曾雄

內(nèi)容提要：研究表明，大型平臺通過資本無序擴(kuò)張，一方面穩(wěn)固已有的市場地位，另一方面向其他市場延伸勢力，這不利于中小企業(yè)生存發(fā)展，也不利于產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。在中國，對大型平臺進(jìn)行拆分并非一項(xiàng)理性選擇，仍應(yīng)該堅(jiān)持行為救濟(jì)優(yōu)先的原則。中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該秉持行為主義的監(jiān)管理念，將經(jīng)營者集中反壟斷審查作為防止資本無序擴(kuò)張的重要制度抓手。但經(jīng)營者集中申報、審查和處罰的規(guī)則都難以滿足平臺監(jiān)管之需，應(yīng)該修訂集中申報的門檻、重塑競爭分析的框架及完善違法處罰的規(guī)則。

一、 問題的提出

資本具有逐利和擴(kuò)張的本性。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，資本是一種重要的生產(chǎn)要素，資本擴(kuò)張本身并無過錯，但非法擴(kuò)張、無序擴(kuò)張值得警惕。資本“非法擴(kuò)張”的邊界相對明確，比如非法集資、金融詐騙等都違反了中國的刑法，其社會危害性和違法性明顯。但資本“無序擴(kuò)張”的概念和內(nèi)涵較為模糊，“序”意為“秩序”，既包括法律秩序，也包括社會秩序。一些資本擴(kuò)張的行為雖然沒有違反刑法，但對市場經(jīng)濟(jì)秩序、消費(fèi)者福利及社會公共利益產(chǎn)生顯著的負(fù)面影響，因而需要防范和規(guī)制。在中國，一些平臺企業(yè)經(jīng)歷過一段野蠻生長期，在叢林法則下，平臺以資本、流量、數(shù)據(jù)和技術(shù)優(yōu)勢，利用監(jiān)管漏洞，資本得以在無序中擴(kuò)張。比如在社區(qū)團(tuán)購“大戰(zhàn)”中，一些平臺采取低于成本的低價不當(dāng)競爭，以“燒錢”的方式爭奪用戶和排擠其他競爭者，擾亂市場競爭秩序，給線下經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響。人民日報評論社區(qū)團(tuán)購時就指出，“互聯(lián)網(wǎng)巨頭別只惦記著幾捆白菜”。當(dāng)今國際形勢復(fù)雜多變，中國正面臨百年未有之大變局，在西方國家對中國封鎖重要技術(shù)的情況下，中國在科技領(lǐng)域的原始創(chuàng)新能力亟待提高，特別是需要具有資本優(yōu)勢的大企業(yè)投入資本和人才攻克關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的“卡脖子”難題。但與此相反，在金融領(lǐng)域，一些平臺利用流量和技術(shù)優(yōu)勢，以存貸款的轉(zhuǎn)換機(jī)制和資產(chǎn)證券化機(jī)制滾動式放大負(fù)債規(guī)模，威脅經(jīng)濟(jì)金融的安全穩(wěn)定(王國剛和潘登，2021)。對此，2020年12月，中央經(jīng)濟(jì)工作會議將“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”作為重點(diǎn)任務(wù)之一。2021年3月，中央財經(jīng)委第九次會議強(qiáng)調(diào)“促進(jìn)公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴(kuò)張”。2021年8月30日，中央深改委第二十一次會議強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)化反壟斷、深入推進(jìn)公平競爭政策實(shí)施，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求”。強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張是中央作出的重大決策部署，是實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展和構(gòu)建新發(fā)展格局的內(nèi)在要求，研究防止資本無序擴(kuò)張具有重大的國家戰(zhàn)略意義。

投資并購是平臺實(shí)現(xiàn)資本擴(kuò)張的重要方式，平臺通過建立龐大的生態(tài)系統(tǒng)維持資本運(yùn)轉(zhuǎn)，已經(jīng)將影響力滲透到經(jīng)濟(jì)社會生活的方方面面。經(jīng)營者集中審查制度是中國反壟斷制度的三大支柱之一，是對壟斷行為實(shí)現(xiàn)事前控制的重要手段，也是防止資本無序擴(kuò)張的重要路徑。(1)也有的文獻(xiàn)使用并購控制一詞，本文依照《反壟斷法》采用了經(jīng)營者集中的表述。但為行文方便，本文在論述中涉及其他文獻(xiàn)時沿用并購控制的表述。本文首先剖析了中國平臺資本無序擴(kuò)張的主要危害與原因，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)壟斷亂象的一個重要原因在于經(jīng)營者集中反壟斷審查的缺位。其次討論了結(jié)構(gòu)性分拆措施能否有效應(yīng)對資本無序擴(kuò)張，雖然分拆可以產(chǎn)生強(qiáng)大的威懾力，但這種事后救濟(jì)手段面臨實(shí)施困難、損失效率等問題，并非合適的救濟(jì)手段。最后為防止資本無序擴(kuò)張?zhí)峁┱呓ㄗh，本文認(rèn)為應(yīng)改革經(jīng)營者集中審查制度，在行為主義視角下，針對平臺資本擴(kuò)張的行為強(qiáng)化反壟斷規(guī)制，實(shí)現(xiàn)源頭治理。

