孫海濤，周奇锜

（河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210098）

一、引言

防范化解金融風(fēng)險特別是防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險，是金融工作的根本性任務(wù)。為促進法治經(jīng)濟有序發(fā)展，避免系統(tǒng)性金融風(fēng)險，實現(xiàn)國家金融安全，2019年新修訂的《證券法》宏觀上以“寬進嚴(yán)罰”的思想為指導(dǎo)，微觀上通過裁量區(qū)間上下限的調(diào)整宣示了證券監(jiān)管機構(gòu)在財產(chǎn)罰方面的自由裁量權(quán)。在實際效能方面，當(dāng)前證券監(jiān)管的難點不在于識別和懲罰，而在于把握罰沒數(shù)額的量化尺度?；貧w法學(xué)理論的邏輯，從法的規(guī)范作用和社會效果兩個維度看，證券處罰裁量過失引發(fā)的社會問題應(yīng)由專業(yè)化、法治化、系統(tǒng)化的體系予以規(guī)制。在市場經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展的背景下，根據(jù)市場治理現(xiàn)代化、法治化的要求，為證券監(jiān)管權(quán)力劃出理性的邊界并構(gòu)成閉環(huán)，進而將被環(huán)繞的中間區(qū)域建設(shè)成支持實體經(jīng)濟發(fā)展的證券市場，是證券監(jiān)管執(zhí)法努力的方向。

二、證券處罰裁量的解構(gòu)與困境

（一）裁量活動的法理和實務(wù)解構(gòu)

證券處罰的手段大致分為聲譽罰、行為罰和財產(chǎn)罰。聲譽罰和行為罰目標(biāo)明確，前者的目的在于通過降低相對人社會聲譽的方式向市場通告關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險，后者則旨在禁止違法主體在未來相當(dāng)長的期間內(nèi)破壞市場秩序，二者都受到“法有特別規(guī)定才適用”的合法性約束。監(jiān)管機構(gòu)對此強于定性而弱于定量，更偏向于附帶裁量外觀的羈束行政行為。

與前兩者迥異的是財產(chǎn)罰的量化屬性。以沒收和罰款為主要手段的財產(chǎn)罰，其功能在于對相對人財產(chǎn)性利益的剝奪。在法理邏輯上，沒收不具有懲罰性，其旨在恢復(fù)社會財產(chǎn)分配的合理狀態(tài)。罰款則起到懲戒作用，它以財產(chǎn)剝奪的形式迫使相對人喪失對合法財產(chǎn)的占有，進而降低其生活質(zhì)量和社會財富地位。在個案執(zhí)法中，沒收部分涵攝相對人違法所得后便不再擴張，監(jiān)管機構(gòu)能夠自由裁量的部分以罰款為主，其往往基于沒收部分的倍數(shù)產(chǎn)生量變。因此，以沒收為基數(shù)產(chǎn)生的罰款數(shù)額是監(jiān)管機構(gòu)自由裁量的唯一變量。式（1）直觀地展現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)裁量權(quán)力的行使形式：

（二）裁量困境的表現(xiàn)形式

1.實體正義的裁量困境

處罰數(shù)額作為負擔(dān)行政行為的主要外觀，其直觀性、確定性和量化屬性是客觀分析監(jiān)管執(zhí)法適當(dāng)性的窗口。為對監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法強度進行衡量，參照張舫和李響（2016），本文進一步構(gòu)建了式（2）的執(zhí)法強度指標(biāo)：

在宏觀層面，通過對證監(jiān)會在2006-2014年期間作出的1303封行政處罰決定書進行統(tǒng)計，張舫和李響（2016）的結(jié)果表明，證監(jiān)會在該執(zhí)法周期內(nèi)對證券違法行為的平均執(zhí)法強度為26.6（見表1）。

表1 2006-2014年證券財產(chǎn)罰執(zhí)法強度指數(shù)統(tǒng)計表

進一步延長樣本區(qū)間發(fā)現(xiàn)，在2015-2018年之間，證監(jiān)會罰沒數(shù)額總體呈現(xiàn)攀升態(tài)勢（見表2），2015年的罰沒收入超過此前10年罰沒總和的1.5倍。2019年《證券法》修訂后，證監(jiān)會執(zhí)法數(shù)額和辦案數(shù)量雖略有下降，但大額罰沒大幅提升。2021年證監(jiān)會開出了8張數(shù)額過億的罰單。根據(jù)應(yīng)松年和馮?。?021）的統(tǒng)計，近年罰沒個案均值已從2000萬元上升到3300萬元以上。

表2 2015-2020年證券案件罰沒數(shù)額統(tǒng)計表

在微觀個案中，以孔某案①詳見中國證券監(jiān)督管理委員會山西監(jiān)管局行政處罰決定書 晉〔2021〕1號。和劉某案②詳見中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局行政處罰決定書 滬〔2022〕3號。為例?？啄硲{借內(nèi)幕信息違法獲利518萬元，被處以違法所得3倍的罰款。但在劉某案中，行為人劉某通過獲知內(nèi)幕信息，以控制他人賬戶的行為違法獲利5464萬元，被處以1倍于違法所得的罰款。兩案同屬內(nèi)幕信息交易案件，區(qū)別在于劉某雖進一步構(gòu)成借用賬戶操縱市場的違法行為，但其罰款裁量倍數(shù)卻更低。在復(fù)雜的實務(wù)情境中，監(jiān)管機構(gòu)的自由裁量無可爭議，堅持政策導(dǎo)向的監(jiān)管思維也無可厚非，但個案執(zhí)行中不同的裁量結(jié)果卻在一定程度上淡化了執(zhí)法的嚴(yán)謹性，部分忽視了裁量邏輯的一貫性，也潛在地增加了證券交易活動的行為成本。

