谷兆陽

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1034條第3款規(guī)定，個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護(hù)的規(guī)定，開啟了個人信息與隱私的區(qū)分保護(hù)模式。

此種立法模式最初來自于《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）?，F(xiàn)有的較為普遍的觀點認(rèn)為《民法總則》采用了區(qū)分規(guī)范模式，將隱私與個人信息分別予以法律保護(hù)，此種立法上的區(qū)分保護(hù)方式，符合從《中華人民共和國民法通則》以來至《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于隱私權(quán)的發(fā)展歷程。而隱私權(quán)與個人信息的區(qū)分保護(hù)思路在民法典中得到了延續(xù)，甚至有更加強(qiáng)化隱私與個人信息獨立性的傾向：《民法典》人格權(quán)編第6 章分別規(guī)定了隱私與個人信息的概念與內(nèi)容，隨后以“個人私密信息”作為二者的連接點，并強(qiáng)制要求符合隱私概念的個人信息適用隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定。由此，在民法典時代法官審理個人信息與隱私侵權(quán)糾紛時要面臨的第一個重要任務(wù)，就是如何區(qū)分隱私與個人信息，識別私密信息范疇，進(jìn)而決定所依據(jù)的民法典規(guī)則。

司法實踐表明，在該問題上，“場景理論”成為了主要的甚至是主流的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不同法院在這一重要理論的若干方面存在不同認(rèn)識，也折射出學(xué)說上的“場景理論”存在諸多不確定因素。本文將在考察理論界對于“場景理論”研究成果的基礎(chǔ)上，深入分析司法實踐中作為私密信息判斷標(biāo)準(zhǔn)的“場景理論”之核心要素，并提出囿于諸多因素，“場景理論”不宜作為司法實踐中判斷私密信息的主要標(biāo)準(zhǔn)。以此為前提，本文嘗試在《民法典》與《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個人信息保護(hù)法》）協(xié)同保護(hù)的視野下探討對于私密信息更為周全的識別與保護(hù)機(jī)制，并期望推動學(xué)界對于《民法典》與《個人信息保護(hù)法》之間關(guān)系的進(jìn)一步認(rèn)識。

一、有關(guān)“場景理論”的學(xué)說與司法實踐考察

（一）學(xué)說中的“場景理論”

近年來，美國隱私法學(xué)界取得的一大突破就是由海倫·尼森鮑姆提出的“作為場景完整性”的隱私識別與保護(hù)理論。該理論提出的初衷是為了應(yīng)對因現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)以及公共視頻監(jiān)控技術(shù)引發(fā)的隱私保護(hù)擔(dān)憂而建立在“公共—私人”二分基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)理論已經(jīng)無法為公共場所的隱私權(quán)保護(hù)提供理論框架?！皥鼍巴暾浴崩碚摰暮诵氖遣辉僖浴肮病饺恕倍獏^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作為判斷隱私是否存在的分析框架，而是認(rèn)為，“沒有任何生活領(lǐng)域不受信息流規(guī)范的制約，沒有完全自由的信息領(lǐng)域。我們所做的幾乎每件事、做的每一件交易，都是發(fā)生在特定的政治、習(xí)俗和文化背景下的。”換言之，公共場所并不都是沒有隱私權(quán)，而私人場所也并不一定都享有隱私權(quán)，判斷隱私的標(biāo)準(zhǔn)不是全有全無式的“公共—私人”二元區(qū)分法則，而是要根據(jù)所在的具體場景進(jìn)行判斷,“觀察人們的生活結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，人們的生活行動早已超越了單純的公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的二元區(qū)分，而是始終在不同的領(lǐng)域中來回移動和穿梭”。

由此，尼森鮑姆進(jìn)一步認(rèn)為，在不同的情境脈絡(luò)下存在著支配人們共享信息、分享隱私的不同潛在行為規(guī)范，隱私權(quán)由此既不是保密權(quán)，也不是對信息的控制權(quán)，而是一種個人信息的適當(dāng)流動的權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，尼森鮑姆提出“場景完整性”理論的核心是個別情境脈絡(luò)下的信息規(guī)范（Context- Relative Informational Norms）,當(dāng)個人信息從某一信息處理者流向其他信息處理者時，在不同的情境脈絡(luò)之下存在不同的信息規(guī)范，信息規(guī)范決定了每一個參與其中的相關(guān)行動者（Relevant Agents）——信息主體、信息擁有者、信息傳遞者和信息接受者所應(yīng)扮演的角色及其權(quán)利和義務(wù)。在某一具體場景下，個人信息與私密信息的收集與處理要符合適當(dāng)性原則?！斑m當(dāng)性原則規(guī)定了在特定語境中，關(guān)于人信息的哪些披露行為是合適的。一般來說，適當(dāng)性原則限定了在給定環(huán)境下允許、預(yù)期甚至要求披露的各種個人信息的類型或性質(zhì)?！倍?dāng)個人信息躍出某特定情境而被轉(zhuǎn)移至另外的特定情境時，尼森鮑姆提出應(yīng)通過“傳輸原則”決定信息的流動是否侵犯了隱私。傳輸原則是對具體情境中個人信息從一方到另一方流動（分配、傳播、傳輸）的約束規(guī)范，決定了某類信息傳輸行為應(yīng)該（或不應(yīng)該）發(fā)生的條件。