二、 平臺資本無序擴(kuò)張帶來產(chǎn)業(yè)發(fā)展之困

投資并購是平臺實(shí)現(xiàn)資本擴(kuò)張的主要方式，國內(nèi)外平臺企業(yè)實(shí)施的并購行為具有一些共同特征，包括戰(zhàn)略性收購初創(chuàng)企業(yè)、多數(shù)交易屬于混合并購而且大量交易未受到嚴(yán)格的反壟斷審查。大平臺通過資本無序擴(kuò)張，一方面能穩(wěn)固已有的市場地位，另一方面向其他市場延伸勢力，結(jié)果是不利于中小企業(yè)生存，并對產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新帶來不利影響。

1. 頭部平臺通過投融資并購實(shí)現(xiàn)資本和勢力的無邊界延伸

自2008年至2019年，百度、騰訊和阿里巴巴(以下簡稱“BAT”)的投資遍布各行各業(yè)。據(jù)網(wǎng)上公開的數(shù)據(jù)資料顯示，騰訊的投資并購數(shù)量高達(dá)713起，阿里巴巴的投資并購數(shù)量為502起，百度的投資并購數(shù)量為231起。BAT對初創(chuàng)企業(yè)的投資基本上屬于早期投資，這些初創(chuàng)企業(yè)有不少成長為“獨(dú)角獸”。據(jù)媒體報道，2017年誕生了124家“獨(dú)角獸”企業(yè)，其中50%以上都被BAT“收割”了。美國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域也呈現(xiàn)類似情景，據(jù)美國眾議院司法委員會反壟斷分會針對谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果(簡稱“GAFA”)的調(diào)查報告(2)U.S. House Committee On The Judiciary, Investigation of Competition in Digital Markets Majority Staff Report and Recommendations, 2022.5.1.顯示，在過去的二十年間，谷歌收購了260家企業(yè)，亞馬遜收購了100家企業(yè)，臉書收購了63家企業(yè)，蘋果收購了120家企業(yè)。據(jù)國外媒體報道，2019年蘋果公司CEO蒂姆·庫克(Tim Cook)表示，蘋果公司平均2至3個星期就會收購一家新公司，而且重點(diǎn)收購人才和知識產(chǎn)權(quán)。

2. 頭部平臺大量收購初創(chuàng)企業(yè)，阻礙創(chuàng)新和固化“寡占”的市場格局

大平臺實(shí)施并購有一個突出特征，即重點(diǎn)收購初創(chuàng)企業(yè)，國外一些文獻(xiàn)將此類收購稱為掐尖并購或扼殺式并購(Killer Acquisition)。據(jù)《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志的數(shù)據(jù)，僅在2017年，谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書和微軟就耗資316億美元用于收購初創(chuàng)企業(yè)。據(jù)英國競爭與市場管理局(CMA)發(fā)布的研究報告(3)Competition and Markets Authority, Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets, 2022.5.1.顯示，在2008年至2018年期間，亞馬遜、臉書和谷歌收購的企業(yè)中有60%的企業(yè)成立時間不足四年。大型平臺收購初創(chuàng)企業(yè)后，主要做法是將人才、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)納入到自己的商業(yè)體系或產(chǎn)品設(shè)計中，然后關(guān)停初創(chuàng)企業(yè)。據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)顯示，臉書將收購的近一半初創(chuàng)企業(yè)關(guān)停(Argentesi等，2021)。據(jù)國外媒體報道，蘋果已經(jīng)將收購的多個App功能整合進(jìn)iOS操作系統(tǒng)，然后關(guān)停了2013年收購的導(dǎo)航App(HopStop)、2014年收購的播客App(Podcast App)和2020年收購的天氣App(Dark Sky)。在國內(nèi)，大型平臺也采取類似的交易策略，如美團(tuán)合并大眾點(diǎn)評后，前者成為互聯(lián)網(wǎng)團(tuán)購市場的唯一幸存者。滴滴合并快的和吞并Uber中國，最后擁有中國網(wǎng)約車市場90%的份額。再如攜程合并去哪兒網(wǎng)，58同城合并趕集網(wǎng)等。在資本和流量的主導(dǎo)下，眾多小微創(chuàng)業(yè)者和新進(jìn)入者的體會是“大樹底下不長草”。因?yàn)榇笃脚_憑借資源優(yōu)勢，采取補(bǔ)貼策略迅速把初創(chuàng)企業(yè)“扼殺”在搖籃中，導(dǎo)致越來越多的創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為將創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)售給大平臺才是最終出路?？梢?，多數(shù)平臺做大做強(qiáng)之后會采取遏制市場競爭的舉措，同業(yè)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)變得異常困難(高惺惟，2021)。

3. 頭部平臺通過混合并購實(shí)現(xiàn)力量傳導(dǎo)，為“二選一”、非法歧視等壟斷行為提供“溫床”