2.程序正義的裁量困境

在蘇某案③詳見北京市高級人民法院〔2018〕京行終445號行政判決書。中，證監(jiān)會認定蘇某在買賣某公司股票過程中構(gòu)成內(nèi)幕交易，罰沒蘇某共計1.3億元人民幣。蘇某對證監(jiān)會作出的處罰決定持反對態(tài)度，認為自身行為是正常的市場交易活動，不構(gòu)成違法也不涉及犯罪。本案經(jīng)北京市高級人民法院審理，最終判決證監(jiān)會因處罰裁量過程事實依據(jù)不清、裁量程序違法等緣由敗訴。立足判決書，案件的爭議明確指向裁量程序。第一，內(nèi)幕信息知情人存在的真實性爭議。抗辯中證監(jiān)會認為違法事實的認定屬于自身裁量范疇，但自立案伊始到高院終審判決，其并未聯(lián)系到內(nèi)幕信息知情人殷某，亦未證明內(nèi)幕信息交流形式的真實性。第二，證監(jiān)會拒絕就作為裁量依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證。原則上，關(guān)鍵證據(jù)應(yīng)通過處罰決定書的方式公布，用以增強處罰的正當(dāng)性并說明裁量的適當(dāng)性。拒絕質(zhì)證在一定程度上也可能反映出證監(jiān)會對裁量程序在司法審查階段的不自信。第三，裁量程序及裁量技術(shù)爭議。針對蘇某對罰沒金額裁量依據(jù)提出的疑議，證監(jiān)會回復(fù)稱該案罰沒金額是根據(jù)慣用的計算方法得出，但始終未給出具體的計算方式和過程說明。

3.部門法銜接的裁量困境

2021年，證監(jiān)會共辦理案件609起，其中典型重大違法案件163起，向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件及線索共計177項，其余案件因監(jiān)管裁量權(quán)率先做出判斷而未進入司法環(huán)節(jié)。在胡某案④詳見中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定書〔2021〕127號。中，胡某憑借非法控制的27個股票賬戶，以集中買入、大單申報拉升股價的形式，利用對倒、虛假申報、盤中封漲停、盤中拉抬、反向交易的具體手段在15個交易日內(nèi)實施操縱股市的非法行為。據(jù)證監(jiān)會調(diào)查，違法相對人日均交易數(shù)量占該股市場成交量的20.08%，最后一日占比達31%，案件關(guān)涉違法所得970萬元，最終罰沒3882萬元。胡某案不僅構(gòu)成2005年《證券法》第77條和第203條（2019年《證券法》第55條和第192條）所述操縱證券市場的行為，而且也滿足《刑法》第182條、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條及第2條第7款規(guī)定的操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成要件。根據(jù)2005年《證券法》186條（2019年《證券法》178條）的規(guī)定，本案應(yīng)依法移交司法機關(guān)辦理。但是證監(jiān)會未在行政處罰決定書中提及案件進入司法程序的情況，也未在政府信息公開欄目中公布案件的移送信息。

在我國證券監(jiān)管財產(chǎn)強制制度的應(yīng)然設(shè)計中，行政財產(chǎn)罰和刑事財產(chǎn)刑應(yīng)做到在運用上并行不悖、相互協(xié)調(diào)、分工明確、銜接有度，其各自的獨立運用價值也應(yīng)受到執(zhí)法機構(gòu)在實體、程序兩個方面的尊重。立足國家治理現(xiàn)代化的建設(shè)目標(biāo)，秩序治理要求執(zhí)法主體在保證自身首次判斷權(quán)自治的情況下兼顧其他部門法。

三、裁量困境的成因分析

（一）立法預(yù)留較大裁量空間

在制度的應(yīng)然設(shè)計中，處罰決定應(yīng)基于主客觀一致和比例原則作出，選擇縱深較大的處罰規(guī)則容易造成對裁量權(quán)的限制不足（張紅，2020）。2019年《證券法》雖然沿用了傳統(tǒng)的數(shù)距式、倍數(shù)式以及混合式處罰形式，但是處罰金額的上下限和變量倍數(shù)都有較大幅度增長。廣闊的裁量范圍為情境的或然性預(yù)留了發(fā)揮空間，但也應(yīng)關(guān)注執(zhí)法精度的需求。

在實際應(yīng)用中，首先，作為裁量權(quán)力的一種，裁量空間規(guī)定得過于寬泛，尺度偏大，裁量結(jié)果容易因執(zhí)法者監(jiān)管風(fēng)格、心理活動、個人偏好、執(zhí)法水平、裁量技術(shù)等主客觀因素的影響而畸輕畸重。其次，根據(jù)行政自治主義，監(jiān)管主體能夠自主衡量授權(quán)法范圍內(nèi)用權(quán)尺度。由于過程行政信息的不公開性、執(zhí)法人員的不固定性，案件的裁量也容易造成“同案異罰”或者類案分歧。最后，作為行政處罰雙罰制創(chuàng)新應(yīng)用的局部領(lǐng)域，自然人是證券處罰中最主要的規(guī)制主體之一，大額處罰雖然在一定程度上震懾了部分市場主體，但是卻對另一部分明知自身無法負擔(dān)處罰數(shù)額卻渴求市場回報的自然人作用有限（應(yīng)松年和馮健，2021）。實際上，寬泛的處罰區(qū)間所引申的裁量自由潛在忽視了對相對人客觀承受能力和潛在心理活動的考量，畢竟不確定的法律責(zé)任并不完全導(dǎo)向抑制主觀犯意，同樣也可能催生“賭徒心理”。換言之，執(zhí)法判斷只有滿足目的適當(dāng)、行為必要、手段衡量的要求，所獲得的監(jiān)管利益才能真正切合證券市場監(jiān)管規(guī)制的需要。

