鄭少華，張齡升

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

一、引言

在我國建設(shè)更高水平市場經(jīng)濟和優(yōu)化營商環(huán)境的進程中，市場需求進一步推動了我國金融資源的普惠配置與擴大供給。金融機構(gòu)債權(quán)人為了降低信貸違約風(fēng)險，通常在金融借款合同中以格式合同或條款的形式要求債務(wù)人的配偶承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在金融借款合同糾紛案件中，這種“單獨債務(wù)共同化”“個人責(zé)任連帶化”的商事習(xí)慣加重了市民社會中的家庭債務(wù)負擔(dān)，也增加了司法成本。(1)根據(jù)《上海市浦東新區(qū)人民法院涉自貿(mào)試驗區(qū)金融借款糾紛審判情況通報(2018 年—2020年)》，在自貿(mào)區(qū)金融借款合同糾紛中，貸前審核及合同簽訂是一個重點問題。其中，偽造配偶簽名的情形較為常見，如(2019)滬 0115 民初 64484 號案。類似地，根據(jù)《2019—2020 年度廈門金融消費者權(quán)益保護典型案例》，在某銀行股份有限公司廈門分行與被告黃某某金融借款合同糾紛中，債務(wù)人黃某的配偶的《共同還款承諾書》簽字是偽造的，其不應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。應(yīng)注意的是，若金融機構(gòu)怠于審核借款人及擔(dān)保人的相關(guān)信息，金融機構(gòu)有可能面臨財產(chǎn)損害賠償?shù)姆娠L(fēng)險。為了緩解市場經(jīng)濟中“自然人連帶責(zé)任擔(dān)保債務(wù)”的問題，發(fā)改委、最高法、工信部等十三部門于2019年聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》。2021年3月，以《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例試點》為標(biāo)志，正在分步推進個人破產(chǎn)制度的全面建成。但相比于事后個人破產(chǎn)，事先核查金融借款合同、防范債務(wù)風(fēng)險連帶擴散，則更為有效。

基于此，筆者將針對金融借款合同糾紛案件中的配偶擔(dān)保責(zé)任問題，結(jié)合身份法與財產(chǎn)法的法理分析，融貫《民法典》與其他法律部門的規(guī)范秩序，試圖得出一個優(yōu)化的法律解釋路徑。從而，平衡債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人配偶之間的利益矛盾，并防控個人或家庭債務(wù)風(fēng)險外溢對市民社會、司法實踐、金融安全所帶來的負外部性。

二、比較法考察：配偶擔(dān)保責(zé)任問題

從法理的角度看，我國學(xué)界對這一問題的研究并不充分。研究的視角主要局限在“夫妻共同債務(wù)”之下(2)李貝：《〈民法典〉夫妻債務(wù)認定規(guī)則中的“合意型共債”——兼論〈民法典〉第 1064 條的體系解讀》，《交大法學(xué)》2021年第1期，第30-45頁。，或局限在金融借款保證合同這一從合同內(nèi)(3)陳潔、張妍麗：《金融借款保證合同中保證人配偶的責(zé)任承擔(dān)》，《人民司法(應(yīng)用)》2017年第22期，第94-97頁。，或僅關(guān)注金融借款合同中自然人保證的一般情形(4)薛夷風(fēng)：《我國金融借貸法律關(guān)系中的自然人保證制度——以自然人保證的書面要式規(guī)范為視角》，《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第3期，第147-156頁。。尚未對主合同債務(wù)人的配偶擔(dān)保責(zé)任、金融信貸市場商業(yè)秩序與家庭倫理的沖突進行深入分析。實踐中，雖然此類問題日益增多(5)趙麗丹：《借款人配偶在授信申請表上簽字的行為界定》，2020年9月23日，https:∥cssfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/09/id/5474826.shtml，2022年4月13日； 黃輝：《夫妻單方擔(dān)保之債并非合意配偶無責(zé)》，2021年7月18日，http:∥www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-07/18/content_8554501.htm，2022年4月13日。，但我國司法實踐中尚未有統(tǒng)一定論。事實上，針對有關(guān)“配偶擔(dān)保責(zé)任”的問題，最高院曾作過一個初步的回應(yīng)。2015年由最高人民法院民一庭對福建省高院(2014)閩民申字第 1715號案曾作出《關(guān)于夫妻一方對外擔(dān)保之債能否認定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函》。(6)最高人民法院《關(guān)于夫妻一方對外擔(dān)保之債能否認定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函》〔2015〕第9號民事判決書。最高院認為，夫妻一方對外擔(dān)保之債不是《婚姻法司法解釋(二) 》第24 條規(guī)定下的夫妻共同債務(wù)。這意味著，已婚的自然人并不必然因為“配偶”這一民事親屬“身份”而需對夫妻中另一方的個人債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。一以貫之，在2018年《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》與2021年《民法典》1064條，夫妻共同債務(wù)的成立原則上應(yīng)基于夫妻共同的意思表示或其他法定要件，而非身份。但是，在我國當(dāng)前的信貸市場中，金融機構(gòu)通常以格式合同或條款的形式要求債務(wù)人的配偶對金融借款債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這也已然成為商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理的重要措施。(7)田時華、鄧佳：《保證人配偶“脫保”,是銀行大意了》，《中國農(nóng)村金融》2019年第2期，第60-61頁。