實際上，除了尼森鮑姆以外，也有相當(dāng)多的隱私學(xué)者注意到特定環(huán)境對于隱私界定和保護(hù)的絕對性影響力。例如：羅伯特·波斯特（Robert Post）認(rèn)識到，公開披露隱私的侵權(quán)行為依賴于心智正常的人對于什么屬于“高度冒犯行為”的切身感覺，此種隱私判斷基于特定的社會背景而產(chǎn)生；丹尼爾·索洛夫（Daniel Solove）在2002 年“建議以一種從自下而上而非自上而下，從特定語境而非抽象語境中對隱私概念進(jìn)行界定的方法”；格林·克爾（Grin Kerr）認(rèn)為，美國最高法院無意中使用了《第四修正案》中的場景相關(guān)理論，并認(rèn)為這樣做是完全有道理的，因為這是沒有其他解釋方案時的最妥適之舉；利奧·斯特拉希萊維茨(Lior Strahilevitz）則認(rèn)為隱私理論基于社交網(wǎng)絡(luò)背景下人們對實際上的信息傳播可能性的理解。

國內(nèi)的隱私法學(xué)者也關(guān)注了場景理論并參與相關(guān)爭論，將其作為一種解決本土隱私和個人信息保護(hù)問題的比較法經(jīng)驗借鑒。如較早介紹并引入場景理論的范為認(rèn)為，以“知情同意”為核心的傳統(tǒng)個人信息保護(hù)架構(gòu)無力應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代的個人信息與隱私保護(hù)沖擊，應(yīng)引入國際主流的場景與風(fēng)險導(dǎo)向的新理念重構(gòu)并形塑個人信息保護(hù)新路徑；持近似觀點的姬蕾蕾同樣認(rèn)為，我國應(yīng)引進(jìn)具體場景的風(fēng)險管理理念，以具體場景為依托，對個人信息的處理采用動態(tài)風(fēng)險管理模式而非“知情同意模式”。

由此可見，學(xué)說中的場景理論尚未提出內(nèi)涵清晰、外延準(zhǔn)確的定義，整體上來說指的是一種基于具體場景的隱私識別與保護(hù)理論。一方面，通過對具體場景下信息處理各方、信息性質(zhì)，以及整體環(huán)境的綜合分析得出該具體場景下存在潛在的“信息規(guī)范”，該規(guī)范決定了隱私、個人信息的披露，以及共享的行為是否侵害隱私權(quán)；另一方面，在傳輸個人信息與隱私時，通過不同場景中“信息規(guī)范”的識別，將其作為決定個人信息與隱私是否得到妥善保護(hù)的基準(zhǔn)，其目的是使隱私與個人信息的保護(hù)脫離“知情同意”制度的架構(gòu)，形塑一種于具體場景中判斷隱私權(quán)的理論框架。

（二）我國司法實踐中的“場景理論”

囿于篇幅限制以及法官在判決書中說理的深度存在不同等原因，下文將主要分析更具代表性與研究價值的“微信讀書”案，輔之以其他案例，探討法官利用“場景理論”作為私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的論證過程及其主要特征。

1.“場景理論”的適用背景：更具精神利益的隱私與兼具精神利益和財產(chǎn)利益的個人信息

2.何為司法實踐中的“場景理論”：類型化基礎(chǔ)上的逐一檢驗

司法實踐中的場景理論可以概括為，將用戶隱私期待強(qiáng)烈程度不同的信息籠統(tǒng)劃入某相對固定的概念，并不是有效保護(hù)權(quán)利或權(quán)益的最優(yōu)選擇，而有必要深入實際應(yīng)用場景，以場景化模式探討該場景中是否存在侵害隱私的行為。質(zhì)言之，通過“場景理論”這一分析工具所要實現(xiàn)的是對具體場景中何為隱私以及是否存在侵害隱私行為進(jìn)行判斷。在“微信讀書案”中，法官所適用的“場景理論”分析工具具有如下鮮明特征：