（二）監(jiān)管執(zhí)行可能誤解裁量授權(quán)初衷

法定處罰區(qū)間的真正功能不限于授予行政自治權(quán)，其理性價值亦旨在給予執(zhí)法機關(guān)判斷選擇權(quán)。裁量的價值不僅在于彰顯實體正義的真實意涵，裁量的選擇環(huán)節(jié)也是程序之治構(gòu)建的過程。但在實踐中，監(jiān)管執(zhí)行可能出現(xiàn)誤解栽量授權(quán)初衷的情況。

第一，監(jiān)管執(zhí)法一方面可能將裁量權(quán)力簡單地理解為在法定區(qū)間內(nèi)的自主決定，另一方面也可能相對忽視了裁量縱深延展對精準(zhǔn)執(zhí)法的選擇和包容價值。傳統(tǒng)學(xué)說認為執(zhí)法的處斷權(quán)既已滿足合法性外觀就應(yīng)當(dāng)被承認（奧托，2002）。但作為權(quán)力行使的環(huán)節(jié)，裁量并非行政滿足合法性要件的自由決定，它是行政主體立足合理性、程序正當(dāng)性原則在合義務(wù)和受法之約制范圍內(nèi)的率先選擇和而后判斷（城仲模，1997）?！蹲C券法》法律責(zé)任部分規(guī)定了證監(jiān)會實施監(jiān)管行為的條件、范圍、方式、措施等內(nèi)容，通過設(shè)定區(qū)間、頂格上限、最低數(shù)額的方式，立法力求避免執(zhí)法的絕對過輕和絕對超重。

第二，處罰決定書普遍以“依據(jù)《證券法》第某條作出處罰”的理由量罰，除此以外并未披露更多的判斷過程。根據(jù)國家治理現(xiàn)代化的導(dǎo)向，實體正義作為裁量活動高級階段的產(chǎn)物不可能一蹴而就，裁量的程序之治負擔(dān)著為精準(zhǔn)執(zhí)法探索生存空間的責(zé)任。立足執(zhí)法“穩(wěn)、準(zhǔn)、狠”的優(yōu)勢，處罰決定迥異于羈束行政的特點就在于需要根據(jù)客觀個性在共性的范圍內(nèi)選擇，其后果依賴事實解析、價值衡量以及完備邏輯的證成。監(jiān)管主體堅持正當(dāng)程序亦是通過自我說服消解社會質(zhì)疑。此外，即使裁量程序的本質(zhì)在于向更高級別的行為精度靠攏，也依舊允許某些偏移和細微謬誤的存在，因為細小的處理瑕疵難以完全杜絕。

（三）行政裁量與司法謙抑性之間尚未達成平衡

當(dāng)下執(zhí)法中存在的刑事問題行政終局和行政罰款代位刑事罰金刑的傾向源于理論和現(xiàn)實兩個維度。第一，在理論層面，從行政處罰脫胎于刑事罪輕主義的淵源來看，行政罰款和罰金刑的差異僅在法律部門、執(zhí)行機關(guān)以及標(biāo)的行為的社會危害程度這三個方面，其粘連屬性在一定程度衍生了行刑交叉領(lǐng)域的性質(zhì)裁量爭議。此外，現(xiàn)行《刑法》和《證券法》為公權(quán)的選擇分歧提供了依據(jù)。例如《刑法》第180條和《證券法》第191條都對內(nèi)幕交易作出了規(guī)定。無論是行政機關(guān)將案件移送司法程序還是自行終局處置，在成文法上都于法有據(jù)。

第二，在實務(wù)層面，同樣存在三條分析進路。首先是行政的首次判斷權(quán)問題，在證券監(jiān)管的領(lǐng)域則具體表現(xiàn)為證監(jiān)會及其派出機構(gòu)的在先立案。證監(jiān)會對處罰標(biāo)的的定性、定量、是否達到移送標(biāo)準(zhǔn)擁有較大的判斷選擇權(quán)，在監(jiān)管格局中很容易出現(xiàn)行政強勢的現(xiàn)象。目前存在于實務(wù)中的問題包括但不限于有案難移、有案不移和以罰代刑。其次，《刑法》作為公民社會的最終保障體現(xiàn)出應(yīng)然謙抑屬性。刑罰的審慎應(yīng)用使得司法對刑事責(zé)任的證成在法律部門的交叉領(lǐng)域保持消極姿態(tài)（倪震，2019）。其原因不僅是司法部門辦案壓力較大和專司該域的證券執(zhí)法機構(gòu)具備專業(yè)性優(yōu)勢，而且刑事部門的每一次決斷都會通過強制上網(wǎng)制度作為判例供社會參閱，司法判決的標(biāo)桿性使得刑事部門通常傾向于相關(guān)問題的民事或行政解決（宋英輝和曹文智，2015）。最后，金融創(chuàng)新和金融犯罪之間存在易轉(zhuǎn)換性，刑事部門因自身業(yè)務(wù)水平、專業(yè)技術(shù)的內(nèi)在因素和市場反應(yīng)、資本市場發(fā)展等外部因素，對牽涉甚廣、情況復(fù)雜的證券違法案件主觀上更趨向于求助專業(yè)機構(gòu)。