混合并購(Conglomerate Acquisition)是指并購雙方的業(yè)務(wù)既沒有橫向重疊也沒有縱向交易關(guān)系，而是各處于不相干的經(jīng)營領(lǐng)域。據(jù)英國CMA的報告顯示，在GAFA的收購交易中，絕大多數(shù)屬于非橫向并購。大平臺主要通過混合并購不斷擴(kuò)張生態(tài)圈，延伸自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，強(qiáng)化已有的市場力量。特別是利用杠桿效應(yīng)(Leverage)將市場勢力滲透至各個相鄰市場，具體做法包括預(yù)裝、自我優(yōu)待、搭售等。如在微軟收購領(lǐng)英案中，歐盟委員會重點(diǎn)關(guān)注合并后企業(yè)是否會將其在操作系統(tǒng)與辦公軟件的市場勢力傳導(dǎo)至職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，因?yàn)槲④浛赡茉赪indows操作系統(tǒng)中預(yù)裝領(lǐng)英程序，或?qū)㈩I(lǐng)英與微軟辦公軟件捆綁或拒絕向競爭者開放應(yīng)用程序編程接口等，從而封鎖競爭者(韓偉，2017)。國內(nèi)BAT的投資并購也可能產(chǎn)生類似的競爭擔(dān)憂。

三、 平臺資本無序擴(kuò)張的反壟斷規(guī)制困境

1. 經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)存在漏洞

中國反壟斷制度要求企業(yè)實(shí)施集中前主動向監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報交易，且以營業(yè)額為申報標(biāo)準(zhǔn)。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，擁有高的營業(yè)額通常代表擁有大的市場影響力。但采用營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)篩選需要申報的并購交易在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域遇到挑戰(zhàn)，大平臺大量收購初創(chuàng)企業(yè)的交易成為“漏網(wǎng)之魚”，這些未被審查的交易可能對市場帶來不可逆的負(fù)面影響。申報規(guī)則的漏洞具體表現(xiàn)為：第一，平臺企業(yè)的營業(yè)額計算復(fù)雜。大平臺的業(yè)務(wù)多元化，邊界模糊化，相關(guān)市場界定不清晰。比如有的平臺提供中介服務(wù)或撮合服務(wù)，平臺上產(chǎn)生的交易流水不適合作為營業(yè)額。第二，多數(shù)情況下初創(chuàng)企業(yè)的營業(yè)額為負(fù)。因?yàn)槌鮿?chuàng)企業(yè)一般通過新穎的商業(yè)模式或顛覆性的技術(shù)開拓市場，看重用戶規(guī)模和市場占有率，沒有將營業(yè)額視為初期的目標(biāo)。為了迅速搶占市場，初創(chuàng)企業(yè)采用低價甚至補(bǔ)貼策略，長期虧損經(jīng)營是普遍狀態(tài)。雖然中國法律規(guī)定了監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以依照職權(quán)對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的交易啟動調(diào)查，但是反壟斷法實(shí)施十幾年來，該條款一直處于“靜默”狀態(tài)。

2. 平臺并購交易的競爭損害評估困難

依照傳統(tǒng)的競爭分析理論，評估競爭損害時重視交易在短期內(nèi)對市場結(jié)構(gòu)、價格、產(chǎn)量或產(chǎn)品質(zhì)量的影響，但容易忽略潛在競爭和技術(shù)創(chuàng)新的考慮。因而傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般認(rèn)為縱向合并或混合合并不會損害競爭，因?yàn)榻灰纂p方?jīng)]有重疊的業(yè)務(wù)，歐盟委員會審查的多個平臺并購案件集中體現(xiàn)了這一主張。事實(shí)上大平臺主要通過縱向合并或混合合并延伸勢力范圍，根本出發(fā)點(diǎn)是穩(wěn)固已有的壟斷地位。平臺并購的競爭分析通常面臨以下困難：第一，評估競爭損害首先應(yīng)界定市場范圍，反壟斷的最大挑戰(zhàn)就是科學(xué)合理地界定出相關(guān)市場。平臺業(yè)務(wù)過于多元和復(fù)雜，業(yè)務(wù)邊界不清晰，傳統(tǒng)的界定方法往往失靈。第二，由于信息不對稱，監(jiān)管機(jī)構(gòu)證明交易損害競爭的難度更大。大平臺擁有專業(yè)的商業(yè)分析團(tuán)隊(duì)，交易前都會對交易目標(biāo)進(jìn)行全面分析。據(jù)美國眾議院司法委員會反壟斷分會針對GAFA的調(diào)查報告顯示，臉譜收購WhatsApp前，臉譜的商業(yè)分析專家通過數(shù)據(jù)分析WhatsApp的影響力，評估其是否會對臉譜帶來競爭威脅，而事實(shí)上監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法及時掌握這些市場數(shù)據(jù)。第三，經(jīng)營者集中反壟斷審查實(shí)際上是對將來發(fā)生事件的推測，這種推測存在很大的不確定性。特別是在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，動態(tài)競爭和顛覆式創(chuàng)新隨時改變市場結(jié)構(gòu)，初創(chuàng)企業(yè)的成長能力、競爭潛力和創(chuàng)新動力也是未知的。

3. 對違法實(shí)施集中的處罰機(jī)制不合理

根據(jù)中國反壟斷法的規(guī)定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以責(zé)令未申報的企業(yè)停止實(shí)施集中、限期處分資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及恢復(fù)集中前的狀態(tài)，也可以對其處以50萬元罰款。從執(zhí)法實(shí)踐看，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要采用罰款處罰，但僅50萬元的頂格處罰不會產(chǎn)生應(yīng)有的威懾力。2021年11月20日，國家市場監(jiān)管總局對多家互聯(lián)網(wǎng)平臺違法實(shí)施集中的案件進(jìn)行了公示，每起案件處以50萬元人民幣的罰款(如表1所示)。社會普遍反映監(jiān)管機(jī)構(gòu)對違法者的處罰力度不夠，無法起到警示作用。特別是平臺違法實(shí)施集中后，受罰的主體是企業(yè)，因?yàn)槟壳爸袊磯艛嗵幜P不涉及企業(yè)的管理人員。但事實(shí)上企業(yè)的經(jīng)營決策均由自然人作出，僅對企業(yè)這一主體進(jìn)行處罰并不合理(張晨穎，2021)。

