王榮帥

(武漢大學 環(huán)境法研究所,湖北 武漢 430072)

作為我國生態(tài)環(huán)境保護領域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新,生態(tài)保護紅線在強化生態(tài)環(huán)境的整體保護、保障國家生態(tài)安全方面發(fā)揮了重要作用。在建設法治國家和推進環(huán)境治理現(xiàn)代化的背景下,生態(tài)保護紅線制度的進一步發(fā)展離不開法治保障。通過考察發(fā)現(xiàn),生態(tài)保護紅線監(jiān)管領域并未出臺國家層面的專門立法,各省的地方性立法存在較大差異,不利于實現(xiàn)對生態(tài)保護紅線的嚴格保護。因此有必要盡快制定國家層面的《生態(tài)保護紅線管理條例》,進一步深化生態(tài)保護紅線的法治化、規(guī)范化,為嚴守生態(tài)保護紅線提供根本性保障。

1 生態(tài)保護紅線監(jiān)管領域立法的必要性證成

1.1 國家層面的專門性立法存在空白

在國家層面,涉及生態(tài)保護紅線的法律規(guī)定分布于《環(huán)境保護法》《國家安全法》《海洋環(huán)境保護法》等法律之中。具體而言,2014年修改后的《環(huán)境保護法》第二十九條專門規(guī)定“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線,實行嚴格保護”,首次在立法中確立了生態(tài)保護紅線制度,將生態(tài)保護紅線制度從政策范疇上升至法律范疇;2015年制定的《國家安全法》第三十條規(guī)定“國家完善生態(tài)環(huán)境保護制度體系,加大生態(tài)建設和環(huán)境保護力度,劃定生態(tài)保護紅線”;2016年修改后的《海洋環(huán)境保護法》第三條規(guī)定“國家在重點海洋生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等海域劃定生態(tài)保護紅線,實行嚴格保護”。但應當認識到,上述規(guī)定僅為原則性條款,必須依靠具體領域的制度構建與完善才能實現(xiàn)對生態(tài)保護紅線進行嚴格保護的目標。[1]

目前,對于生態(tài)保護紅線的監(jiān)管主要依靠國土空間規(guī)劃和“三線一單”方案這兩類綜合性規(guī)劃。但上述兩類規(guī)劃更側重于加強各類制度、規(guī)劃的相互配合、銜接,共同服務于國家治理能力的提升,并不是聚焦于生態(tài)保護紅線監(jiān)管的專門性規(guī)劃,并且存在法律效力不足的問題。因此,在對生態(tài)保護紅線進行嚴格保護起著關鍵性作用的監(jiān)管領域,尚未出臺國家層面的專門立法。

1.2 各省地方性立法存在較大差異

應當看到,在生態(tài)保護紅線監(jiān)管領域,多數(shù)省份已出臺了相關立法,但存在較大差異。以生態(tài)保護紅線責任追究為例,各省規(guī)定的差異之處主要體現(xiàn)在責任主體與責任性質兩個方面,具體而言:

1.2.1 責任主體不統(tǒng)一

黑龍江、安徽等省份規(guī)定了違反生態(tài)紅線管控要求應追究相關部門、單位等行政主體的責任。例如,黑龍江省規(guī)定要嚴格追究違反生態(tài)保護紅線管控要求,造成生態(tài)破壞的部門、單位和有關責任人員責任。海南、河北等省份既將行政機關納入責任主體范圍,又對私主體的責任追究作出規(guī)定,例如《海南省生態(tài)保護紅線管理規(guī)定》提出,違反本規(guī)定在生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)進行開發(fā)建設等活動的,由有關主管部門或者綜合執(zhí)法部門按照各自職責依法處理。