四、裁量基準(zhǔn)解決裁量困境的理論廓清

（一）證券處罰裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)合法性

1.證券處罰裁量基準(zhǔn)的法理邏輯

裁量基準(zhǔn)是指行政主體在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的裁量范圍內(nèi)，對具體違法行為的情節(jié)進行細化、量化以確定是否進行處罰、給予何種處罰以及給予何種幅度處罰的依據(jù)。當(dāng)前，境外證券監(jiān)管機構(gòu)在既存法律框架內(nèi)構(gòu)建針對證券處罰裁量控權(quán)的裁量基準(zhǔn)制度已十分普遍。無論是德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局創(chuàng)制的《證券交易法行政罰款指南》（WPHG Administrative Fine Guidelines），還是我國香港證監(jiān)會制定的《證監(jiān)會紀(jì)律處分罰款指引》，均對我國裁量基準(zhǔn)制度的建設(shè)具有借鑒意義。

出于法治所需，應(yīng)對我國證券處罰裁量基準(zhǔn)的產(chǎn)生邏輯予以明確。在裁量的法授權(quán)上，2021年修訂的《行政處罰法》第34條新增了行政機關(guān)設(shè)定裁量基準(zhǔn)的規(guī)定。作為行政處罰的具體應(yīng)用場景，在證券監(jiān)管領(lǐng)域設(shè)定裁量基準(zhǔn)對行政執(zhí)法機構(gòu)而言是一種合乎法治程序要求和行政理性的法定努力義務(wù)（王貴松，2016）。在部門法內(nèi)部，裁量活動同樣是行政法的精髓，《證券法》法律責(zé)任部分的行政強制、高度裁量屬性亦強調(diào)證券執(zhí)法裁量的控權(quán)保民需求，在證券市場以功能主義的視角推行規(guī)則之治是大勢所趨。

2.技術(shù)化裁量基準(zhǔn)的域內(nèi)需求和域外鏡鑒

法治的技術(shù)趨勢是治理能力現(xiàn)代化過程中形式理性及其所引領(lǐng)的市場經(jīng)濟的必然結(jié)果（王靜，2022）。針對類型化處罰依據(jù)來源案件的處理，應(yīng)當(dāng)明確的是“同案同罰”和“類案類罰”所代表的平等對待原則和正當(dāng)程序價值。在對同案、類案的處斷中，裁量標(biāo)準(zhǔn)的體系性、裁量技術(shù)的公開性、裁量程序的正當(dāng)性是保證類型化行為處斷適當(dāng)?shù)娜齻€要素?！蹲C券法》修訂后，有關(guān)適當(dāng)性的三個因素并未得到補充，市場秩序的恢復(fù)仍缺少一套針對逐利行為分級的客觀體系。

從實用主義角度，域外證券治理經(jīng)驗具有一定的借鑒價值。例如德國《證券交易法行政罰款指南》旨在給予執(zhí)法者程序方面的指引，其任務(wù)是細化行為層級并以書面形式確定責(zé)任效果，通過抑制違法意圖，達到社會反應(yīng)的主客觀最佳值。我國證券行業(yè)起步較晚，蓬勃發(fā)展的資本市場仍未形成相應(yīng)的治理輔助架構(gòu)。故本土化的證券處罰裁量基準(zhǔn)可考慮吸收借鑒以下因素：第一，依據(jù)處罰法定原則確定違法處罰金額，裁量基準(zhǔn)只是一種行政規(guī)則內(nèi)部效力的體現(xiàn)。第二，負擔(dān)行政行為的裁量基準(zhǔn)的最大約束性邊界在于常規(guī)的制約而不在于要求執(zhí)法機構(gòu)絕對的服從，其應(yīng)當(dāng)具有一定的預(yù)測功能和前瞻性作為對個案和預(yù)外的補充。第三，證券處罰裁量基準(zhǔn)是對行政平等對待原則的追求，一方面是針對單位和個人進行具體評估，另一方面是相對意義上的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

（二）裁量基準(zhǔn)有助于實現(xiàn)行政和刑事的有序銜接

在公法的發(fā)展歷程之中，行政處罰是刑罰概念限縮的產(chǎn)物，行政處罰本質(zhì)上是秩序罰，在裁量層面難免與刑罰判斷存在分歧。在裁量基準(zhǔn)的語境里，擁有首次判斷選擇權(quán)的監(jiān)管機構(gòu)，通過標(biāo)準(zhǔn)化自制守則為部門法程序銜接提供指引，運用裁量基準(zhǔn)的細化情節(jié)對違法行為分層，達到行政和刑事客觀區(qū)分的目的。監(jiān)管機構(gòu)從數(shù)額、行為后果、主觀惡性等變量修正層面出發(fā)，只要滿足“事實清楚、證據(jù)確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)就移送司法部門。

長期以來中國證券領(lǐng)域責(zé)任承擔(dān)存在“兩頭輕、中間重”的現(xiàn)象，即強調(diào)行政責(zé)任。而刑事、民事責(zé)任的制約作用較弱。證券違法成本的衡量應(yīng)充分考慮不同類型責(zé)任間的整體性、區(qū)分性，違法成本的衡量應(yīng)當(dāng)由整個法律體系共同操作規(guī)制。通過裁量基準(zhǔn)，雖無法完全杜絕執(zhí)法處斷的誤差，但處罰決定人員卻也只能在本格次的裁量基準(zhǔn)中選擇，不能突破規(guī)定尺度。明確的裁量界限使得執(zhí)法者喪失了超高額處斷的依據(jù)和行政獨斷的底氣，并不得不依據(jù)控權(quán)程序?qū)⒕唧w的案件劃分至不同的部門法調(diào)整區(qū)域。裁量基準(zhǔn)成為司法程序啟動的行政執(zhí)行承諾。