第一，司法實踐中的“場景理論”以個人信息的類型化為基礎(chǔ)。依據(jù)上述原則，法院根據(jù)具體場景中的合理隱私期待程度將個人信息劃分為三個不同層次：第一層乃符合一般社會公眾認(rèn)知的私密信息，如性取向、性生活、疾病史等；第二層為除私密信息外的其他個人信息，以征得信息主體的一般同意后即可處理為主要特征；第三層為兼具防御性期待及積極利用期待的個人信息，此類信息的侵權(quán)判斷要結(jié)合信息內(nèi)容、處理場景、處理方式并符合社會一般合理的認(rèn)知。第三類個人信息極為特殊，因為按照法院的觀點，第三類個人信息與前兩類均不同，因此既不是需要重點保護(hù)的隱私，也不是同意即可獲取的一般個人信息，而是需要通過具體的場景進(jìn)行判斷的由其特殊性所決定的介于兩者之間的特殊個人信息，此類個人信息處理的合法性既不是同意也不是由《民法典》和《個人信息保護(hù)法》所規(guī)定的同意的例外，而是法官通過綜合各種因素在具體場景下所做的判斷。質(zhì)言之，法官是決定此類個人信息處理合法性的宣判者。目前，無論是《民法典》還是《個人信息保護(hù)法》均沒有對此類特殊的個人信息以及處理規(guī)則作出規(guī)定。

第二，司法實踐中的“場景理論”以個人信息性質(zhì)與類型的逐一檢驗為基本方式?！睹穹ǖ洹返?034 條將個人信息與隱私進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，表面上看是為了明確個人信息與隱私之間的關(guān)系，旨在完成似乎是歷史所遺留的、個人信息與隱私關(guān)系的區(qū)分難題，實則為理論研究和司法實踐設(shè)置了必須也不得不面對的個人信息與隱私界分難題，而根據(jù)文義解釋，《民法典》第1034 條要求司法實踐所完成的個人信息私密屬性的檢驗是逐個檢驗還是整體檢驗存在疑問。也就是說，法官在面對因隱私權(quán)或個人信息權(quán)益被侵犯后所提起的訴訟中，是逐個檢驗個人信息的私密性質(zhì)還是將整個案件背后特定場景中的個人信息相結(jié)合，根據(jù)被訴侵權(quán)人收集、處理個人信息的目的、方式，以及可能的其他影響而認(rèn)定某一或某些個人信息整體上是否屬于隱私并不明確。在“微信讀書”案中，法官實際上采用了逐一檢驗的方式，對微信好友關(guān)系、讀書信息的私密性質(zhì)，以及微信讀書APP 利用上述信息的兩種不同方式是否具有合法性基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。

（三）“場景理論”適用的基本原則

第三，將成本—效益分析納入個人信息私密性判斷當(dāng)中。如在“微信讀書”案中法官首先認(rèn)為，“從立法價值取向上看，隱私權(quán)和個人信息權(quán)益從根本上都體現(xiàn)自然人的人格尊嚴(yán)和人格自由價值，但個人信息同時涉及信息利用、流通價值”，強(qiáng)調(diào)了個人信息的價值屬性；其次，該案法官認(rèn)為，在判斷某類個人信息的性質(zhì)時，“如果把所有與公共事務(wù)無關(guān)的私人領(lǐng)域信息都納入隱私范疇，給予絕對權(quán)保護(hù)，不利于正常的信息利用及流動”，又將個人信息的流動價值納入考量范圍。總的來說，司法實踐中的場景理論遵循個案平衡（Case-by-Case Balancing）的基本規(guī)則，在每一個案件中衡量保護(hù)隱私的利益與促進(jìn)信息流通的利益。而在多數(shù)情況下，信息流動的財產(chǎn)價值較隱私權(quán)保護(hù)受到法官更多的青睞。

二、我國司法實踐中的“場景理論”并非識別私密信息的合理標(biāo)準(zhǔn)

（一）司法實踐中的“場景理論”本身缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

綜合上述，“微信讀書”案、“抖音APP”案以及“孫長寶”案中法官利用“場景理論”對私密信息的論證可以看出，“場景理論”本身只是法官借助具體問題具體分析的理念為了確定個人信息的私密屬性及規(guī)范適用而展開論證的理論架構(gòu)，其集中表現(xiàn)為以識別限定范圍內(nèi)場景中的涉及商業(yè)利益、個人利益的個人信息是否具有私密性為目標(biāo)，以涉案個人信息是否落入社會共識的私密信息范圍或達(dá)到人格刻畫的程度為判斷基準(zhǔn)，進(jìn)而根據(jù)《民法典》第1034 條的區(qū)分保護(hù)原則，選擇采用隱私權(quán)規(guī)范還是個人信息規(guī)范，作為合法性判斷的基礎(chǔ)。然而在具體的論證過程中，卻始終缺乏一般性的方法論指導(dǎo)。毋寧說，司法實踐中誕生的“場景理論”是學(xué)術(shù)界對隱私保護(hù)路徑探討的一種不成熟的“投射”，值得稱贊的是法官及時注意到有關(guān)“場景理論”的理論發(fā)展現(xiàn)狀，并意欲通過該理論實現(xiàn)具體場景下隱私權(quán)、個人信息保護(hù)與信息流通價值、商業(yè)利益的合理平衡。