1.2.2 責任性質不統(tǒng)一

廣東、四川等省份規(guī)定違反生態(tài)保護紅線規(guī)定應承擔行政、刑事等公法責任。《廣東省生態(tài)控制線管理條例》提出,行政機關有違反條例規(guī)定行為的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分。個別省份針對私主體設置了民事責任,比如《吉林省生態(tài)保護紅線區(qū)管理辦法(試行)》要求對人為突發(fā)環(huán)境事件、生態(tài)破壞等行為造成的生態(tài)損害,及時啟動訴訟賠償程序。部分省(區(qū))還規(guī)定了政治責任,將生態(tài)保護紅線目標完成情況作為領導干部責任目標考核的重要內(nèi)容。例如《廣西生態(tài)保護紅線管理辦法(試行)》規(guī)定要對生態(tài)保護紅線的保護成效開展績效考核,考核結果納入領導干部政績考核。也有省份未明確規(guī)定責任性質,而是通過設立轉致條款進行責任追究,例如《貴州省生態(tài)保護紅線管理暫行辦法》提出對于盲目決策、監(jiān)管不嚴、失職瀆職造成生態(tài)破壞的領導干部,要依法依紀嚴肅問責。具體情況參見表1。

表1 各省(區(qū))生態(tài)保護紅線管理辦法中責任追究的規(guī)定

綜上所述,在生態(tài)保護紅線監(jiān)管領域,國家層面的專門性立法存在空白,而各省份相關立法在以責任追究為代表的原則性問題上未達成共識,不利于共同保障國家生態(tài)安全、實現(xiàn)劃定紅線的宗旨。因此,制定國家層面的專門立法,將生態(tài)保護紅線監(jiān)管納入法治軌道確有必要。具體而言,可以采取行政法規(guī)的方式加以頒布,并將其命名為《生態(tài)保護紅線管理條例》,對原則性問題作出統(tǒng)一規(guī)定。

2 生態(tài)保護紅線監(jiān)管立法應重點關注的問題

考慮到實際情況不同,各省對于生態(tài)保護紅線的管理應當因地制宜。因此,《生態(tài)保護紅線管理條例》不宜規(guī)定過細,應當識別當前生態(tài)保護紅線監(jiān)管領域存在的根本性問題,并對其作出統(tǒng)一規(guī)定。

2.1 生態(tài)保護紅線的劃定問題

中辦、國辦印發(fā)的《關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》提出,要在科學劃定生態(tài)保護紅線的基礎上開展生態(tài)保護紅線管控工作,可見生態(tài)保護紅線的準確劃定是開展紅線監(jiān)管工作的前提。對于生態(tài)保護紅線的劃定,各個省份出臺的“三線一單”方案與國土空間規(guī)劃均作出了規(guī)定。但兩類規(guī)劃編制部門關注的重點不同,所使用的基礎數(shù)據(jù)與技術方法并不完全一致[2],導致在生態(tài)保護紅線劃定范圍上,“三線一單”與國土空間規(guī)劃存在沖突之處。

以廣東省為例,該省“三線一單”方案劃定全省陸域生態(tài)保護紅線面積為36 194.35 km2,全省海洋生態(tài)保護紅線面積為16 490.59 km2。而在國土空間規(guī)劃中,全省陸域生態(tài)保護紅線面積為36 215 km2,全省海洋生態(tài)保護紅線面積為16 566 km2。相較于“三線一單”方案,廣東省國土空間規(guī)劃中全省陸域生態(tài)保護紅線面積和全省海洋生態(tài)保護紅線面積均有所增加,詳見表2:

表2 廣東省“三線一單”方案與國土空間規(guī)劃中生態(tài)保護紅線劃定范圍對比 km2

由此可見,在省級生態(tài)保護紅線劃定方面,國土空間規(guī)劃與“三線一單”方案劃定范圍不一致的問題,阻礙了生態(tài)保護紅線監(jiān)管工作的開展,《生態(tài)保護紅線管理條例》需重點關注此問題。