（三）裁量基準(zhǔn)作為權(quán)利和權(quán)力救濟的手段

1.裁量基準(zhǔn)通過權(quán)力自我約束救濟相對人權(quán)利

綜上所述，256排螺旋CT冠脈成像在冠心病診斷中診斷準(zhǔn)確率極高，并具安全性高、操作簡單可以反復(fù)操作的特點，應(yīng)在臨床中廣泛應(yīng)用。

裁量基準(zhǔn)限縮了“法不可知”的潛在運作空間，通過率先為程序中行政處理的內(nèi)部前置認定范圍劃定紅線，緩解了相對人對執(zhí)法效果“威不可測”的不信任。在對執(zhí)法的復(fù)議或者訴訟中，無論是行政主體還是相對人都可以借此證明處罰活動的合理性或不適當(dāng)性。出于文本性質(zhì)，裁量基準(zhǔn)不僅是立足于內(nèi)部道德義務(wù)的“用權(quán)手冊”，長遠看來同樣是行政機關(guān)作出的權(quán)力承諾。特別是承擔(dān)給付責(zé)任的弱勢相對人在公力救濟中援引裁量基準(zhǔn)有理可循。通過獲取裁量基準(zhǔn)所代表的權(quán)力約定，相對人能夠?qū)ΡO(jiān)管決斷的合理性提出質(zhì)疑，并以行政主體違背誠實守信原則為由，主張保護信賴?yán)妫üS，2017）。

2.以裁量基準(zhǔn)作為公權(quán)的自行救濟

執(zhí)法人員在面對相對人時屬于強勢一方，但是在面對關(guān)涉自身政治地位和經(jīng)濟收支的行政追責(zé)時卻處于弱勢地位。根據(jù)《公務(wù)員法》第63條，國家機關(guān)工作人員自我救濟的方式包括陳述、申辯，其價值是公務(wù)員對執(zhí)法行為適當(dāng)性的自證。對于執(zhí)法者而言，自證合法性難度不大，但難以言明的是決斷效果符合比例原則。針對執(zhí)法者的自我救濟需求，裁量基準(zhǔn)一方面能夠為公權(quán)的自辯提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，其作為執(zhí)法者的事先權(quán)責(zé)通告，符合監(jiān)督與救濟原則的要求。即使處罰決定書未對裁量結(jié)果的構(gòu)成詳細說明，但是只要符合裁量基準(zhǔn)設(shè)定的基本情形，并在考慮具體情節(jié)的基礎(chǔ)上能與效果格次基本對應(yīng)，那么執(zhí)法瑕疵也應(yīng)得到合理諒解。裁量基準(zhǔn)的救濟價值之一旨在為公務(wù)員群體提供抗辯行政處分的依據(jù)，并在處理權(quán)力、權(quán)利平衡的層面為公務(wù)員群體提供技術(shù)性用權(quán)指導(dǎo)和救濟補充。

（四）裁量基準(zhǔn)滿足雙罰制度應(yīng)用的需求

在裁量的話語體系里，雙罰制度包括兩個基礎(chǔ)價值：責(zé)任自負原則和過罰相當(dāng)。前者是雙罰制度的裁量基點，后者是執(zhí)法者對法律理性的把握，二者各有側(cè)重。責(zé)任自負原則要求執(zhí)法機構(gòu)從客觀角度，通過對危害和致害行為的識別找出真實責(zé)任主體，使單位免于承擔(dān)成員個人行為的替代責(zé)任，也力求避免錯誤追究無過錯行為人的行政責(zé)任。作為程序裁量的開端，基準(zhǔn)文本的要件判斷是法治裁量之始（鄭春燕，2007），一方面用裁量基準(zhǔn)所確定的情節(jié)細化指標(biāo)幫助界定法律責(zé)任的承擔(dān)主體，另一方面以裁量基準(zhǔn)的技術(shù)控權(quán)性迫使監(jiān)管機構(gòu)對責(zé)任主體區(qū)分對待。針對處罰決定書對成員責(zé)任籠統(tǒng)描述的普遍現(xiàn)象，裁量基準(zhǔn)通過各自責(zé)任的構(gòu)成基礎(chǔ)，區(qū)分出成員行為的獨立性和依附性。通過技術(shù)裁量的預(yù)設(shè)，執(zhí)法者整體上既尊重危害結(jié)果的統(tǒng)一性，又考慮到責(zé)任主體在裁量區(qū)間、承擔(dān)方式、裁量依據(jù)來源上的差異性。

