□ 文 姜 婷

0 引言

數據作為新型生產要素，也是平臺企業(yè)市場競爭的核心要素，近年來與數據相關的競爭和反競爭糾紛越來越多，數據壟斷得到了全球反壟斷執(zhí)法機構的重點關注。然而數據權屬不明、數據要素的排他性、用戶的多邊性以及數據隱私保護等問題使得數據壟斷命題真?zhèn)未嬉?，需要加以論證。同時數據壟斷在反壟斷實踐中存在數據要素影響市場力量判斷、拒絕接入數據性質不明以及數據隱私保護是否納入反壟斷規(guī)制等困境，需要通過對市場支配力量新型分析框架構建、引入必要設施原則、數據隱私反壟斷規(guī)制路徑的構建加以破除。

1 破除數據的可壟斷性的理論爭議

數字經濟時代，數據作為一種新型生產要素，成為企業(yè)的競爭力之一，數據能否構成壟斷存在很大的爭議。一方面數據大量聚集于數據寡頭平臺企業(yè)，平臺企業(yè)大量收集用戶數據并對其進行加工處理可以獲得較大的競爭優(yōu)勢?；ヂ摼W企業(yè)獨占性的占有數據會阻礙其他競爭對手進入市場，形成市場壁壘，導致互聯網市場趨向壟斷，因此數據壟斷問題必須得到重視。另一方面部分人認為數據會無限產生并且重復使用，并不稀缺，單純的用戶數據不能形成競爭優(yōu)勢，數據的非排他性和即時性等特征導致企業(yè)無法對用戶數據產生實質性的控制，因此數據壟斷的概念根本是個“偽命題”。

1.1 數據權屬不明不影響數據壟斷的認定

數據權屬及其權利配置是數據相關壟斷問題研究的必要前提。數據的私法定位是數據相關壟斷是否真實存在的判斷基礎。數據的權利化問題一直存在較大的爭論，數據本身具備無形性、可復制性以及可流動性等特征，這些特征讓數據資源排除排他性利用的可能，影響數據能否私權化的認定，如果企業(yè)無法對其占有數據享有權利，數據壟斷問題根本無法展開。

數據作為新型生產要素應該具備構成其內核的產權，而產權制度得以順利流轉的前提就是產權的明晰，對數據的控制可以產生經濟價值，數據權屬的劃分不明不影響數據產權的產生，數據作為關鍵生產要素可以被控制，滿足壟斷形成的理論條件。從實踐角度來看，多地法院明確平臺企業(yè)對于用戶原始數據也不能享有所有權，但是對于通過技術和資金加工出來的用戶衍生數據享有財產性權益，可見數據的權屬問題不明也不影響平臺的數據權利的法律保護。無論在私法領域關于數據權屬問題作何爭議，不論數據權利最終應該歸于企業(yè)還是用戶個人，企業(yè)可以控制其獲得的用戶數據并通過對其收集的用戶數據進行加工處理并取得市場競爭優(yōu)勢，并且該優(yōu)勢足已排除其他同類企業(yè)進入市場，形成壟斷的市場地位。

1.2 數據的特性與數據壟斷的內在聯系

企業(yè)的用戶數據往往是用戶與相關企業(yè)簽訂用戶協議并在平臺上活動產生更多的信息與數據，一般來說，平臺用戶具有雙邊性甚至是多邊性。一個平臺對用戶數據的掌控和利用不會排除其他企業(yè)對相同數據的利用，同時數據具有即時性，數據可能無限產生并被不同主體無限重復使用，導致企業(yè)無法對數據構成實質性的構成，企業(yè)不會獲得市場力量，從形式上根本不滿足壟斷的構成要件。