2.2 生態(tài)保護紅線的調整問題

生態(tài)保護紅線區(qū)域是由諸多互相關聯(lián)的環(huán)境要素組成的有機整體,當其中某個或某幾個要素發(fā)生變化時,生態(tài)保護紅線區(qū)域的系統(tǒng)平衡性也會受到影響。基于此,生態(tài)保護紅線劃定后并非一成不變,而是要在符合法律法規(guī)的前提下根據(jù)實際情況進行動態(tài)更新,以使生態(tài)保護紅線區(qū)域內(nèi)各個要素達到最佳平衡狀態(tài)。此外,《環(huán)境保護法》規(guī)定了環(huán)境保護工作需與經(jīng)濟建設和社會發(fā)展相協(xié)調的基本原則。具體到生態(tài)保護紅線領域,存在重大基礎設施建設等經(jīng)濟活動占用紅線區(qū)域的可能,需要對生態(tài)保護紅線進行動態(tài)調整加以協(xié)調。2017年出臺的《生態(tài)保護紅線劃定指南》也明確規(guī)定了生態(tài)保護紅線管控應堅持動態(tài)性原則。

然而,對涉及生態(tài)保護紅線的相關規(guī)定進行考察,無論是《環(huán)境保護法》等國家層面立法,還是各省出臺的《生態(tài)保護紅線管理辦法》等地方性立法,抑或是《生態(tài)保護紅線劃定指南》等行政規(guī)范性文件,均未對紅線的調整規(guī)則作出系統(tǒng)明確的規(guī)定,從而導致紅線調整在實踐中缺乏可操作性。《生態(tài)保護紅線管理條例》應對此問題予以回應。

2.3 破壞生態(tài)保護紅線的追責問題

習近平總書記提到:“要牢固樹立生態(tài)紅線的觀念。在生態(tài)環(huán)境保護問題上,就是要不能越雷池一步,否則就應該受到懲罰?！盵3]法理上講,對于環(huán)境領域帶有強烈政策性特征的制度而言,責任追究條款是一項制度能否有效實施的關鍵性因素。[4]因此,對破壞生態(tài)保護紅線的行為進行責任追究是生態(tài)保護紅線監(jiān)管的重要內(nèi)容。

然而,如前文所提及,各省先前出臺的生態(tài)保護紅線管控立法在責任追究問題上存在較大分歧,不利于紅線的嚴格保護,亟待解決。一方面,《中共中央 國務院關于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》(下文簡稱若干意見)明確要求要建立全國統(tǒng)一、權責清晰的國土空間規(guī)劃體系。作為國土空間規(guī)劃體系的核心內(nèi)容,生態(tài)保護紅線構建統(tǒng)一完備的責任追究體系是實現(xiàn)若干意見要求的應有之義,同時也符合整體系統(tǒng)觀下生態(tài)環(huán)境保護的內(nèi)在要求。[5]另一方面,對于破壞生態(tài)保護紅線行為,各省責任認定不統(tǒng)一,也有違法的公平正義精神與可預期性、融貫性要求。因此,《生態(tài)保護紅線管理條例》需對生態(tài)保護紅線的責任問題作出統(tǒng)一規(guī)定,以確保生態(tài)保護紅線一旦劃定,就不能任意破壞和跨越,對違規(guī)者必須予以嚴格的責任追究。

3 對生態(tài)保護紅線監(jiān)管的立法建議

3.1 建立備案審查機制

為解決生態(tài)保護紅線劃定中現(xiàn)有“三線一單”方案與相應國土空間規(guī)劃劃定范圍不一致的問題,應當在《生態(tài)保護紅線管理條例》中明確規(guī)定建立以高層級議事協(xié)調機構作為備案審查主體、以“三線一單”作為審查對象、以類型化審查作為審查方式的備案審查機制。具體而言:

3.1.1 成立高層級議事協(xié)調機構作為備案審查主體

根據(jù)機構設置的一般做法,該議事協(xié)調機構可命名為“XX領導小組”。在層級上,該機構應定位在省級政府層面?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定:省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領導。依據(jù)該規(guī)定,國土空間規(guī)劃的編制部門自然資源廳與“三線一單”的主管部門生態(tài)環(huán)境廳在生態(tài)保護紅線劃定問題上存在沖突,應當由省級政府這一共同上級予以協(xié)調。同時若干意見規(guī)定了省級政府對編制國土空間規(guī)劃和“三線一單”方案的領導責任,為在省級政府層面設置領導小組提供了政策依據(jù)。

在人員構成上,應當看到“領導小組”的權力具有衍生性質,主要由小組成員在原單位的職權和在政治權力體系內(nèi)所處的位置決定。[6]國土空間規(guī)劃與“三線一單”的協(xié)調問題關系到全省范圍內(nèi)的生態(tài)保護紅線劃定與管控,領導小組成員組成上應當采取“高配”,即由省級人民政府主要領導擔任組長,省級自然資源部門主要領導、省級生態(tài)環(huán)境部門主要領導擔任副組長;辦公室設在自然資源部門,承擔日常工作。

3.1.2 以“三線一單”方案為審查對象

若干意見提出國土空間規(guī)劃包括總體規(guī)劃、詳細規(guī)劃和相關專項規(guī)劃三類,并明確國土空間總體規(guī)劃是詳細規(guī)劃的依據(jù)、相關專項規(guī)劃的基礎。關于總體規(guī)劃,若干意見明確將各省份發(fā)布的國土空間開發(fā)規(guī)劃納入總體規(guī)劃的范疇;關于專項規(guī)劃,若干意見提出相關專項規(guī)劃是指在特定區(qū)域(流域)、特定領域,為體現(xiàn)特定功能,對空間開發(fā)保護利用作出的專門安排,由相關主管部門組織編制。因此,各省生態(tài)環(huán)境廳為實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境分區(qū)管控而組織編制的“三線一單”方案在某種程度上具有專項規(guī)劃的特點,可以作為國土空間開發(fā)規(guī)劃在生態(tài)環(huán)境保護領域的補充和延伸。[7]依據(jù)若干意見要求,“三線一單”方案作為專項規(guī)劃應以國土空間開發(fā)規(guī)劃這一總體規(guī)劃為基礎。

因此,應明確“三線一單”以相同層級國土空間規(guī)劃作為基礎的銜接規(guī)則。即在備案審查過程中,要以“三線一單”作為審查對象,以國土空間規(guī)劃作為參照主體,二者出現(xiàn)不一致時,“三線一單”應根據(jù)備案審查結果以及國土空間規(guī)劃作出相應修改。

3.1.3 采取類型化的審查方式

在對行政規(guī)范性文件的審查方式上,發(fā)達國家普遍運用審查強度這一方法,典型例證是德國的“漸進式審查強度”和美國的“三階密度”等。[8]在我國司法審判實踐中,也常見類型化審查的做法,例如形式審查與實質審查、合法性審查與合理性審查等[9],這為生態(tài)保護紅線的備案審查提供了參考和借鑒。具體到對“三線一單”方案的審查,也可采用審查強度類型化這一做法,對各省(區(qū)、市)方案進行類型化分,不同類型適用相匹配的審查強度,使審查工作更具針對性。

具體而言,可以根據(jù)“三線一單”方案是否得到地方立法確認將其劃分為兩大類型。對于湖南、貴州、山西、江西、陜西、山東、甘肅、天津、四川、河北、吉林11個省(市)通過人大立法的方式確立了法律地位的“三線一單”方案而言[10],其因得到立法確認而具備法律效力,因此應對其進行合法性審查,審查管控要求是否具有法律依據(jù),是否與上位法存在沖突,確保對生態(tài)保護紅線區(qū)域的管控符合相關法律規(guī)定;對于大部分省份的未得到法律確認的“三線一單”方案而言,由于其性質上屬于行政規(guī)范性文件,其采取的規(guī)范方式不得具有強制性[11],因而不具備約束相關主體的強制效力。因此,對于這部分“三線一單”方案,應采取形式審查的方式,集中審查其生態(tài)保護紅線的劃定范圍是否與國土空間規(guī)劃的要求保持一致,存在沖突的應以國土空間規(guī)劃為準。