然而，當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)“場景理論”并不是一個提供了完備判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論時，為了彌補(bǔ)論證力度的不足，不得不借用社會一般性的隱私觀念作為“場景理論”所暗含的隱私判斷標(biāo)準(zhǔn)。殊不知，“場景理論”本身面對的首要難題恰恰就是如何逐案“進(jìn)行”成本—收益分析（Cost-Benefit Analysis），尋找特定場景下的通行的信息規(guī)范。盡管尼森鮑姆在她的“場景理論”構(gòu)建過程中提出，“了解誰在收集信息、誰在分析信息、誰在傳播信息，以及向誰傳播信息、信息的性質(zhì)、各方之間的關(guān)系及更廣闊的制度和社會環(huán)境至關(guān)重要”，但在具體應(yīng)用的過程中依然局限于通過場景舉例的方式對各方主體和信息的性質(zhì)進(jìn)行判斷，尚未提供能夠普遍適用于隱私和個人信息保護(hù)案例的一般性規(guī)則。因此，法官實際上只是獲得了一個初步的分析框架以及需要分析的各個要素，但如何在各個要素間取得妥善平衡的問題卻并沒有可供利用的答案。

因此，無論是指導(dǎo)司法實踐的學(xué)說中“場景理論”，還是法官在判決書中展示的“場景理論”，均未能回答如何在具體場景中尋找具有權(quán)威性的信息規(guī)范難題，這便導(dǎo)致司法實踐中對于“場景理論”的認(rèn)識和適用存在差異。裁判方法的不一致將導(dǎo)致隱私在不同案件中受到不同對待，這將有損法律的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。如部分學(xué)者所指出的，“尼森鮑姆所提出的場景完整性理論本身無法回答其應(yīng)用中出現(xiàn)的許多由此產(chǎn)生的規(guī)范性問題”，進(jìn)而“場景理論聲稱需要尋找不同場景的具體規(guī)范，但并未展示如何在特定場景中應(yīng)用該理論，因此就自我消解了”。

（二）司法實踐中的“場景理論”不符合現(xiàn)行法律制度

“場景理論”的核心是摒棄絕對化、一般性的隱私判斷標(biāo)準(zhǔn)，即公共場所不一定喪失隱私，而私密場所也不一定存在絕對無法侵入的隱私領(lǐng)域?！皥鼍袄碚摗笔且艞壥孪葴?zhǔn)備的隱私判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在具體場景下對何為隱私、是否侵犯隱私作出判斷。然而無論是《民法典》還是《個人信息保護(hù)法》所規(guī)定的隱私與個人信息保護(hù)制度，都并不存在容納“場景理論”的解釋空間。

就隱私的定義而言，民法典采取了內(nèi)涵與外延確定的定義，并未留給法官自由界定的余地?！睹穹ǖ洹返?032 條規(guī)定，隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息，實際上已經(jīng)超越傳統(tǒng)隱私概念的認(rèn)知屬性并加入了隱私的情感屬性?！安辉笧樗酥獣浴币馕吨鴤€人對其信息的控制?！半[私更類似于一種情感上的概念而非認(rèn)知上的概念，隱私是一個能夠使我們進(jìn)行自我保護(hù)的概念，它使得我們能夠自行決定向誰公布信息以及公布何種信息，這種控制權(quán)非常重要，因為我們公布給他人的信息會影響到他人對我們的評價。”之所以保有此種控制權(quán)至關(guān)重要，或許可以引入心理學(xué)中的“成見效應(yīng)”（Halo Effect）與“喇叭效應(yīng)”（Devil's-Horn Effect）加以解釋?！俺梢娦?yīng)”指的是人們在社會交往中傾向于通過片面認(rèn)知評價整體人格，并且一旦作出形成某種印象就難以改變；“喇叭效應(yīng)”指的是人們更傾向于根據(jù)某人以往的錯誤行為對其進(jìn)行負(fù)面評價而不愿意根據(jù)其正確行為形成正面評價，類似于中國古老的一句諺語：好事不出門，壞事傳千里。

