 明確監(jiān)察機關(guān)的政治機關(guān)屬性,有利于監(jiān)察機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)涉案財產(chǎn)。 非法處置查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)罪的犯罪對象僅為已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的規(guī)定也應(yīng)修改,以便對行為人隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被監(jiān)察機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)行為進(jìn)行刑事追究,從而為監(jiān)察活動有序有效展開提供刑法保障。

(三)監(jiān)察決定及監(jiān)察建議刑法保護(hù)缺失的立法規(guī)制

為保障監(jiān)察機關(guān)作為行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機關(guān)的權(quán)威性,《監(jiān)察法》第62 條將有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議的行為作為可能涉嫌犯罪的行為。 如果有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議,則需承擔(dān)相當(dāng)?shù)狞h紀(jì)處分或政務(wù)處分責(zé)任。當(dāng)然,情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的,還需要承擔(dān)刑事責(zé)任。 而這一層次的有關(guān)單位和有關(guān)人員屬于監(jiān)察建議或處理決定的采納或執(zhí)行主體。 盡管刑法規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪,但是該罪的犯罪對象不包括監(jiān)察決定與監(jiān)察建議。 由此一來,有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或者無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議的,無法依照《刑法》的規(guī)定定罪處罰。 當(dāng)然不能絕對如同部分學(xué)者所主張的那樣,一律將有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或者無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議的行為作為犯罪行為進(jìn)行規(guī)制,亦即,在《刑法》第313 條第2 款關(guān)于單位 “拒不執(zhí)行判決、裁定” 犯罪的規(guī)定中增加 “有關(guān)單位對監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察決定、監(jiān)察建議有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行” 這一行為方式。應(yīng)當(dāng)說,是否需要將其作為犯罪行為予以刑法規(guī)制,值得進(jìn)一步研究。 合理的刑法保護(hù)路徑是,當(dāng)監(jiān)察決定以及監(jiān)察建議原本是針對犯罪行為而作出時,則此時的監(jiān)察決定以及監(jiān)察建議就具有判決、裁定的性質(zhì),如果有關(guān)單位拒絕執(zhí)行監(jiān)察決定,或無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議,就具刑法可罰性,將這種類型的行為作為犯罪行為具有正當(dāng)性與必要性。

五、結(jié)語