表1 主要互聯(lián)網(wǎng)平臺的未申報案件數(shù)和處罰金額

4. 因其他監(jiān)管政策的漏洞，頭部平臺的大量投資收購“逃逸”了反壟斷審查

據(jù)表1的數(shù)據(jù)所示，雖然BAT并購交易的總數(shù)達(dá)上千起，但是沒有一起受到反壟斷審查。直至2020年12月，國家市場監(jiān)管總局對“阿里巴巴收購銀泰商業(yè)股權(quán)”等3起未申報的交易進(jìn)行處罰，這是反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)首次對平臺進(jìn)行處罰。截至2021年11月，國家市場監(jiān)管總局共四次披露互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域未依法申報的處罰案件，據(jù)筆者統(tǒng)計案件總數(shù)達(dá)84起，但這只是“冰山一角”。平臺能“逃逸”反壟斷審查的一個重要原因是涉及VIE(可變利益實(shí)體)問題。早期平臺企業(yè)采用VIE架構(gòu)赴海外上市，其主要目的是規(guī)避境內(nèi)法律關(guān)于特定行業(yè)對外資限制進(jìn)入的規(guī)定，因而該架構(gòu)本身的合法性存疑。平臺將并購交易申報到監(jiān)管機(jī)構(gòu)后，監(jiān)管機(jī)構(gòu)會面臨承認(rèn)VIE架構(gòu)合法的風(fēng)險和壓力，因此監(jiān)管機(jī)構(gòu)對此類申報長期秉持不置可否的態(tài)度(陳肖盈，2020)。比如在2009年，新浪擬收購分眾傳媒部分業(yè)務(wù)向反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報，但監(jiān)管機(jī)構(gòu)表態(tài)此交易未滿足反壟斷審查的立項(xiàng)條件。受此事件影響，平臺企業(yè)的并購交易都不再主動向監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報。

四、 對平臺實(shí)施結(jié)構(gòu)性拆分是有效手段嗎

為了阻止平臺無序擴(kuò)張，國外有觀點(diǎn)主張應(yīng)拆分平臺。比如前哈佛法學(xué)院教授、美國民主黨總統(tǒng)參選人伊麗莎·白沃倫(Elizabeth Warren)提出拆分亞馬遜、谷歌、蘋果和臉譜等科技巨頭?，F(xiàn)任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)主席莉娜·可汗提出將“拆分頭部平臺企業(yè)”作為美國國家經(jīng)濟(jì)管制的重頭戲(Khan，2019)。美國知名反壟斷學(xué)者吳修銘(Tim Wu)在其著作《大企業(yè)的詛咒》(The Curse of Bigness)一書中也支持拆分臉譜。在國內(nèi)，2021年1月，央行發(fā)布《非銀行支付機(jī)構(gòu)條例(征求意見稿)》規(guī)定非銀行支付機(jī)構(gòu)未遵循安全、高效、誠信和公平競爭原則，嚴(yán)重影響支付服務(wù)市場健康發(fā)展的，中國人民銀行可以向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)建議采取停止濫用市場支配地位行為、停止實(shí)施集中、按照支付業(yè)務(wù)類型拆分非銀行支付機(jī)構(gòu)等措施。這一法律文件引起了國內(nèi)關(guān)于拆分支付寶和財付通的討論，且早在2011年就有兩會代表提交了“拆分百度”的提案。結(jié)構(gòu)性拆分在應(yīng)對平臺壟斷和防止資本無序擴(kuò)張上真的有效嗎？

1. 反壟斷規(guī)制模式的演進(jìn)：由結(jié)構(gòu)主義到行為主義的轉(zhuǎn)變

反壟斷規(guī)制模式主要分為結(jié)構(gòu)主義和行為主義。結(jié)構(gòu)主義模式即指“為了控制行業(yè)集中度而對行業(yè)集中狀態(tài)進(jìn)行規(guī)范”，因而法律“不僅規(guī)范占市場支配地位企業(yè)的市場行為，而且還擔(dān)負(fù)著對阻礙市場競爭的市場結(jié)構(gòu)予以調(diào)整的任務(wù)”。行為主義模式即指“僅規(guī)范占市場支配地位的企業(yè)的市場行為，而不關(guān)心行業(yè)集中度”(曹士兵，1996)。在結(jié)構(gòu)主義模式下，有兩類規(guī)制手段：其一是對壟斷企業(yè)進(jìn)行拆分，恢復(fù)競爭性結(jié)構(gòu)的市場格局；其二是限制企業(yè)通過集中的方式形成壟斷地位，并在競爭分析中重視市場份額的作用，防止出現(xiàn)單個企業(yè)市場份額過高的情形。在行為主義模式下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注企業(yè)的壟斷行為而非市場份額或市場結(jié)構(gòu)，且對企業(yè)的合并持放松管制的態(tài)度。