然而，在數字經濟時代，用戶的多邊性特征收到鎖定效應阻礙，同時寡頭企業(yè)掌握更多的用戶數據，通過技術處理和分析精準定向用戶的個人信息和喜好，精準推送更高質量符合個人的產品和服務。用戶轉向其他平臺的選擇成本較高，形成市場退出壁壘，用戶鎖定更加劇了寡頭企業(yè)的數據積累。新興企業(yè)由于缺乏數據和技術，需要搭建近乎于寡頭企業(yè)的數字平臺和數據收集、處理及時，要投入相當高的初始固定成本和技術研發(fā)成本，盡管平臺企業(yè)數據可以無限重復使用而不損害自身利益，但是由于數據是重要的競爭優(yōu)勢，企業(yè)不會主動向其他競爭者分享數據，反而將獲得的數據占有下來，采取一系列的措施防止數據外流?？梢姅祿氄计髽I(yè)可以排他性的享有數據并通過對數據的加工處理獲得市場支配地位，如果企業(yè)實施濫用市場支配力量的行為，則符合數據壟斷的構成要件，數據壟斷并不是一個偽命題。

數據的流通性和可攜帶性能夠確保數據在平臺間共享，確保數據得到最大效率的使用。

1.3 數據的流通和攜帶與數據隱私保護的平衡

數據的流通性和可攜帶性能夠確保數據在平臺間共享，確保數據得到最大效率的使用。數據可以從一個平臺流轉到其他平臺或企業(yè)，實現與其他平臺的關鍵數據共享，數據被不同企業(yè)掌握，自然不會產生數據控制。然而，數據隱私保護要求企業(yè)嚴格保護收集的用戶數據，不能輕易將其曝光和使用。由于數據的個人隱私特征，平臺企業(yè)需要采取措施保護用戶數據，嚴格限制用戶數據的收集、利用和流通，不僅未必能夠達到隱私保護的效果，用戶數據隱私保護還在一定程度上造成了數據利用的黑箱化、加劇了數據壟斷的形成。同時用戶數據隱私保護為平臺企業(yè)找了一個合理的拒絕他人接入數據的理由，平臺企業(yè)為降低侵犯用戶隱私的法律風險，平臺企業(yè)更傾向于將獲取的用戶數據限定在平臺范圍之內。

數據的集中可能會使平臺企業(yè)具備一定的優(yōu)勢地位，但是數據的大量持有不能作為市場支配力量取得的依據。

2 數據壟斷的反壟斷實踐困境

2.1 傳統市場支配力量認定受到數據要素的影響

數字經濟時代，數據成為企業(yè)的重要生產資源，數據要素的大量聚集的確增強了平臺企業(yè)的市場競爭力，成為阻礙其他企業(yè)進入市場的壁壘。由于網絡效應，互聯網平臺越是數據和用戶集聚，平臺企業(yè)可以利用用戶數據精準匹配用戶的喜好，提升產品和服務的質量，越能收集更多的用戶數據。數據要素在市場支配力量判定中起到一定的作用，擁有大量數據的企業(yè)在市場競爭中具有一定的優(yōu)勢地位，平臺企業(yè)在免費模式下將用戶數據作為關鍵資產，為平臺內經營者提供定向推薦并產生盈利。然而平臺企業(yè)在免費模式下無法通過銷售利潤判斷市場份額和市場力量，導致傳統的以價格為中心的分析框架很難處理。

數據的集中可能會使平臺企業(yè)具備一定的優(yōu)勢地位，但是數據的大量持有不能作為市場支配力量取得的依據。首先，數據不能直接用于改進產品或服務，比數據本身更重要的是對數據進行加工。其次，數據的網絡效應、反饋效應和用戶鎖定效應被高估了。盡管平臺用戶數據的增多能夠精準分析用戶的喜好并通過產品質量的提高吸引用戶，但是用戶數據的過度收集和使用可能會侵犯隱私，導致用戶流失。最后，由于數據具有即時性，數據會不斷產生和消亡，數據要素只有在當下進行加工利用才具有價值，自然也不能成為市場支配力量認定的唯一要素。針對數字經濟市場環(huán)境中的市場支配力量的判斷需要結合數據要素的作用，但還要在此基礎上平衡其比重，這仍然屬于反壟斷法實踐的重要難題。