當(dāng)下我們正處于數(shù)字社會中，盡管人格在網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實世界的分離愈加嚴(yán)重，卻并不影響現(xiàn)實人格對網(wǎng)絡(luò)人格的依賴，以及網(wǎng)絡(luò)人格對現(xiàn)實人格的影響，此種依賴與影響將網(wǎng)絡(luò)世界所發(fā)生的個人的閱讀習(xí)慣、購物習(xí)慣、生活習(xí)慣反饋至現(xiàn)實生活中，借助“成見效應(yīng)”與“喇叭效應(yīng)”極易形成某種固定的結(jié)構(gòu)化印象，并且很難被改變。以“微信讀書”案為例，無論原告在不知情的情況下向其微信好友共享了何種讀書信息，實際上都將成為他人對其作出評價的依據(jù)，而隱私權(quán)保護(hù)的恰恰是此種對信息的控制進(jìn)而防止被他人肆意評價的權(quán)利。“沒有什么事比被他人評價更讓人感到苦惱的了，被他人評價、描述意味著自己的人格被他人限縮、矮化，進(jìn)而描述或者評價就成為最具侵犯性的行為了。”不僅如此，“信息數(shù)字化會使得原本不會留痕的即時溝通，可隨時隨地通過數(shù)字方式留下痕跡，并傳播到網(wǎng)絡(luò)等公共空間”,隨時隨地留痕的特征導(dǎo)致一旦行蹤軌跡、興趣愛好被放在網(wǎng)絡(luò)空間讓社會大眾隨意審視，對個人的人格尊嚴(yán)可能會造成極大貶損。如2020年12月成都一名感染新冠肺炎的女孩被人將其姓名、身份證號碼、家庭住址、行蹤軌跡悉數(shù)曝光在網(wǎng)絡(luò)，而最吸引人眼球的是該女孩一夜光顧了橫跨五個區(qū)的四個不同夜店，由此該女孩被打上“壞女孩”“外圍女”的罵名，詆毀聲、辱罵聲接踵而來。

因此，無論從立法定義上來看，還是從隱私權(quán)學(xué)說的角度來看，民法典中的隱私權(quán)定義已經(jīng)包含了需要被重點保護(hù)的情感屬性，這是法官必須納入考量范圍的裁判規(guī)則，法官只能根據(jù)一般規(guī)范作出裁判而不得自行創(chuàng)設(shè)一般規(guī)范，實際上并不存在利用“場景理論”對隱私進(jìn)行識別與保護(hù)的余地。

（三）司法實踐中的“場景理論”忽視了個人信息的聚合性特征

依據(jù)《民法典》第1034條，私密信息同時屬于隱私與個人信息，成為兩者之間在概念上確定的交叉范圍，這也就意味著，從規(guī)范表征上看，隱私與個人信息之間相互重疊，并且重疊部分可以清晰而準(zhǔn)確地被識別、辨認(rèn)，進(jìn)而由法官根據(jù)個人信息的私密性決定適用民法典的哪些對應(yīng)條款加以保護(hù)。因而根據(jù)《民法典》第1034 條，在司法實踐中法官對于私密信息的判斷采用的是逐一檢驗的方式，如在“抖音APP”案中，法官逐一審查原告的姓名和手機(jī)號碼、社交關(guān)系，以及地理位置信息是否屬于個人信息與隱私，在“微信讀書”案中逐一審查微信好友關(guān)系、讀書信息是否屬于隱私和個人信息，以及相關(guān)信息收集行為是否構(gòu)成權(quán)利侵犯。

然而，上述案例中法官逐一審查個人信息的私密屬性的裁判方法忽視了個人信息因其聚合特征所導(dǎo)致的人格法益陡然上升的情形。誠然，孤立環(huán)境下個人信息并不具有被完全保護(hù)的價值，但是網(wǎng)絡(luò)空間中信息處理者是通過“一攬子”方式收集并處理個人信息的，個人信息常常以整體性存在的方式由信息處理者掌控。此種情形下，孤立地看待個人信息是對《民法典》《個人信息保護(hù)法》中有關(guān)個人信息定義的誤讀。

此種誤讀實際上來自于《民法典》第1034 條第3款所形成的規(guī)范圖景。就《民法典》第1034 條第3 款而言，其法律效果并不僅僅在于將個人信息與隱私進(jìn)行明確區(qū)分，還在于其提出了一種法律適用上的具體且強(qiáng)制的規(guī)則，其本身是作為實在法意義上的裁判規(guī)范而存在的，包含了立法者的一個前提預(yù)設(shè)，即按照與人格尊嚴(yán)相關(guān)聯(lián)的程度，在符合個人信息概念的所有信息中，由遠(yuǎn)及近依次為一般個人信息、個人私密信息和除個人私密信息以外的隱私，其中后兩者具有相同的地位。

上述判決正確指出了大數(shù)據(jù)時代由個人信息聚合形成的人格法益極易受侵害的現(xiàn)實困境，并以擴(kuò)大解釋隱私概念的方式將其納入法律保護(hù)，即使在《個人信息保護(hù)法》已經(jīng)生效實施的今天也不無借鑒價值與啟發(fā)意義。