結(jié)構(gòu)主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論支撐是美國哈佛學(xué)派提出的工業(yè)組織理論，該學(xué)派認(rèn)為市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)的市場行為，企業(yè)的市場行為決定市場績效，因而主張調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是維持有效競爭和提高經(jīng)濟(jì)效率的最佳方式(陳秀山，1997)。但該理論存在不足，比如“維護(hù)競爭的市場結(jié)構(gòu)有時同規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)生矛盾，限制規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”(王曉曄，1996)。該理論受到芝加哥學(xué)派的批判，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，哈佛學(xué)派逐漸式微，特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代，結(jié)構(gòu)主義在實(shí)務(wù)中幾乎沒有適用的余地(鐘瑞棟，2001)。行為主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論依據(jù)為芝加哥學(xué)派，該學(xué)派認(rèn)為反壟斷的唯一目標(biāo)是提升效率和實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化。根據(jù)行為主義模式，反壟斷規(guī)制不應(yīng)過多關(guān)注市場結(jié)構(gòu)，而應(yīng)從提高經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利的角度規(guī)制企業(yè)的市場行為。從歷史發(fā)展的角度看，行為主義模式替代了結(jié)構(gòu)主義模式并成為全球反壟斷司法轄區(qū)立法和執(zhí)法的主流。

2. 在美國，雖拆分平臺的呼聲高漲，但回歸結(jié)構(gòu)主義的趨勢不明顯

回顧美國反壟斷歷程，美國政府在歷史上使用過拆分手段，比如拆分標(biāo)準(zhǔn)石油(Standard Oil)、美國煙草(American Tobacco)和美國電話電報公司(AT&T)。但自1984年美國政府拆分AT&T之后，再也沒有實(shí)施過拆分政策。2000年，美國政府試圖將微軟拆分為一個操作系統(tǒng)公司和一個應(yīng)用軟件公司，但上訴法院駁回了拆分方案。最終美國政府與微軟達(dá)成和解，并對微軟實(shí)施了一系列行為救濟(jì)措施。美國政府通過拆分解決壟斷問題的有效性一直受到學(xué)者的質(zhì)疑，比如在標(biāo)準(zhǔn)石油案中，美國政府將標(biāo)準(zhǔn)石油拆分成三十八個相互競爭的公司，有研究對1889年至1917年石油價格的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)政府拆分標(biāo)準(zhǔn)石油并沒有降低石油價格。在美國煙草案中，美國政府將美國煙草拆分為三個生產(chǎn)商，有研究發(fā)現(xiàn)拆分后煙草價格也沒有下降(Crandall，2019)。在美國電話電報案中，美國政府將AT&T“一分為八”，學(xué)者們認(rèn)為區(qū)域和長途電話服務(wù)市場的復(fù)雜互動關(guān)系使拆分過程困難，且拆分后的監(jiān)督成本顯著，可能限制拆分所產(chǎn)生的收益(Sullivan，2002)。

近期，美國“布蘭代斯學(xué)派”興起，該學(xué)派認(rèn)為過去以行為救濟(jì)措施為主的行為主義模式已無法解決平臺壟斷問題，應(yīng)該回歸到結(jié)構(gòu)主義，即以拆分的方式徹底改變市場結(jié)構(gòu)。這一思潮對美國反壟斷實(shí)踐帶來一定影響，比如美國FTC起訴臉譜時，要求將臉譜收購的社交媒體Instagram和WhatsApp分拆出去，但被法院駁回。2021年6月，美國眾議院反壟斷小組委員會主席大衛(wèi)·西西林(David Cicilline)提出《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》(American Choice and Innovation Online Act)，該法案規(guī)定了業(yè)務(wù)拆分措施，即當(dāng)違法行為是因?yàn)橹鲗?dǎo)平臺同時經(jīng)營了多條業(yè)務(wù)線而產(chǎn)生利益沖突所引起時，可以要求平臺剝離引起沖突的一個或多個業(yè)務(wù)線。有學(xué)者認(rèn)為該法案引入結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施是結(jié)構(gòu)主義的回歸。但是此規(guī)定引發(fā)了很大的爭議，反對者普遍認(rèn)為拆分措施將打擊科技平臺的創(chuàng)新動力，對技術(shù)創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來負(fù)面影響。2021年10月，美國參議院發(fā)布另一份《美國創(chuàng)新與選擇在線法案》(American Innovation and Choice Online Act)，該新法案刪除了結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施?？梢?，在美國結(jié)構(gòu)性分拆措施一直受到質(zhì)疑，且向結(jié)構(gòu)主義回歸的趨勢并不顯著。

操作系統(tǒng)是計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的支撐系統(tǒng)，一般情況下，操作系統(tǒng)會支持文件傳輸、程序加載等，許多執(zhí)行文件都是通過人為編寫，一旦編寫過程出現(xiàn)漏洞，那么文件傳輸?shù)倪^程就會被別人監(jiān)視，所以執(zhí)行文件、程序安裝等都會給計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全帶來隱患，一旦程序被黑客所利用，便會對系統(tǒng)進(jìn)行攻擊，造成信息泄密或丟失。