過罰相當(dāng)?shù)牟昧坑^包括裁量結(jié)果的適當(dāng)以及不二罰。在單位違法的領(lǐng)域容易滋生違法自然人對雙罰制違反不二罰主義的疑惑，一方面是質(zhì)疑處罰行為的重復(fù)性，另一方面是質(zhì)疑財產(chǎn)罰反復(fù)的盈利性。在行政規(guī)制的大多數(shù)領(lǐng)域，法人人格的擬制獨立吸收了單位成員的人格意義，法人作為單位違法的唯一責(zé)任主體，行政只實施單罰。但是回歸證券監(jiān)管的雙罰制度，單位法人和單位成員的雙主體構(gòu)成在法理上通過雙重構(gòu)造論，客觀反映成員個人在單位違法中的主觀性、獨立性，其雙重構(gòu)造明確了金融監(jiān)管的雙罰本質(zhì)就是嚴(yán)厲打擊個人在組織中的能動行為。以裁量基準(zhǔn)作為公民、法人或者其他組織的預(yù)知和接受中介，是破除對雙罰制違背不二罰原則的制度性回應(yīng)和誤會的消解方式。通過裁量基準(zhǔn)的公示為相對人提供具有預(yù)測價值的參考清單，權(quán)力的邊界被公開文本向全社會通告，形成官民之間的成文契約。通過對雙罰中各自法律后果的陳述，以預(yù)告的方式平行解析了單位和成員分開處罰的同一基礎(chǔ)事實，一定程度消解了責(zé)任主體對雙罰中單一情節(jié)的區(qū)分處理違背不二罰原則的質(zhì)疑。

五、證券領(lǐng)域裁量基準(zhǔn)的法治化構(gòu)造

（一）證券處罰裁量基準(zhǔn)的客觀形式體系

在證券處罰的領(lǐng)域，裁量基準(zhǔn)的執(zhí)法延伸定位較為明朗。首先，裁量基準(zhǔn)并未為公民創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利、義務(wù)，其旨在于具體執(zhí)行中對立法意圖、立法目標(biāo)作出釋明（王錫鋅，2008）；其次，裁量基準(zhǔn)具有行政權(quán)威賦予的規(guī)范效力和適用效力，這種效力首先對內(nèi)作用，而后在執(zhí)法活動中進一步引申至相對人（Strauss，1992），其與抽象行政行為直接效力外部性的要求相悖（熊樟林，2019）。最后，如果將裁量基準(zhǔn)歸入行政立法，證監(jiān)會就必須嚴(yán)格遵循處罰法定原則，無法在特殊情況下例外處理（王留一，2018），這與裁量選擇的“應(yīng)變”初衷相違背，也不利于預(yù)外情節(jié)的精準(zhǔn)治理。此外，裁量基準(zhǔn)制定程序的內(nèi)部化和過程行政行為屬性又在欠缺民主程序的角度否定了自身的立法屬性，故在證券執(zhí)法的領(lǐng)域，裁量基準(zhǔn)應(yīng)立足行政規(guī)范性文件的地位。

（二）證券處罰裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造

裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造基于行政裁量的法理構(gòu)成，基于“統(tǒng)一裁量觀”構(gòu)建的“情節(jié)—效果”模型回應(yīng)了市場對裁量依據(jù)和裁量決定的猶疑。裁量過程從程序流轉(zhuǎn)的角度區(qū)分為“調(diào)查分析的判斷情節(jié)”和“合議決定的效果選擇”。

1.處斷程序的判斷情節(jié)

在行政決定中，滿足裁量客觀需要的情節(jié)判斷是法定構(gòu)成要件之外的各種主客觀事實的總和。實踐中往往對事實情節(jié)的判斷最為復(fù)雜繁瑣，其根源在于缺少效力完備、理由充分、兼顧法理的衡量標(biāo)準(zhǔn)，一般表現(xiàn)為決斷權(quán)力與解釋義務(wù)之間的矛盾。解釋義務(wù)是對裁量依據(jù)的認定和界定，是指向不同效果格次的事實來源。對情節(jié)予以細化的技術(shù)預(yù)設(shè)，旨在避免對案情解讀的不客觀。

高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利救濟要求執(zhí)法技術(shù)共同進步。在美國，司法審查階段時SEC即使具備證據(jù)優(yōu)勢，只要處罰理由未滿足充分標(biāo)準(zhǔn)，該案涉情節(jié)仍需得到反復(fù)剖析以證明無法選擇更輕的處罰決斷（馬嘯宇，2021）。我國司法審查雖不包括過程行政行為，但是為說理依據(jù)增加規(guī)定情節(jié)分級的指引卻也利于雙方救濟。最初的任務(wù)是為處罰依據(jù)選擇基礎(chǔ)的類型特征，譬如先行確定基本事實是內(nèi)幕交易還是虛假記載，其認定基于法條歸納的一般要件；其次是通過分析主客觀因素，在已確定的類型區(qū)間內(nèi)初步選擇，并為之后的效果選擇提供支持。歸納類型化行為情節(jié)的目的在于節(jié)約執(zhí)法者對同案或類案定性判斷的時間成本和初始誤差，并且能夠幫助執(zhí)法者提前圈定合議范圍，避免過大的定量分歧。