3.2 完善紅線調整規(guī)則

在紅線調整問題上,主要包括調入和調出兩個方面。因此,《生態(tài)保護紅線管理條例》應當制定明確合理的紅線調入、調出規(guī)則。具體而言:

3.2.1 紅線調入方面

在紅線調入方面,關鍵環(huán)節(jié)在于:(1)設立調入標準。出于紅線的科學性、整體性考慮,擬調入?yún)^(qū)域應滿足兩個條件:一是調入?yún)^(qū)域經(jīng)相關部門的科學評估,應屬于生態(tài)功能極重要、生態(tài)極脆弱區(qū)域;二是調入后有利于提高生態(tài)系統(tǒng)的完整性和空間連通性。(2)明確調入程序。生態(tài)保護紅線調入的調整方案須由國務院自然資源主管部門會同有關部門予以制定,并按程序報國務院批準;調入后應及時更新所在區(qū)域的各級國土空間規(guī)劃。

3.2.2 紅線調出方面

在紅線的調出方面,主要體現(xiàn)為項目開發(fā)建設對紅線區(qū)域的占用。出于“最嚴格保護”的要求,應嚴格限制紅線調出的決策權限,在省一級政府層面上予以統(tǒng)籌考慮:(1)在項目范圍上,占用紅線區(qū)域的項目必須是符合省級國土空間規(guī)劃的重要建設或維護項目,如必須且無法避讓、符合省級國土空間規(guī)劃的線性基礎設施建設;水利、防洪和供水設施建設與運行維護;經(jīng)省級人民政府批準開展的重要生態(tài)修復工程;符合國家“十四五”規(guī)劃的重大建設項目等。(2)在調出程序上,必須體現(xiàn)“最嚴格保護”要求,占用紅線區(qū)域應由省級人民政府就占用必要性進行充分論證并提出補償措施。調整方案應報國務院批準。調出后應修改相應層級國土空間規(guī)劃,調整生態(tài)保護紅線,更新國土空間規(guī)劃“一張圖”。

3.3 構建責任追究體系

如前文所述,目前各省對違反生態(tài)保護紅線責任的規(guī)定存在分歧,對此《生態(tài)保護紅線管理條例》應從責任主體和責任性質兩方面作出統(tǒng)一規(guī)定。

3.3.1 責任主體

在責任主體問題上,應當將行政主體和私主體均納入問責范圍。理論上分析,根據(jù)《環(huán)境保護法》第二十九條的規(guī)定,生態(tài)保護紅線已從原先的政策范疇提升至法律范疇,是一個正式的法律制度。從法律關系角度來看,生態(tài)保護紅線法律關系包括了紅線保護主體與利用主體之間的關系以及紅線利用主體之間的關系。因此,行政主體和私主體作為生態(tài)保護紅線法律關系的主體,理應納入生態(tài)保護紅線責任追究范圍之內(nèi)。

從實踐來看,早期的生態(tài)紅線制度以特定的生態(tài)要素為保護對象,保護手段以限制私主體的權利為主。例如《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》規(guī)定水資源行政主管部門對私主體的開發(fā)建設活動、取水用水行為具有審批權和監(jiān)督權,卻未對主管部門不作為或亂作為的法律責任作出規(guī)定?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》發(fā)布后,生態(tài)保護紅線以整體性生態(tài)空間作為保護對象,保護手段向限制私主體權利和制約行政主體規(guī)劃權、審批權等權力并用轉變。例如中辦、國辦《關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》中,明確規(guī)定地方各級黨委和政府是嚴守生態(tài)保護紅線的責任主體,要求建立目標責任制,對違反生態(tài)保護紅線管控要求、造成生態(tài)破壞的部門、地方、單位和有關責任人員實行嚴格責任追究?？梢娚鷳B(tài)保護紅線制度的發(fā)展呈現(xiàn)出規(guī)制對象不斷擴張、法律責任不斷嚴格的態(tài)勢,在這一背景下,理應將行政主體和私人主體都納入生態(tài)保護紅線的法律責任范圍。