問題的關(guān)鍵在于實然的配偶“身份”與應(yīng)然的“契約”自由形成了沖突。本文在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫內(nèi)基于“配偶”“擔(dān)?！薄斑B帶責(zé)任”等多個關(guān)鍵詞，在排除無效案例后，共搜集到181個案例?？傮w而言，在金融借款合同中，債務(wù)人配偶的擔(dān)保責(zé)任問題主有以下三個爭論點。均關(guān)涉私法與市場規(guī)制法的核心內(nèi)容(詳見表1)。

(一)配偶是否應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

在金融借款合同糾紛中，配偶因其與債務(wù)人擁有婚姻關(guān)系而通常被金融機構(gòu)要求簽署保證合同以分擔(dān)信貸風(fēng)險。在此情形下，債務(wù)人的配偶是否應(yīng)承擔(dān)金融借款擔(dān)保責(zé)任，成了首要爭點，筆者將從以下兩方面內(nèi)容進行分析。第一，配偶在《擔(dān)保合同》上簽字的法律意義。我國司法實踐一般認為，配偶在《擔(dān)保合同》上簽字是作出愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示，《擔(dān)保合同》應(yīng)生效，配偶應(yīng)對金融借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。(8)最高人民法院(2019)最高法民終1820號民事判決書。但例外的是，當(dāng)“配偶”身份與其他商事“身份”重疊時，簽字所表示的意思內(nèi)涵就有不同觀點。比如，在“蘭州銀行股份”一案中，配偶雖在《最高額保證合同》上簽字，但法院認為，該配偶此時是以公司法定代表人與股東的身份簽訂，這并不能夠表示其個人同意代表家庭簽字并愿意承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。(9)甘肅省高級人民法院(2021)甘民終 25 號。同樣在“臺新國際商業(yè)銀行”一案中，配偶雖以董事身份在《金融交易總協(xié)議》所附的“董事會記錄”簽名，但這只能表明其對案涉交易是知情并接受的。這不代表其個人對案涉公司債務(wù)作擔(dān)保，也不表明其同意與丈夫共同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。參見福建省高級人民法院(2019)閩民終1735號民事判決書。由于英美法系國家以夫妻分別財產(chǎn)制為主流，因此，夫妻共債以“合意論”為判定依據(jù)，也即配偶是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)金融借款中的擔(dān)保責(zé)任在于夫妻雙方基于合意，通過雙方的簽字或追認，可以將特定債務(wù)設(shè)置成夫妻連帶債務(wù)，或者功能上的夫妻共同債務(wù)。不可忽視的是，英美法系中配偶簽字生效的要求在于“真實有效”，這也就意味著配偶的簽字并不一定會發(fā)生法律效力。

表1 我國司法實踐中的爭點概要

大陸法系國家以夫妻共同財產(chǎn)制為主流，其中法國家庭法中針對配偶借貸與擔(dān)保制度與中國法的相關(guān)規(guī)定較為近似。以法國法為例，《法國民法典》第1415條規(guī)定：“夫妻每一方在向他人提供保證和進行借貸時，僅得以其自由財產(chǎn)與個人的收入承擔(dān)義務(wù)，但如締結(jié)保證與借貸得到另一方的明示同意，不在此限。”(10)羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京：法律出版社，2005年，第1119頁。這表明若配偶在《擔(dān)保合同》上簽字，意味著配偶同意承擔(dān)保證義務(wù)。這與中國法的規(guī)定基本一致。故，若配偶以其真實意思表示在《擔(dān)保合同》上簽字即是對借貸人的債務(wù)作出了保證，且配偶能舉證證明簽字的意思內(nèi)涵不在此限，則法官可以就具體案件作出決斷。該簽字并不以配偶的身份而成立，而是以夫妻雙方之間的合意而成立。