2.合議決定的效果選擇

相較情節(jié)判斷可能涉及法律保留的問題，效果格化的實踐范圍囿于上位法的授權(quán)，自始便排除了來自正當(dāng)性的非議（周佑勇，2014）?，F(xiàn)階段效果選擇有三種模式以供參考：經(jīng)驗評估、尋找基礎(chǔ)值、數(shù)學(xué)方法。經(jīng)驗評估方法是從執(zhí)法樣本中總結(jié)出普遍性的裁量參考并予以歸納的經(jīng)驗匯編。尋找基礎(chǔ)值模式則是執(zhí)法者根據(jù)案情預(yù)估法授權(quán)范圍內(nèi)的基點，再根據(jù)調(diào)查反饋繼續(xù)加權(quán)。數(shù)學(xué)方法是利用數(shù)學(xué)公式的計算結(jié)果應(yīng)對不同的執(zhí)法案情。執(zhí)行中，數(shù)學(xué)公式的客觀公允性和技術(shù)范式外觀使之相較其他模式具備更小的裁量誤差幾率。不過，構(gòu)建數(shù)學(xué)模型必須立足海量的樣本分析和充足的實踐反饋，經(jīng)驗評估法和尋找基礎(chǔ)值法雖帶有濃厚的主觀色彩，但卻有積累裁量經(jīng)驗和案例樣本的功能。在此背景下，數(shù)學(xué)模型的搭建在新裁量觀指導(dǎo)下結(jié)合既往案例，以罰款和沒收金額的比值為目標(biāo)域，基本情節(jié)為定量，具體主客觀行為為復(fù)變量結(jié)合經(jīng)濟狀況、社會影響等因素組成有機統(tǒng)一的整體，通過客觀技術(shù)和主觀心證相統(tǒng)一，應(yīng)對證券執(zhí)法領(lǐng)域的多樣性、復(fù)雜性、專業(yè)性特點。具體的數(shù)學(xué)模型應(yīng)當(dāng)在裁量基準(zhǔn)制度的完善過程中逐步形成，以體現(xiàn)其與時俱進的改良主義屬性。

（三）雙罰制度的特殊價值應(yīng)納入裁量基準(zhǔn)構(gòu)建

裁量基準(zhǔn)應(yīng)該注意到《證券法》對單位及其成員的責(zé)任區(qū)分，考慮到成員與單位在責(zé)任證成上的依附關(guān)系，制訂時成員責(zé)任應(yīng)與單位的相同基本情節(jié)形成對應(yīng)關(guān)系。

1.雙罰制裁量基準(zhǔn)的啟用標(biāo)準(zhǔn)

平行對照的裁量基準(zhǔn)的啟動必須考慮雙罰制的特殊性。基于雙罰制的構(gòu)成邏輯，對個人的處罰行為存在兩個前提。首先，單位行為已經(jīng)被確認違法，并且主要責(zé)任人員為執(zhí)行單位的意志、為了單位的利益，構(gòu)成了個人活躍的客觀違法。其次，按照法人實在學(xué)說，雙罰制度的基礎(chǔ)是單位和自然人都實施了自我意思表示行為，這是判斷各自應(yīng)受行政處罰的依據(jù)。故應(yīng)先以單位受罰的既定性作為雙罰成立的前提之一，否則僅為針對自然人的單罰。雙罰制下平行裁量基準(zhǔn)的啟動在學(xué)理上以法人實在說為基礎(chǔ)，要件上以單位違法的率先構(gòu)成、單位受罰的應(yīng)然性和成員實施主要責(zé)任行為作為啟動標(biāo)準(zhǔn)。

2.裁量基準(zhǔn)考慮自然人相對人的主觀性

執(zhí)法中僅以客觀危害結(jié)果作為單位責(zé)任的裁量依據(jù)有其合理性，但是對成員而言，裁量應(yīng)區(qū)分主觀有過錯和無過錯。首先，根據(jù)行政處罰主觀過錯責(zé)任說，責(zé)任成員應(yīng)對單位違法事實負有主觀過錯，其他自然人因為在無過錯的情況下實施了正常的職業(yè)行為，進而并不滿足負擔(dān)行政行為的主客觀一致條件（呂楠楠，2021），故裁量基準(zhǔn)的初始任務(wù)在于判斷主觀過錯的存在與否。

其次，裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以主觀過錯的程度作為量化內(nèi)容。主觀過錯分為故意和過失，故意的主要責(zé)任人員不僅在心理上期望違法結(jié)果的實現(xiàn)，行動上也積極促成后果的達成，主觀惡性大，且存在主觀能動性。因此，需要在裁量基準(zhǔn)中將該類情況歸入較為苛刻的格次，具體應(yīng)包含以下幾類：①追求A事實，達成A事實，主客觀一致，裁量從嚴(yán)；②追求A事實，達成B事實，主客觀不一致，按照客觀結(jié)果定性，定量的問題參考主觀追求與客觀事實的主觀方面之間的程度差異，主觀重則從重，主觀輕則從輕；③追求A事實且預(yù)見B事實，達成B事實，主客觀一致，裁量從嚴(yán)；④追求A和B兩個事實，達成A或B事實，主客觀一致，以致害行為定性，裁量從嚴(yán)。在過失的主觀過錯裁量中，同樣應(yīng)分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。疏忽大意的過失以成員負有預(yù)見損害發(fā)生的義務(wù)而未預(yù)見為基礎(chǔ)，過于自信的過失則是由成員輕信損害結(jié)果能夠避免而盲目追求合法結(jié)果所致（陳銀珠，2017），二者的主觀惡性極弱，但因侵害客觀秩序而負有法律責(zé)任，故裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以客觀實害結(jié)果為依據(jù)劃分效果層級，不僅對成員在合理的區(qū)間內(nèi)從輕裁量，對單位的追責(zé)也應(yīng)從輕。

3.以聽證制度作為雙罰制裁量基準(zhǔn)的程序補充

裁量基準(zhǔn)不僅要受監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果的影響，還應(yīng)當(dāng)衡量來自相對人的意見。情節(jié)判斷的程序不能局限于單一事實來源的桎梏，更應(yīng)當(dāng)在公民表意的范圍內(nèi)起到補充功能。