（四）司法實踐中的“場景理論”易于形成人格法益保護(hù)的“真空”地帶

上文已述，司法實踐中的“場景理論”以“更具精神利益的隱私與兼具精神利益與財產(chǎn)利益的個人信息”作為適用的前提，以“成本-收益”分析作為基本方式之一，其理論根基可以概括為以下兩點。

第一，個人信息的財產(chǎn)屬性論。作為一項精神性人格權(quán)的隱私權(quán)更側(cè)重于給予法律保護(hù)而非進(jìn)行利用，因而“其財產(chǎn)價值并非十分突出”，而“個人信息權(quán)益在性質(zhì)上屬于一種綜合性的權(quán)益，同時包含精神利益和財產(chǎn)利益，而且對其的利用和保護(hù)應(yīng)當(dāng)并重”。因此，在大數(shù)據(jù)時代背景下，隨著個人信息的商業(yè)化功能被逐步挖掘，其商業(yè)價值也被充分利用，個人信息之上的財產(chǎn)價值被尤為重視，乃至《個人信息保護(hù)法》第1 條通過宣示“促進(jìn)個人信息合理利用”，以期實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價值。第二，個人信息的衡平保護(hù)論。盡管個人信息處理可能會給個人帶來風(fēng)險，但鑒于“個人信息的合理利用和數(shù)據(jù)的自由流動是發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)和提升政府治理能力的重要推動力”，個人信息保護(hù)所要實現(xiàn)的并非個人信息主體單方權(quán)利的全部，而是一種在個人價值、商業(yè)價值，以及公共管理價值之間取得良性動態(tài)平衡的制度安排。既然個人信息主體的權(quán)利無法全部得到保護(hù)，這也就意味著，對個人信息的保護(hù)不能像隱私權(quán)那樣提供絕對權(quán)的保護(hù)力度。從比較法角度來看，就有學(xué)者認(rèn)為像歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》那樣的嚴(yán)格的、接近隱私權(quán)的保護(hù)，已經(jīng)是私法所能做到的極限。

然而，上述理論根基并不牢固，無法經(jīng)受理論與實踐的檢驗，其原因可歸納如下：

第一，對個人信息之上附屬的經(jīng)濟(jì)價值進(jìn)行深入挖掘的必要性是否意味著其優(yōu)越地位超越了對個人信息法益保護(hù)的重要性，值得懷疑。

第二，隱私與個人信息所代表的精神利益能否被準(zhǔn)確衡量，進(jìn)而與財產(chǎn)利益相比較，亦不無疑問。

在成本與收益之間進(jìn)行衡量并非一件易事。明確質(zhì)疑“場景理論”的學(xué)者M(jìn)arquez 曾提出一個值得深思的例子：當(dāng)利益衡量問題被設(shè)計成在（1）非法進(jìn)入住宅的危害與（2）營救住宅中某人的益處之間取得平衡，那么答案自然不言而喻：應(yīng)該選擇施救。但是，如果這個問題被設(shè)計成在（1）生活在一個只要警察聲稱其懷有某種強(qiáng)烈直覺認(rèn)為某不法行為即將發(fā)生，就能夠無故闖入家中的危險性與（2）這種非法闖入總體上會帶來的好處之間取得平衡，此時該如何處理？如其本人所指出的，提問方式的不同決定了答案的不同：以孤立形式看待單一闖入行為所造成的對該特定個人的損害與以聚合形式看待生活在此種不安中整個社會由此受到的損害，將產(chǎn)生不同的結(jié)果。因此，犧牲個人的人格利益換取個人信息流通的公共利益，將對涉案的當(dāng)事人、對整個社會的影響是難以在個案中進(jìn)行妥善平衡的。

此外，對個人信息與隱私之上人格利益的“量”的評估本身極為困難，已有學(xué)者針對風(fēng)險社會個人信息侵權(quán)造成的損害作出擴(kuò)大化界定，認(rèn)為個人信息的侵權(quán)損害難以依賴傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中損害的“確定性”原則加以判斷，諸多案例表明，侵害敏感信息本身甚至就足以構(gòu)成損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。美國《消費者隱私權(quán)利法案(草案)》也將隱私風(fēng)險定義為“信息本身或與其他信息比對時，對用戶造成精神壓力、人身、財產(chǎn)、職業(yè)或其他損害的可能性”。

因此，作為“場景理論”之理論基礎(chǔ)的個人信息財產(chǎn)屬性論以及衡平保護(hù)論，盡管在一定程度上有助于提示整個社會關(guān)注個人信息合理自由流動對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性，但不足以作為司法裁判場域下認(rèn)定私密信息的潛在邏輯。相反，在司法實踐中限縮承載著“更多”精神利益的私密信息的范圍，擴(kuò)大同時承載精神利益與財產(chǎn)利益的一般個人信息范圍，只能造成對于私密信息而言似是而非的這部分個人信息的保護(hù)漏洞，形成人格法益保護(hù)的“真空地帶”，稍有不慎便可能使《民法典》人格權(quán)編第1032 條、1034 條對于隱私權(quán)及個人信息的保護(hù)淪為具文。