第二，配偶的簽字是否可以由夫妻中的另一方代理。有法院認為，雖然夫妻中僅一方在擔(dān)保合同上簽字，但基于夫妻身份與事實，足以使另一方明知且同意以共同財產(chǎn)進行擔(dān)保并承擔(dān)連帶責(zé)任。(11)內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院(2019)內(nèi)08民終1710號民事判決書；山東省青島市中級人民法院(2020)魯02民初286號民事判決書。但也有法院認為，夫妻中被代理的一方若提出抗辯，銀行將對業(yè)務(wù)辦理模式和流程中的疏忽和過錯承擔(dān)不利后果。(12)北京市西城區(qū)人民法院(2019)京0102民初23041號民事判決書。因英美法系國家大多采取的是夫妻分別財產(chǎn)制(13)吳志誠：《夫妻債務(wù)的英美法系功能比較研究——以不采行夫妻共同財產(chǎn)制的模式為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第1期，第38-49頁。，基于此，便不存在所謂的夫妻一方可以代理另一方進行簽字的法律行為。與此同時，以法國、瑞士、德國為典型的大陸法系國家大都禁止或限制夫妻任何一方擅自處分財產(chǎn)或財產(chǎn)利益。(14)蔣月：《域外民法典中的夫妻債務(wù)制度比較研究——兼議對我國相關(guān)立法的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第35-43頁。其中，《德國民法典》對此干預(yù)最為嚴(yán)格，即未經(jīng)配偶雙方合意，合同不發(fā)生效力。(15)陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第443-444頁。從司法實踐來看，該問題的關(guān)鍵在于夫妻中任何一方代理另一方的簽字是否會產(chǎn)生不當(dāng)影響?；诮鹑诮杩詈贤奶厥庑?，若夫妻中一方以欺詐、脅迫等方式惡意損害另一方的利益，則被損害一方無權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上，配偶是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任取決于配偶是否就其真實意思作出在《擔(dān)保合同》上簽字的決定，若答案是肯定的，則配偶應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。配偶就真實意思作出的決定表明其作為一個自然人擁有對自身財產(chǎn)進行處分的權(quán)利，該權(quán)利并不以擁有“配偶”這一身份而產(chǎn)生特殊對待。

(二)擔(dān)保責(zé)任之責(zé)任財產(chǎn)界定

責(zé)任財產(chǎn)的范圍界定將會影響到配偶的財產(chǎn)權(quán)益，若配偶確實需就債務(wù)進行償還，那么就何種范圍內(nèi)進行承擔(dān)，則變成一個焦點問題。在中國境內(nèi)，夫妻雙方其中任意一方簽訂金融借款合同時，有時配偶并未直接簽訂擔(dān)保合同，而是簽署《承諾書》或《同意函》。這是否意味著配偶需以其共同財產(chǎn)中的份額共同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，各地法院觀點不一。有法院認為，在婚姻存續(xù)期間內(nèi)，不能分割夫妻共同財產(chǎn)，因此債務(wù)人的配偶實際上需一同以夫妻共同財產(chǎn)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。(16)北京市高級人民法院(2019)京民終1478號民事判決書。但也有法院認為配偶僅表明其知曉另一方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時可能涉及夫妻共同財產(chǎn)的處置。但其本人并未作出一并承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示，因此不承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。這意味著夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)按份額處分。(17)最高人民法院(2021)最高法民終561號民事判決書；河北省石家莊市中級人民法院(2019)冀01民終8849號民事判決書。此外，也有法院認為夫妻各享一半權(quán)利。從而，夫妻共同財產(chǎn)中有一半的財產(chǎn)價值需抵押，而配偶所有的財產(chǎn)份額則可免責(zé)。(18)最高人民法院(2019)最高法民終117號民事判決書。

鑒于英美法系的國家大多采取的是夫妻分別財產(chǎn)制，因此，若夫妻雙方基于合意為對方擔(dān)保，則需承擔(dān)連帶債務(wù)，責(zé)任財產(chǎn)的界定范圍也以夫妻雙方各自的財產(chǎn)為限。筆者在此主要基于大陸法系國家就是否能以夫妻雙方的婚后共同財產(chǎn)進行清償一方所產(chǎn)生的債務(wù)問題進行分析，主要存在以下四種觀點。