聽證是行政主體作出有關(guān)相對人權(quán)利、義務(wù)的決定時接受相對人陳述、申辯、提交證據(jù)的制度。聽證在很大程度上是一種相對人對利益剝奪裁量的制約，但聽證本身是對裁量的補充，不僅是因為權(quán)利主張和裁決主張以及裁量所引起的負擔(dān)必須被考慮，而且也是通過聽證收集的新證據(jù)繼續(xù)進行情節(jié)判斷，以供在效果格次中精準(zhǔn)選擇。由于證券雙罰的制裁對象復(fù)合且基于證券處罰普遍高額的罰沒，根據(jù)《行政處罰法》第63條，行政主體有義務(wù)告知相對人聽證的權(quán)利。至少在聽證權(quán)利主體的角度，考慮到雙罰制度的多主體特征，自然人相對人應(yīng)既可以代表單位出席聽證制度，也可以要求為自身的行政負擔(dān)爭取更加有利的裁量結(jié)果。聽證機關(guān)不得在單位犯罪中以成員行為附隨于單位為由對自然人行為實施不合理限制，監(jiān)管主體應(yīng)當(dāng)為成員行為和單位行為提供基于相對獨立性的相對平等裁量說理機會以滿足裁量基準(zhǔn)對事實的要求。

（四）為處斷權(quán)力設(shè)置裁量逸脫

1.逸脫條款補充作用基于裁量基準(zhǔn)的僵化

逸脫是指執(zhí)法機關(guān)在履行公務(wù)時根據(jù)個案需求，拒絕適用或變更采用基準(zhǔn)的臨機決斷權(quán)。作為逸脫權(quán)的法治載體，為特殊情形預(yù)留選擇余地體現(xiàn)了逸脫條款的補充價值。

規(guī)則與裁量的混合要恰到好處，執(zhí)法不能過分依賴既定的裁量基準(zhǔn)，否則容易誤入執(zhí)行僵化的“秩序陷阱”，導(dǎo)致只有“批發(fā)的正義”而沒有個案裁量的正義（王天華，2011）。裁量基準(zhǔn)適用僵化的原因可分為：①動態(tài)市場中制式文本的滯后性；②調(diào)整對象、調(diào)整范圍應(yīng)具備普適性，裁量基準(zhǔn)不可能自始完備、契合各方（程曉紅，2022）；③執(zhí)行人員本身存在能力局限，無法兼顧理和情；④其他場景中，基準(zhǔn)功能在特定時刻的失靈等。針對復(fù)雜的實踐難題，因勢利導(dǎo)的逸脫權(quán)以特定標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力豁免，應(yīng)對動態(tài)的個案需求。

2.對逸脫條款的控權(quán)邏輯

逸脫條款作為受限權(quán)力的特別解禁，雖然在本意上是行政自制的“特別放權(quán)”，但是追求靈活的裁量逸脫又容易與旨在控權(quán)的裁量基準(zhǔn)整體產(chǎn)生矛盾，關(guān)鍵在于對逸脫權(quán)的約束。對證券處罰裁量基準(zhǔn)逸脫條款的制約應(yīng)集中在控制適用場景，約束逸脫范圍和制度化的防控技術(shù)上。對于逸脫條款的適用場景，總的而言可分為兩類：第一是情節(jié)要件的個案性，例如出現(xiàn)了意料之外的新型法律事實；第二是法律效果的個案性，體現(xiàn)為因個案原因變更法律效果的需求。

控制逸脫權(quán)范圍，首先應(yīng)確立限制性原則。一方面，抽象原則適用性強，能夠較好地應(yīng)對實際情況的細微變動；另一方面，采用原則而非具體的規(guī)則也為證券執(zhí)法機關(guān)的行為自治提供便利，不致另設(shè)羈束。逸脫條款的限制性原則應(yīng)包括：①合法性原則，逸脫條款規(guī)定的內(nèi)容必須受到《證券法》《行政處罰法》和基準(zhǔn)本身的三重限制；②必要性原則，逸脫條款適用應(yīng)滿足手段必要和量化必要的原則；③誠實守信原則，裁量基準(zhǔn)的功能之一是提供合理預(yù)期，逸脫條款不得損害相對人的信賴?yán)妫虎芴囟ㄔ瓌t，逸脫條款適用情形不得泛濫，條件允許應(yīng)列舉窮盡。執(zhí)法中應(yīng)以適用裁量基準(zhǔn)為原則，應(yīng)用逸脫項為例外。

對逸脫濫用的制度預(yù)防分為四個層面：第一是預(yù)設(shè)答辯。執(zhí)法機構(gòu)的答辯制度是法治限制的核心，行政主體無論處于何種情況都有解釋說明的義務(wù)。第二是集體決策。從證券行政處罰的源頭——應(yīng)用逸脫條款的決策階段始，合議制就是杜絕行政專斷、消除個人權(quán)力恣意和排除決策謬誤的第一道屏障。第三是司法審查。法院根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定審查逸脫條款在一定期間中被反復(fù)援引的問題，既可以防止行政機關(guān)借逸脫之名行濫權(quán)之實，也可以審視基準(zhǔn)本身是否需要調(diào)整。受案法院審查后可以向裁量基準(zhǔn)的制定機關(guān)提出司法建議。第四是評估更新。在對逸脫行為或者逸脫條款進行司法審查并確認不適當(dāng)后，處理的結(jié)果可分為個案不適用和逸脫條款存疑。對于個案問題，法院可以依據(jù)《行政訴訟法》第77條作出變更判決。當(dāng)逸脫條款本身存疑時，法院無權(quán)直接對逸脫條項進行變更，行政機關(guān)應(yīng)在內(nèi)部確立評估更新規(guī)則，包括對適用個案的評估和對逸脫條款本身的評估，最后依據(jù)評估結(jié)果對逸脫項進行或改或廢的動態(tài)調(diào)整。