三、認(rèn)真對待私密信息：探尋《個人信息保護(hù)法》與《民法典》的協(xié)同保護(hù)機(jī)制

（一）司法實踐中“場景理論”失敗的成因

第一，這是由于學(xué)說中的“場景理論”本身的發(fā)展陷入遲滯之中。距尼森鮑姆將場景理論系統(tǒng)化提出已經(jīng)過去了17 年，然而有關(guān)“場景理論”的進(jìn)一步一般化或類型化的發(fā)展卻幾乎陷入停滯狀態(tài)。一方面是該理論本身所主張的逐案識別原則所導(dǎo)致的必然結(jié)果；另一方面也是囿于數(shù)字時代各種不同的場景層出不窮，對場景本身的判斷就極為困難，這導(dǎo)致在司法實踐中“場景理論”因缺乏普遍的方法論指導(dǎo)甚至成為法官消弭個人信息私密屬性的“光鮮外衣”，成為借以自行發(fā)展隱私理論的不受限制的“馳騁之地”。

第二，這或許是由于民法典專門規(guī)定私密信息法律適用規(guī)則，使得司法實踐對此產(chǎn)生了誤解。在事實上，個人信息與隱私的確存在交叉但亦有不同，如上文所述，如果將某人的全部個人信息平鋪開來，那么必然能夠從中挑選出較為具有私密性質(zhì)的屬于隱私范疇的私密信息，以及不那么具有私密性質(zhì)的一般個人信息，但是在現(xiàn)實場景中，此種區(qū)分極難實現(xiàn)，或者說這只是“立法對于個人信息概念內(nèi)部根據(jù)對信息主體產(chǎn)生影響的作用力大小進(jìn)行的‘一對一’價值衡量過程”,只是在事實判斷層面對個人信息內(nèi)部按照單一個人信息可能對信息主體產(chǎn)生負(fù)面影響的大小進(jìn)行影響力排序，揭示出某些個人信息具有私密性質(zhì)而已，并不是要求司法實踐逐一檢驗個人信息的私密屬性。

第三，這或許也是因為在《民法典》《個人信息保護(hù)法》制定過程中，始終有聲音認(rèn)為應(yīng)當(dāng)弱化個人對其信息的控制，強(qiáng)化個人信息的公共性質(zhì)以及大數(shù)據(jù)企業(yè)和公共部門的利用，導(dǎo)致司法實務(wù)錯誤理解上述權(quán)利保護(hù)與衡平思想，借用“場景理論”使之成為幫助數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的助推器。

總的來說，應(yīng)當(dāng)重視民法典中私密信息的概念及其法律保護(hù)問題，警惕司法實踐中利用“場景理論”實現(xiàn)謀求促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展之意圖而弱化個人信息與隱私權(quán)保護(hù)的危險傾向。

（二）整體性視角下《民法典》與《個人信息保護(hù)法》的協(xié)同保護(hù)機(jī)制

相較于如何妥善區(qū)分個人信息與隱私，當(dāng)下的重任似乎是探究如何更好地保護(hù)個人信息與隱私，尤其是私密信息。比較法上，美國的隱私權(quán)概念極為寬泛，“目前其被用來描述無數(shù)不同的事物：思想自由、對個人信息的控制、免受監(jiān)視的自由、保護(hù)自己的名譽、避免房屋被侵入、防止有關(guān)自己的事實被泄露的能力，以及其他幾乎沒完沒了的事情”，而美國對個人信息的保護(hù)也是在寬泛的隱私權(quán)概念下，發(fā)展出信息隱私權(quán)（Privacy of Information），用以指代個人對其信息所享有的權(quán)利，意在強(qiáng)調(diào)個人對其信息的決定、支配與控制。因此，盡管新近立法出現(xiàn)了通過專門法案保護(hù)個人信息的動向，但總體而言，美國法仍是在寬泛的隱私權(quán)概念下對個人信息進(jìn)行保護(hù)的，采納的是“以隱私統(tǒng)一保護(hù)個人信息的模式”，即“一元制”保護(hù)模式。對于歐盟而言，其始終采用的是通過“指令”的方式進(jìn)行專門立法并單獨保護(hù)，甚至將個人信息所蘊含的人格利益上升至基本權(quán)利范疇。歷史地看，歐盟始終視個人對其信息的控制具有獨立于隱私的、關(guān)涉基本權(quán)利與自由的獨立價值，對個人信息所享有的權(quán)利束基本處在民法體系之外。