3. 在歐盟，仍堅(jiān)持行為救濟(jì)優(yōu)先，以結(jié)構(gòu)性拆分為威懾

根據(jù)《關(guān)于實(shí)施條約第81條和第82條制定的競爭規(guī)則的第1/2003號理事會條例》的規(guī)定，對于企業(yè)實(shí)施壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為，歐盟委員會有權(quán)基于比例原則實(shí)施行為救濟(jì)或結(jié)構(gòu)救濟(jì)。但只有在以下兩種情況下才實(shí)施結(jié)構(gòu)救濟(jì)：第一，沒有同等有效的行為救濟(jì)措施；第二，其他同等有效的行為救濟(jì)會給企業(yè)帶來更大的負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)企業(yè)的結(jié)構(gòu)極可能導(dǎo)致其繼續(xù)實(shí)施違法行為時，調(diào)整企業(yè)的結(jié)構(gòu)才算是與之將造成的后果成比例。2020年12月，歐盟發(fā)布的《數(shù)字市場法》(草案)同樣賦予歐盟委員會在特定情況下實(shí)施結(jié)構(gòu)性拆分措施的權(quán)力。為防止“守門人”市場地位不斷增強(qiáng)，歐盟委員會有權(quán)依照比例原則采取任何救濟(jì)措施，包括行為救濟(jì)措施和結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施。但只有在缺乏行為救濟(jì)措施或行為救濟(jì)措施難以發(fā)揮作用的情況下，才采用結(jié)構(gòu)救濟(jì)，即在法律、職能或結(jié)構(gòu)方面對企業(yè)進(jìn)行拆分。同時，適用結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施的前提是由于企業(yè)的結(jié)構(gòu)問題導(dǎo)致其實(shí)施了壟斷行為?；仡櫄W盟競爭執(zhí)法歷史，歐盟委員會曾經(jīng)通過立法的形式要求電信企業(yè)和能源巨頭進(jìn)行拆分，但尚未發(fā)現(xiàn)歐盟委員會在特定反壟斷案件中要求對一個企業(yè)進(jìn)行拆分?？梢?，歐盟一直堅(jiān)持行為救濟(jì)措施優(yōu)先的原則，并嚴(yán)格限定使用結(jié)構(gòu)拆分措施。

4. 在中國，拆分平臺也并非一項(xiàng)理性的選擇

從規(guī)制歷史和立法趨勢看，美國和歐盟對拆分手段都保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，堅(jiān)持優(yōu)先使用行為救濟(jì)措施的原則。本文認(rèn)為，對平臺的反壟斷監(jiān)管應(yīng)該堅(jiān)持行為救濟(jì)優(yōu)先，不宜采取拆分措施，具體理由如下。

第一，平臺具有顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，拆分可能損害消費(fèi)者福利。平臺因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)而獲得壟斷地位，拆分平臺無法阻止網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)發(fā)揮作用，反而不利于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而且拆分后市場可能回到原點(diǎn)，會再次出現(xiàn)壟斷性平臺。拆分將“犧牲”平臺的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)產(chǎn)生的價值和效率，最終結(jié)果是損害消費(fèi)者福利。中國學(xué)者戚聿東主張對自然壟斷產(chǎn)業(yè)進(jìn)行改制而非拆分時也指出，自然壟斷產(chǎn)業(yè)具有顯著的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性和范圍經(jīng)濟(jì)性，分拆的做法必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效益的喪失(戚聿東，2002)。

第二，拆分的難度很高，需要付出較高的執(zhí)行和監(jiān)督成本。據(jù)筆者統(tǒng)計，在國家市場監(jiān)管總局披露的84起未申報而受處罰的案件中，違法交易發(fā)生時間最早的一起可以追溯至2012年12月29日，該交易距今已經(jīng)有九年時間。交易后的企業(yè)經(jīng)過長時間的整合，業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)、技術(shù)、人員都已經(jīng)相互融合，事后再進(jìn)行拆分較為困難(Patel，2020)。而且平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的動態(tài)性極強(qiáng)，市場環(huán)境已經(jīng)完全改變了，即使將相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行拆分，也無法保證其在市場上的存活性，不一定能增加市場競爭。正是基于此種考慮，國家市場監(jiān)管總局在騰訊音樂案中僅實(shí)施了行為救濟(jì)措施，即要求當(dāng)事方不得達(dá)成獨(dú)家版權(quán)協(xié)議，并沒有將被收購者中國音樂集團(tuán)重新分拆出去。

第三，拆分產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，影響平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)。雖然拆分可以阻止平臺的資本擴(kuò)張，但會影響其市場價值，削弱其開發(fā)產(chǎn)品的動力和能力，由此產(chǎn)生嚴(yán)重的“寒蟬效應(yīng)”。將大平臺拆分也可能產(chǎn)生更嚴(yán)重的數(shù)據(jù)安全問題、隱私侵權(quán)問題等，因?yàn)橄鄬τ诖笃脚_而言，小平臺合規(guī)的能力和動力都更加不足。在復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)形勢下，國際經(jīng)濟(jì)競爭、科技競爭越加激烈，中美之間平臺企業(yè)的競爭實(shí)力差距不斷加大。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2021年，中國頭部平臺企業(yè)(騰訊、阿里巴巴、美團(tuán)、京東、拼多多)與美國頭部平臺企業(yè)(微軟、谷歌、蘋果、亞馬遜、臉譜)之間的市值差距從5.6萬億美元擴(kuò)大至8.8萬億美元。隨著國內(nèi)市場紅利的耗盡，國內(nèi)平臺企業(yè)“出?！笔潜厝贿x擇，拆分頭部平臺顯然不利于其參與國際競爭。