3.3.2 責任性質

在責任性質問題上,應建立多種責任相互銜接的責任體系。當涉生態(tài)保護紅線違法行為構成犯罪時,應承擔刑事責任。目前刑法的規(guī)定難以應對生態(tài)保護紅線領域出現(xiàn)的新問題、新情況,同時刑法以特定的生態(tài)要素作為保護對象,疏于對“生態(tài)安全”這一法益的保護。對此應增加生態(tài)保護紅線方面的刑事責任,明確生態(tài)安全法益的刑法保護。[12]但同時應注意刑事責任的邊界問題,刑法應當具有謙抑性,適用的邊界不能過寬[13],要將刑事責任作為最后的法律保障手段。

當生態(tài)保護紅線違法行為未構成犯罪時,應針對不同主體,規(guī)定不同性質的責任。

3.3.2.1 行政主體性質責任

就行政主體而言,違反生態(tài)保護紅線規(guī)定理應承擔行政責任。但還應看到,行政機關作為公共權力的行使者,除依法行政外,還負有制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責,沒有履行好這一職責時應承擔政治責任。[14]當行政主體以合法的形式作出不利于維護生態(tài)保護紅線穩(wěn)定的決策時,單純的行政法律責任難以適用,此時應對其追究政治責任,實現(xiàn)法律責任與政治責任的協(xié)同。具體而言,可綜合適用“一票否決”“納入生態(tài)文明建設績效考核評價”“納入黨政領導干部年度考核”等責任承擔方式。

3.3.2.2 私主體性質責任

就私主體而言,違反生態(tài)保護紅線管控要求,承擔行政罰款、限期拆除等行政責任毋庸置疑。但單純規(guī)定行政責任難以實現(xiàn)破壞生態(tài)保護紅線、造成生態(tài)環(huán)境損害的完全救濟[15],需要以適當?shù)纳鷳B(tài)環(huán)境損害民事責任加以補充:第一,行政處罰不能代替損害賠償,也不足以彌補生態(tài)保護紅線損害的后果。責任人所承擔的行政罰款與生態(tài)環(huán)境損害后果往往極不相稱,巨額的環(huán)境修復成本最后變成政府買單,權利義務嚴重失衡。第二,“責令修復+代履行”救濟模式的適用需要以生態(tài)環(huán)境具有可修復性為前提,對于生態(tài)保護紅線區(qū)域內(nèi)難以修復或不具備修復可能性的損害難以適用。同時該模式僅能對生態(tài)環(huán)境進行基本恢復,即將其恢復至基線狀態(tài),但是無法補償生態(tài)環(huán)境受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失。第三,行政處罰、行政命令等行政管制手段需要以行政相對人存在違法行為為前提。然而由于科學的不確定性,企業(yè)遵守相關環(huán)境標準和管制要求的合法生產(chǎn)活動也存在造成生態(tài)保護紅線區(qū)域損害的可能性。對于這部分損害,行政手段難以予以救濟。因此,當行為人破壞生態(tài)保護紅線造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞時,還應承擔適當?shù)拿袷仑熑?。在對接路徑?可以《民法典》第一千二百三十五條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害賠償責任作為法律依據(jù),以中辦、國辦印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》建立的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作為路徑選擇。當生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后,自然資源部門作為索賠主體應與行為人進行磋商,磋商不成的應及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟,請求行為人賠償生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失等合理費用。