第一種觀點認為，夫妻一方從事商業(yè)活動中設(shè)定之債應(yīng)屬于夫妻共債范圍，除非有證據(jù)證明有關(guān)債務(wù)不是為夫妻共同利益所設(shè)定。(19)唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第299-300頁。該觀點以葡萄牙為典型代表，其民法典第1691條第四款規(guī)定：(四)夫妻一方從事商業(yè)活動中設(shè)定之債，但證明有關(guān)債務(wù)非為夫妻共同利益而設(shè)定或夫妻采用分別財產(chǎn)制者除外。該觀點認定的夫妻共債范圍較大，難以直接適用。因為在金融借款合同中，配偶所設(shè)定之債并不全是因商業(yè)活動所引起，但我們可以從中窺見認定夫妻共債的核心在于債務(wù)是否為夫妻共同利益所設(shè)定。第二種觀點認為，若夫妻雙方任意一方的商業(yè)或經(jīng)營事業(yè)所生之債，動用的資金或收入歸共同財產(chǎn)者應(yīng)屬于夫妻共債。(20)該觀點以法國和瑞士為典型代表。法國1986年判例法確立：不得將交由丈夫單方管理的夫妻雙方的商業(yè)所生之債判決妻子連帶清償?！度鹗棵穹ǖ洹分忻鞔_“完全債務(wù)”是夫妻一方從事職業(yè)或經(jīng)營事業(yè)中所生之債，并以動用公共財產(chǎn)的資金進行上述活動或者將收益歸入共同財產(chǎn)的行為才能真正歸屬于夫妻雙方共同負責(zé)。該觀點有其可借鑒之處，其適用范圍進一步限縮，即在認定債務(wù)是否為夫妻共同利益所設(shè)定的基礎(chǔ)上考量到了資金的支出和利益的歸屬。第三種觀點認為，配偶一方經(jīng)配偶另一方同意或雖未經(jīng)另一方同意卻為共同財產(chǎn)利益而有效力所生之債。(21)陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第462頁。該觀點以德國為典型代表。該觀點進一步縮小夫妻共債的范圍，對金融借款中的第三人抱有排外和抵觸的心態(tài)，容易使第三人的財產(chǎn)利益遭受損失。第四種觀點認為，僅就夫妻一方因日常家事與第三人之間所生之債，另一方才負連帶責(zé)任；但已對第三人預(yù)先告知不負責(zé)的除外。(22)蔣月：《域外民法典中的夫妻債務(wù)制度比較研究——兼議對我國相關(guān)立法的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第35-43頁。該觀點以日本、韓國為典型代表。該觀點將夫妻共債的范疇限定在日常家事之債，但不同家庭對日常家事的認定不同，對金融借款中的金額承受能力不同，難以認定金融借款中的借貸是否為了日常家事所設(shè)立。因此，觀點二最為合理。同時，就上述四種觀點，我們大致可以窺見是否能以夫妻財產(chǎn)進行償還債務(wù)的核心在于該債務(wù)是否為夫妻共同利益所設(shè)定，也即是否因日常家事和共有財產(chǎn)所生。若債務(wù)確實因日常家事和共有財產(chǎn)所生，則金融借款合同也在此范疇內(nèi)，并不以是否簽訂《承諾書》或《同意函》來認定配偶的連帶責(zé)任。

綜上，配偶能否以共同財產(chǎn)中的份額為限承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的核心在于舉債是否符合為夫妻共同利益所需，不能僅僅只考量配偶是否簽訂《承諾書》或《同意函》，而需綜合判定?！睹穹ǖ洹返?064條中所規(guī)定的以是否為日常家庭需要所負債務(wù)的表述較為抽象和狹窄，在面對金融借款合同時會產(chǎn)生難以判定的問題。

(三)銀行說明義務(wù)與免責(zé)事由

當(dāng)金融機構(gòu)債權(quán)人未履行適當(dāng)?shù)恼f明義務(wù)時，是否可以減免配偶的擔(dān)保責(zé)任是不可忽視的爭點，因為這關(guān)涉金融機構(gòu)債權(quán)人與作為擔(dān)保人的配偶之間的法律地位評價。有法院認為，即使商業(yè)銀行并未如實告知擔(dān)保人該筆業(yè)務(wù)的借款情況及擔(dān)保責(zé)任的法律后果，而讓其在空白合同上簽字，也是需要繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的。因為該擔(dān)保人是完全民事行為能力人，也是銀行工作人員，應(yīng)該能夠預(yù)見和判斷在空白合同中簽字的法律后果。(23)黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2020)黑01民終2908號民事判決書。但也有法院認為，債權(quán)人應(yīng)對格式合同負有法定說明義務(wù)，否則配偶的擔(dān)保合同自始無效，應(yīng)免除當(dāng)前的擔(dān)保責(zé)任。(24)遼寧省丹東市中級人民法院(2018)遼06民終2130號民事判決書。