第四，通過設(shè)計新型的行為救濟(jì)措施，足以解決競爭擔(dān)憂。針對平臺具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的特征，可以設(shè)計新型的行為救濟(jì)措施，包括要求開放平臺的數(shù)據(jù)、要求平臺保證數(shù)據(jù)的可攜性、促進(jìn)平臺間實(shí)現(xiàn)互操作、嚴(yán)格限制平臺簽訂獨(dú)家交易等。針對不同平臺或不同競爭問題，應(yīng)該設(shè)計不同的行為救濟(jì)措施，提高救濟(jì)措施的適配性。救濟(jì)措施既可以包括積極義務(wù)，如遵守競爭中立義務(wù)，即要求平臺平等對待競爭者，也可以包括消極義務(wù)，即要求平臺不得實(shí)施獨(dú)家交易行為。

五、 行為主義視角下防止平臺資本無序擴(kuò)張的反壟斷革新路徑

結(jié)構(gòu)性分拆無法消除大平臺實(shí)施反競爭行為的可能性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮為具有市場支配地位的平臺確立競爭中立義務(wù)，即要求其平等對待平臺上的所有競爭者，還應(yīng)禁止具有反競爭效果的扼殺式并購，提高反壟斷監(jiān)管的預(yù)防性(Fox，2019)。

1. 在事前篩查階段，革新平臺資本擴(kuò)張的反壟斷申報制度

首先應(yīng)更新申報審查的門檻，采用營業(yè)額與交易額的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前以營業(yè)額為基準(zhǔn)的申報規(guī)則無法將營業(yè)額低但對競爭影響大的并購交易納入審查范圍，大型平臺收購初創(chuàng)企業(yè)的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，中國經(jīng)營者集中申報的規(guī)則已經(jīng)無法滿足平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的需要(王曉曄，2021)。而且從國際上看，在申報規(guī)則中同時采用營業(yè)額與交易額標(biāo)準(zhǔn)成為新趨勢，德國和奧地利已經(jīng)對申報標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了改革，如2017年德國對《反限制競爭法》進(jìn)行第九次修訂，交易價值超過4億歐元的并購應(yīng)當(dāng)事先申報。根據(jù)奧地利的新規(guī)則，交易額達(dá)到2億歐元的，參與并購的企業(yè)就有申報義務(wù)。其次，可以對“超級平臺”施加特別申報義務(wù)，預(yù)防資本在特殊行業(yè)無序擴(kuò)張。2019年歐盟發(fā)布的一份《數(shù)字時代的競爭政策》(Competition Policy for the Digital Era)提出競爭政策的一個改革方向是要求具有市場支配地位的平臺向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報所有并購交易。2019年澳大利亞競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)(ACCC)發(fā)布《數(shù)字平臺調(diào)查報告》(Digital Platform Inquiry)擬要求大型平臺應(yīng)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)商談需要事前申報的并購交易種類和事先申報的時間，便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查并購交易。同時ACCC的主席提議引入強(qiáng)制性申報制度，要求為大型數(shù)字平臺設(shè)定特殊申報義務(wù)。美國芝加哥大學(xué)發(fā)布的《施蒂格勒報告》(Stigler Report)也建議要求具有瓶頸地位的數(shù)字平臺事先申報其所有并購交易。2021年10月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南(征求意見稿)》，即在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中引入分級分類監(jiān)管思路。超級平臺指同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟(jì)體量和超強(qiáng)限制能力的平臺。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，超級平臺通常具有市場支配地位，屬于超級平臺的企業(yè)應(yīng)履行特定義務(wù)。因此，可以考慮對超級平臺施加特別申報義務(wù)，要求其在媒體傳媒、金融、民生等特殊領(lǐng)域的所有并購交易都應(yīng)事先向反壟斷機(jī)構(gòu)申報，盡管這些并購交易并未達(dá)到強(qiáng)制申報的標(biāo)準(zhǔn)。

2. 在事中競爭分析階段，重塑競爭分析框架，引入新的審查要素

傳統(tǒng)的競爭損害分析過于關(guān)注并購交易對價格或質(zhì)量的影響，但因初創(chuàng)企業(yè)處于發(fā)展早期，且平臺競爭并非以價格競爭為主，并購交易對價格的影響不顯著，傳統(tǒng)的分析要素?zé)o法識別潛在的反競爭效果。應(yīng)該重塑競爭分析框架，重點(diǎn)關(guān)注并購交易對潛在競爭、技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式、數(shù)據(jù)處理行為等的影響。其一，應(yīng)該考慮并購交易導(dǎo)致潛在競爭者退出市場的可能性和影響?？梢灾攸c(diǎn)審查平臺企業(yè)的內(nèi)部郵件和并購資料，也可以對上下游競爭者、用戶等進(jìn)行訪談，洞察平臺并購的動機(jī)。如果發(fā)現(xiàn)大型平臺收購的目標(biāo)主要是為了清除潛在競爭者，應(yīng)該對并購施加更多限制。其二，應(yīng)重點(diǎn)考慮并購交易所涉及的數(shù)據(jù)、商業(yè)模式或顛覆性技術(shù)，特別是金融領(lǐng)域或人工智能領(lǐng)域的并購交易。其三，應(yīng)重視并購交易對創(chuàng)新的影響。根據(jù)美國《橫向合并指南》，降低創(chuàng)新水平可以直接體現(xiàn)為企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的動力下降。應(yīng)全面分析被收購的初創(chuàng)企業(yè)的成長性，特別是初創(chuàng)企業(yè)的競爭潛力與創(chuàng)新潛力，特別是評估被收購企業(yè)的新業(yè)務(wù)被關(guān)閉的可能性。其四，重點(diǎn)預(yù)判大型平臺在并購交易后實(shí)施自我優(yōu)待、預(yù)裝和搭售行為的可能性，防止平臺將特定市場的優(yōu)勢力量傳導(dǎo)至新市場。