可以看出，無論是美國所采取的統(tǒng)一保護(hù)模式，還是歐盟所肯認(rèn)的基本權(quán)利保護(hù)模式，都是建立在如何更好地保護(hù)數(shù)字時代個人信息（權(quán)利）這一命題之下的，都是以權(quán)利的保護(hù)為核心與出發(fā)點。

民法典通過不同保護(hù)力度的法律規(guī)范對隱私權(quán)與個人信息保護(hù)進(jìn)行了區(qū)分，此種做法令人頗為費解。舉例來說，《民法典》規(guī)定了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)四種具體人格權(quán)，在這四者之間，能否像隱私權(quán)和個人信息保護(hù)權(quán)益在民法典中體現(xiàn)出的差別保護(hù)那樣看待其他四種具體人格權(quán)？能否簡單橫向比較并認(rèn)為姓名權(quán)要優(yōu)于肖像權(quán)？抑或認(rèn)為名譽權(quán)比榮譽權(quán)更值得保護(hù)？很難說權(quán)利之間存在孰優(yōu)孰劣的差別，存在的只可能是保護(hù)方式上的不同。實際上，此種橫向比較之間意義并不大，尤其是在人格權(quán)領(lǐng)域，如果更進(jìn)一步將相互關(guān)聯(lián)的類型化的權(quán)利排出等級高下之分，那么只會讓普通民眾以及民法典的初學(xué)者產(chǎn)生疑惑，甚至可能產(chǎn)生立法有意降低某一權(quán)利保護(hù)力度的不良外觀。

因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定程度上弱化《民法典》人格權(quán)編中個人信息與隱私的絕對區(qū)分，在個人信息與隱私法益的整體性視角下實現(xiàn)《民法典》人格權(quán)編與《個人信息保護(hù)法》規(guī)范的協(xié)同。

首先，在“場景理論”自身得到進(jìn)一步發(fā)展與印證并形成一般化的規(guī)則之前，應(yīng)限縮對于“場景理論”的司法適用，減少法律適用的恣意性，增進(jìn)法律規(guī)則的穩(wěn)定性與安定性。

其次，弱化《民法典》第1034條對于個人信息與隱私的絕對區(qū)分，從隱私與個人信息法益的整體性視角審視私密信息的范疇，避免陷入私密性檢驗的泥潭之中。當(dāng)隱私權(quán)和個人信息保護(hù)權(quán)益重疊時，應(yīng)適用民法典有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的部分，但同時應(yīng)注意，一旦私密信息轉(zhuǎn)化為一般個人信息或采用匿名化方式實現(xiàn)非個人化后，則應(yīng)適用個人信息保護(hù)法的相關(guān)規(guī)則。

最后，或許司法裁判場域不應(yīng)當(dāng)作為個人信息與隱私保護(hù)的“主戰(zhàn)場”，打擊個人信息盜取和泄露的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，增強(qiáng)人民對于數(shù)字社會發(fā)展的信任與信心，應(yīng)當(dāng)是打贏這場個人信息與隱私“保衛(wèi)戰(zhàn)”的關(guān)鍵所在。一方面，司法實踐盡管是社會正義的“最后一道防線”，但其始終具有滯后性，在數(shù)字社會體現(xiàn)得尤為明顯，民事訴訟難以承擔(dān)保護(hù)個人信息與隱私保護(hù)的重任。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間為侵權(quán)人提供了一道完美的遮蔽屏障，作為社會普通個體的自然人不具有揭開這道巨大幕布的時間、精力與財力，這應(yīng)當(dāng)是由國家所承擔(dān)的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)。如同從馬車時代過渡到汽車時代后引發(fā)的道路交通安全危機(jī)那樣，當(dāng)整個社會由工業(yè)時代轉(zhuǎn)變至信息時代時，必然也會產(chǎn)生類似的屬于社會轉(zhuǎn)型時期專屬的“陣痛”。《個人信息保護(hù)法》第1 條“根據(jù)憲法，制定本法”之表述的用意極為深刻，它不僅為個人信息保護(hù)注入了一絲基本權(quán)利保護(hù)的“生機(jī)”，也為國家從更廣泛的角度進(jìn)一步完善個人信息尤其是私密信息保護(hù)提供了憲法依據(jù)。只有當(dāng)每一個社會個體信任個人信息的收集與處理只會為其自身、為整個社會公眾帶來便利與共同福利時，或許他才能更為勇敢且踏實地允許個人信息被收集、共享。如果人人都擔(dān)心自己生活在奧威爾筆下時時刻刻被“老大哥”監(jiān)視的社會中，生活在米歇爾·?？鹿P下的“全景敞視監(jiān)獄”中，想必只會人人自危，學(xué)術(shù)研究的導(dǎo)向也只能是對諸如隱私權(quán)、個人信息保護(hù)之類問題的無窮無盡的探索。