2.2 拒絕分享數據行為涉嫌濫用市場支配地位

數據作為企業(yè)重要的生產要素被企業(yè)私權化占有，企業(yè)拒絕與他人分享關鍵數據要素，對于新進企業(yè)由于得不到完整的數據資源，不能及時收集和開發(fā)數據資源，從而形成市場壁壘，損害公平競爭的市場環(huán)境。平臺基于自身的數據優(yōu)勢，在決定是否許可他人獲取數據和獲取什么樣的數據方面享有絕對主導權。如果數據被掌握在一個較大的平臺企業(yè)，具有創(chuàng)新潛力的小企業(yè)根本就無法生存，會損害市場的創(chuàng)新活力?？梢姅祿豢刂圃谝粋€平臺企業(yè)主體手中，會阻礙市場競爭環(huán)境、損害消費者利益，阻礙平臺發(fā)展的創(chuàng)新，因此，企業(yè)拒絕分享數據的行為需要法律規(guī)制。

當拒絕抓取的數據是其他企業(yè)開展業(yè)務所必須，但又無法通過其他途徑獲得的，此時企業(yè)的行為可能缺乏正當性。企業(yè)拒絕抓取數據的行為符合市場經濟中拒絕交易的特征，阻礙下游企業(yè)的正常交易活動，對其合法利益造成實質性的損害。同時另一部分學者認為拒絕他人抓取數據的行為是不違反《反壟斷法》的，認為此行為不構成濫用市場支配地位，企業(yè)前期收集、加工、處理這些數據投入了大量的人力物力，通過企業(yè)技術加工的數據對企業(yè)發(fā)展有重要意義，公開此部分數據對該企業(yè)的生存也可能造成阻礙。

2.3 數據隱私保護是否需要反壟斷法進行保護

數字經濟時代數據成為企業(yè)的關鍵生產要素不僅影響了平臺企業(yè)的發(fā)展和競爭力量，頻繁的數據收集和黑箱化的數據利用也引發(fā)了人們對于數據安全的討論。數據一般是用戶的個人信息和平臺行為的集合，數據主體對于數據的控制和利用務必要保護用戶的隱私安全。數據隱私保護一般被認為是消費者保護法的私法范疇，而近年來對于平臺企業(yè)的反壟斷法規(guī)制也不斷與數據隱私保護產生交叉。一方面，隱私保護符合反壟斷法立法目的的范疇，反壟斷法立法是為了保護市場公平競爭和維護消費者權益，用戶的個人數據和隱私無疑屬于應當維護的內涵；同時目前存在消費者選擇受限的問題無法用數據隱私保護立法解決，個人信息保護法明確用戶同意作為數據處理的合法基礎，但是由于用戶鎖定和網絡效應，導致用戶為了使用平臺軟件被迫同意隱私條款。實踐中，經常出現超級平臺強迫用戶接受收集數據的格式條款，或合并后降低隱私保護政策以增強獲取用戶數據能力的現象。同時我國數據隱私的私法領域沒有專門的監(jiān)管部門，多頭執(zhí)法往往造成部門之間互相推諉，造成執(zhí)法的缺位，而反壟斷具有專門的反壟斷執(zhí)法部門，數據隱私納入反壟斷法領域改變了執(zhí)法混亂的現狀。

另一方面，使反壟斷法的適用范圍擴張到隱私保護領域可能會導致反壟斷執(zhí)法缺乏確定性，同時在消費者保護方面存在一定的悖論。目前反壟斷執(zhí)法和救濟問題還不存在隱私保護層面，反壟斷規(guī)制數據隱私可能會擴大反壟斷執(zhí)法機關的執(zhí)法范圍，無法精確鎖定違法行為，反而縱容了侵犯數據隱私行為的爆發(fā)。數據隱私保護和產品質量之間存在緊密的聯系，出于保護消費者利益的角度出發(fā)，數據隱私保護是否越嚴越好也是存在疑問的。盡管平臺企業(yè)將數據產權化和黑箱化利用用戶數據可能存在降低數據隱私保護問題，但是對數據的加工和處理可能會為消費者提供產品質量更好的服務，也在一定程度上提升了消費者利益，在消費者保護角度，上述二者孰輕孰重還未有定論。