就英美法系而言，澳洲法律改革部(Australia Law Reform Commission)認為若銀行借款合同要求配偶承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，可能會造成婦女權(quán)益受到侵害。(25)Equality before the Law:Women’s Equality (ALRC Report 69)，https:∥www.alrc.gov.au/publication/equality-before-the-law-womens-equality-alrc-report-69-part-2/ ; Good Relations，High Risks：Financial Transactions between Families and Friends，https:∥www.lawreform.justice.nsw.gov.au/Pages/lrc/lrc_completed_projects/lrc_completedprojects2000_2009/lrc_thirdpartyguarantees.aspx.此后，澳洲高等法院(High Court of Australia)在 Garcia一案中，正式確立了銀行不能在合同簽訂時要求配偶對借款債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的判例法規(guī)則。(26)Garcia v. National Australia Bank Ltd HCA 48，(1998) 194 CLR 395.同時，即使是債務(wù)人的配偶自愿承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，銀行也應(yīng)針對該債務(wù)向配偶進行必要的解釋和說明，否則就可能導(dǎo)致?lián)o效。(27)Martin Ho Cheuk Hang，“Protecting Wife-Sureties from Sexually Transmitted Debts,”Hong Kong Journal of Legal Study，Vol.5，No.49，2011，pp.49-78.美國法典(U.S.C)第15卷41章(消費者信貸保護)1691條(a)(1)(15 U.S. Code § 1691 - Scope of prohibition)款規(guī)定，信貸機構(gòu)不能以貸款申請人是否有婚姻來衡量其償債能力。在美國第六巡回上訴法院的判例中，若銀行要求債務(wù)人的配偶承擔(dān)連帶責(zé)任，配偶可以依據(jù)美國公平信貸機會法(Equal Credit Opportunity Act)與Regulation B提出擔(dān)保義務(wù)不履行的抗辯。(28)RL BB Acquisition，LLC v. Bridgemill Commons Dev.Grp.，LLC，No.13-6034 (6th Cir.2014).在英國O’Brien一案中，明確夫妻中負債的一方不能強迫或過度影響(undue influence)另一方為其債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，(29)Barclays Bank Plc v O’Brien [1994] 1 AC 180 (HL) (O’Brien)，185.否則會使得配偶的擔(dān)保合同自始無效。

就大陸法系而言，各國民法典通常未直接針對此問題作出規(guī)定。因此，各國司法實例與學(xué)理研究中所持的觀點也各有不同。德國最高法院認為，根據(jù)《德國民法典》第766條的規(guī)定，配偶在簽訂擔(dān)保合同時就應(yīng)已知交易的相關(guān)情況。因而，金融機構(gòu)無說明義務(wù)等注意義務(wù)。(30)BGH，NJW 1994，2146 (Urt.v.17.03.1994 - IX ZR 174/93) WM 1994 ，1064.但與英國法類似的是(31)Siems，Mathias M.，“No Risk，No Fun? Should Spouses be Advised before Committing to Guarantees? A Comparative Analysis,”European Review of Private Law，Vol.10，No.4,2002，pp.509-528.,德國聯(lián)邦憲法法院認為親屬之間不能利用特定的影響力要求另一方為自己承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。(32)BVerfG，NJW 1994，36.日本學(xué)者認為，債務(wù)人的配偶承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是因家族近親關(guān)系而產(chǎn)生，(33)[日]能登真規(guī)子：《公序良俗規(guī)範(fàn)、身元保証法による被用者の損害賠償債務(wù)の連帯保証に対する司法的規(guī)制》，《彥根論叢》2011年第388號, 第42-55頁?？赡茉斐涩F(xiàn)代社會的“債務(wù)監(jiān)獄”。(34)[日]齋藤由起：《近親者保証の実質(zhì)的機能と保証人の保護-ドイツ法の分析を中心に(一)》，《北大法學(xué)論集》2004年第1號，第113-160頁。因此，這一加重親屬債務(wù)負擔(dān)的行為可能是有違善良風(fēng)俗的。(35)[日]佐藤啓子：《近親者による人的擔(dān)保負擔(dān)とドイツの良俗判例》，《桃山法學(xué)》2006年第7號, 第155-181頁?！斗▏穹ǖ洹?415條考慮到了夫妻共債在“合意”與“同意”之間的區(qū)別。有學(xué)者認為，這有助于限制配偶作為自然人保證人的“無限連帶責(zé)任”，(36)張學(xué)軍：《用于夫妻“共同生產(chǎn)經(jīng)營”之債研究——以現(xiàn)有學(xué)說述評為路徑》，《學(xué)習(xí)論壇》2020年第12期, 第84-96頁。以免造成家庭承受不可負荷的債務(wù)極限。(37)李貝：《夫妻共同債務(wù)的立法困局與出路——以“新解釋”為考察對象》，《東方法學(xué)》2019年第1期，第104-112頁。