3. 在事后違法懲罰階段，健全違規(guī)處罰機(jī)制，提高違法成本

根據(jù)歐盟《企業(yè)集中控制條例》，企業(yè)未在實(shí)施前進(jìn)行申報或在違反暫停實(shí)施集中義務(wù)而實(shí)施集中，歐盟委員會將進(jìn)行罰款處罰，上限為相關(guān)企業(yè)上一年度總營業(yè)額的10%。根據(jù)美國《克萊頓法》，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以對未遵守申報規(guī)定和等待期要求的任何人、管理人員、董事或合伙人進(jìn)行指控，可處上限為每日10000美元的民事罰款。且該罰款額根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行調(diào)整，如今調(diào)整至41484美元(王健等，2021)。相比于歐盟和美國的規(guī)定，中國對違法實(shí)施經(jīng)營者集中設(shè)定的處罰金額過小，違法成本過低，導(dǎo)致很多企業(yè)在交易前“搶跑”，比如以分階段股權(quán)收購等方式規(guī)避申報義務(wù)。因此，有必要健全違法處罰機(jī)制，提高處罰金額。一方面加大對企業(yè)的處罰，比如應(yīng)按照企業(yè)營業(yè)額的一定比例進(jìn)行罰款；另一方面針對交易有決策權(quán)的高級管理人員進(jìn)行個人罰款，將違法責(zé)任和合規(guī)義務(wù)落實(shí)到個人，以提高公民守法的主動性。

4. 在整個治理過程中，提升技術(shù)治理水平保證治理措施的敏捷性、智能化

監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以利用大數(shù)據(jù)、算法和智能系統(tǒng)等新興技術(shù)提高競爭治理水平，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的智能化。監(jiān)管機(jī)構(gòu)的技術(shù)治理主要包括兩個方面：第一，搭建智能監(jiān)測系統(tǒng)，對平臺并購動向和市場交易行為進(jìn)行監(jiān)測，提前發(fā)現(xiàn)違法線索。2019年，英國CMA委托外部咨詢機(jī)構(gòu)研究亞馬遜、臉書、谷歌等平臺實(shí)施的一系列并購，判斷是否存在扼殺式并購以及評估現(xiàn)有的審查規(guī)則是否足以應(yīng)對平臺并購。2019年，加拿大競爭局成立并購信息和申報小組，監(jiān)測未達(dá)到申報門檻但可能產(chǎn)生競爭損害的并購。中國《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》提出要“健全數(shù)字經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計監(jiān)測體系”。監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以搭建數(shù)字化平臺，建立平臺競爭監(jiān)測體系，對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的創(chuàng)新活躍度、競爭狀況、并購狀況等進(jìn)行監(jiān)測。一旦發(fā)現(xiàn)未申報的并購交易出現(xiàn)損害競爭的情況，可以“激活”主動調(diào)查條款，監(jiān)管機(jī)構(gòu)及時啟動調(diào)查程序。第二，建立數(shù)據(jù)庫，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對平臺的并購進(jìn)行追溯評估。并購控制是一種事前規(guī)制措施，需要預(yù)測交易后可能發(fā)生的反競爭效果。這種預(yù)測具有不確定性，既可能導(dǎo)致“假陽性錯誤”，也可能導(dǎo)致“假陰性錯誤”。因而需要對過往審查的并購交易進(jìn)行追溯評估，以靈活調(diào)整并購審查的規(guī)則。尤其是在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，該行業(yè)具有顯著的動態(tài)性，追溯評估機(jī)制顯得尤為重要。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該建立并購交易的數(shù)據(jù)庫，適時對主要平臺的并購交易進(jìn)行追溯評估，及時調(diào)整審查范圍和力度，提高監(jiān)管的敏捷性和靈活度。

六、 結(jié) 語

2021年11月11日，十九屆六中全會審議通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》明確提出“強(qiáng)化市場監(jiān)管和反壟斷規(guī)制，防止資本無序擴(kuò)張”。2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌成立。這些重大事件都標(biāo)志著中國反壟斷已經(jīng)進(jìn)入到新的歷史階段。經(jīng)營者集中反壟斷審查是防止資本無序擴(kuò)張的重要一環(huán)，本文認(rèn)為應(yīng)借中國《反壟斷法》修訂之際，改革現(xiàn)有的反壟斷審查制度，強(qiáng)化對平臺投資并購的反壟斷監(jiān)管。引導(dǎo)平臺實(shí)現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營，致力于提升產(chǎn)業(yè)數(shù)字化水平，為中國經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展助力?？上驳氖?，2022年8月1日中國實(shí)施了新修訂的《反壟斷法》，本文提出的若干政策建議在新法中都得以體現(xiàn)。