如果要精準分析認定數據壟斷中的市場支配力量，需要深入數據收集、存儲、利用等各環(huán)節(jié)分析數據于市場支配力量的關聯。

3 破除數據壟斷實踐困境的路徑研究

3.1 確定與數據相關的市場力量識別標準

在反壟斷規(guī)制實踐中，判斷一個平臺企業(yè)是否存在數據壟斷的違法行為，首先需要判定一個企業(yè)是否具備市場支配力量，能夠操縱市場內的產品價格并排除其他競爭者進入市場，而在與數據相關的反壟斷規(guī)制中的市場力量判定中數據處于關鍵位置。盡管數據具有網絡效應和正向反饋效應有可能增強平臺企業(yè)的市場支配地位，但不能過高的估計數據的網絡效應和反饋效應對企業(yè)市場支配力量的作用。平臺用戶的增加也可能導致平臺出現擁堵或者讓用戶數據隱私陷入危險導致用戶流失，而數據的聚集也可能使平臺提升產品的質量，提升消費者的利益，形成良性的競爭。

傳統的反壟斷分析框架中以市場份額作為認定標準，在數據壟斷中需要重視數據在市場力量的認定中的作用，準確判斷數據在平臺企業(yè)競爭中發(fā)揮的作用，數據本身對企業(yè)的市場力量不是出于決定性地位，企業(yè)對于收集的用戶數據進行加工和利用才是企業(yè)競爭優(yōu)勢的體現。如果要精準分析認定數據壟斷中的市場支配力量，需要深入數據收集、存儲、利用等各環(huán)節(jié)分析數據于市場支配力量的關聯。首先，獲取數據的能力是初創(chuàng)企業(yè)進入市場最缺乏的，而數據存儲能力決定了數據獲取的規(guī)模和范圍，因此可以成為認定市場力量的重要因素。其次，數據的收集和存儲都只是基礎而并非關鍵，數據發(fā)揮作用的關鍵在于數據的利用和處理的技術和能力。一般來說，企業(yè)收集數據需依賴數據設備、算法能力要對其進行加工處理，數據寡頭企業(yè)也是能夠有效處理數據才能發(fā)揮數據的優(yōu)勢作用。最后，企業(yè)開放、共享數據的環(huán)節(jié)對于認定企業(yè)是否具有占有和控制市場的力量至關重要，如果該項數據決定了新進企業(yè)能否跨越市場壁壘，企業(yè)選擇共享數據則能擺脫數據壟斷的嫌疑。

3.2 完善數據的流通與分享遏制數據壟斷

目前，針對平臺企業(yè)拒絕他人介入數據的行為是否涉嫌濫用市場支配地位妨礙競爭，從根本上來看，問題在于企業(yè)是否接受數據的可流通性和可攜帶性以及數據的共享規(guī)則尚未明確，可以通過必要數據原則的構建確保關鍵數據的流通性。由于用戶的多邊性和數據的流動性，數據本身很難適用必需設施原則，特定數據資源仍為壟斷企業(yè)所掌握，盡管存在相似的數據，但不同的數據信息之間存在不同的功能。初創(chuàng)企業(yè)缺乏進入市場必要的數據要素，可以通過引入必需設施原則對數字平臺濫用數據壟斷優(yōu)勢實施的拒絕交易等壟斷行為加以規(guī)制。

引入必需設施原則在數據反壟斷中的適用，可能面臨市場競爭、消費者權益以及技術創(chuàng)新等方面的兼顧與平衡的問題，因此必須要嚴格限制必需數據原則的適用。首先，引入必要數據原則的前置條件是平臺企業(yè)拒絕他人接入數據的行為構成濫用市場支配地位，數據平臺企業(yè)利用其數據優(yōu)勢形成市場進入壁壘，初創(chuàng)企業(yè)進入平臺缺乏關鍵的要素無法進入市場，是適用必需數據原則的前提條件。其次，即便企業(yè)持有的數據是初創(chuàng)企業(yè)進入市場的關鍵要素，能夠形成市場壁壘，也應該要求其他平臺企業(yè)和經營者無法通過其他途徑獲取數據，也就是說必需數據原則要求數據是排他性占有并且不可替代的。此外，如果適用必需數據原則存在數據隱私泄露的風險，造成平臺企業(yè)用戶利益受損或者共享數據會造成企業(yè)利益受到嚴重損害，則不能要求企業(yè)強制分享數據。最后，嚴格審查其他經營者要求平臺企業(yè)共享的數據類型，一般來說，平臺企業(yè)不應該拒絕原始的數據的共享，而對于平臺企業(yè)通過大量資金和高科技技術對數據進行加工處理形成的衍生數據往往不能強制其共享，否則將會背離數據共享的初衷，損害市場的競爭秩序。

3.3 數據隱私納入反壟斷法分析框架

盡管將數據隱私納入反壟斷范疇會存在諸多的困境和難點，但是數據隱私的反壟斷法規(guī)制有其必要性。數據隱私保護是消費者利益的重要組成部分，不同互聯網平臺之間的競爭不僅是價格競爭、質量競爭，隱私保護也將成為產品質量的一個重要關口。尤其在免費模式下價格競爭的失效，包含數據隱私的質量競爭是反壟斷執(zhí)法的必要路徑。盡管存在諸多私法領域的數據隱私保護立法，但是主要是從數據安全和事后救濟的角度展開規(guī)制，而數據隱私一旦泄露事后處罰往往于事無補，必然需要以事前監(jiān)管為核心的反壟斷執(zhí)法來解決市場結構失衡的數據隱私安全問題。

為了將數據隱私保護納入反壟斷執(zhí)法機構的范疇，首先必須要對反壟斷法進行數字經濟時代的重構，將隱私保護納入反壟斷的立法目的和執(zhí)法體系，數據隱私作為質量競爭的關鍵模塊，理所應當納入反壟斷法的立法價值體系中。其次，數據隱私保護反壟斷規(guī)制應當重塑反壟斷的執(zhí)法理念和機制，對反壟斷規(guī)制數據隱私保護進行事前、協同和激勵的監(jiān)管路徑，反壟斷法中的經營者集中審查模式可以為數據隱私保護事前審查提供完善的手段。同時數據隱私保護可以引入全社會的協同監(jiān)督，激勵企業(yè)提升數據隱私保護。最后，需要平衡和數據隱私保護與數據流通性價值的關系。數據隱私保護可能會阻礙數據的流通和共享，但是無論是消費者的利益還是整個行業(yè)的發(fā)展都需要兼顧，利益沖突之下，需要尋求一種解決方式。一方面，確保平臺企業(yè)收集和使用的數據限制在消費者明確同意的范疇內進行，以數據收集最小化為原則，平臺企業(yè)在滿足企業(yè)發(fā)展需求時應當盡量少的收集用戶數據，并且不能實施超出消費者授權同意范圍的數據利用行為。另一方面，數據隱私保護不能成為企業(yè)限制數據流通的借口，平臺企業(yè)收集和利用用戶數據需要保障數據主體對該數據的攜帶權利和查閱權利，用戶有權決定將數據授權給其他平臺而不受任何干涉。

數據隱私作為質量競爭的關鍵模塊，理所應當納入反壟斷法的立法價值體系中。

4 結束語

數據作為互聯網經濟中影響企業(yè)競爭優(yōu)勢的關鍵要素，由于數據壟斷可能造成消費者權益受損、公平競爭的市場環(huán)境以及企業(yè)的創(chuàng)新活力喪失等風險，研究數據壟斷問題至關重要。從理論上對于數據權屬不明、數據的排他性爭議、用戶的多邊性受限以及數據安全阻礙數據流通等問題的分析，論證了數據壟斷命題的真實性和必要性。在數據反壟斷執(zhí)法實踐中，解決數據要素在市場支配力量的判斷作用、引入必要數據原則推動數據共享以及數據反壟斷的數據隱私保護問題，從理論和實踐兩個層面破除數據壟斷的理論爭議和實踐困境。■