綜上可知，英美法系國家通過判例法的形式，針對這一問題作出了細節(jié)規(guī)定，并可以根據(jù)當(dāng)?shù)靥囟ǖ纳鐣幕c法律習(xí)慣在個案中作出靈活調(diào)整和延伸。與此相對應(yīng)的大陸法系國家所頒布的《民法典》則高度抽象了立法要素。因而，在民法、商法、金融法等法律交織的問題上，留下了立法縫隙與司法不確定性。而這也使得進一步解釋法律成為法典化社會此類問題的主要解決路徑。

三、從身份到契約：婚姻風(fēng)險日益擴增

配偶身份是一種法定的民事親屬身份，債務(wù)擔(dān)保是一種契約型財產(chǎn)關(guān)系。上述問題產(chǎn)生的實質(zhì)是身份法與財產(chǎn)法的沖突與交融。在古羅馬法人法中，身份是世俗人格的來源，也是權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。(38)徐國棟：《論宗教身份對出家人的私法和公法能力的影響》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期，第15-29頁。即使在現(xiàn)代法制社會內(nèi)，身份的法律意義不局限于親屬法體系內(nèi)(39)張作華：《認真對待民法中的身份——我國身份法研究之反思》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2012年第4期，第53-65頁。。梅因所述 “由身份到契約”的命題是現(xiàn)代法演變的趨勢，而非身份法的消亡。(40)付翠英：《〈民法典〉對身份權(quán)的確認和保護》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2021年第4期，第88-95頁。故而，以婚姻關(guān)系中的配偶身份所展開的權(quán)義關(guān)系延伸至財產(chǎn)法。(41)馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發(fā)現(xiàn)》，《法學(xué)研究》2008年第5期，第74-85頁。財產(chǎn)法也對特定身份進行特別規(guī)范。(42)韓世遠：《財產(chǎn)行為、人身行為與民法典適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期，第26-37頁。

從身份法看，我國法定夫妻共同財產(chǎn)制是一項特殊的身份財產(chǎn)制度?；閮?nèi)的財產(chǎn)交易行為是一種以身份為基礎(chǔ)的財產(chǎn)行為。(43)馮源：《〈民法典〉視域下親屬身份行為與財產(chǎn)行為的沖突與整合》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期，第64-74頁。附身份財產(chǎn)法律行為應(yīng)優(yōu)先適用身份法，(44)馬杰、肖長偉：《附身份財產(chǎn)法律行為應(yīng)優(yōu)先適用身份法》，《人民司法(案例)》2016年第17期，第59-62頁。財產(chǎn)權(quán)益的支配首要取決于身份關(guān)系。而從財產(chǎn)法看，我國法定夫妻共同財產(chǎn)制不僅是“特殊身份關(guān)系者之間的特殊財產(chǎn)法”(45)蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第118頁。， 也是外部市場與婚姻家庭內(nèi)部有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的橋梁。不過，這也意味著在現(xiàn)代商業(yè)社會中，家庭財產(chǎn)安全與夫妻婚姻關(guān)系容易受到外部市場交易風(fēng)險的沖擊。(46)王涌、曠涵瀟：《夫妻共有股權(quán)行使的困境及其應(yīng)對——兼論商法與婚姻法的關(guān)系》，《法學(xué)評論》2020年第1期，第81-93頁。

(一)配偶身份下的財產(chǎn)行為

“配偶”身份是夫妻團體關(guān)系中的單數(shù)身份。財產(chǎn)交易行為究竟是基于夫妻團體的共同意思表示或是基于一方的單獨意思表示，在外部客觀認定上具有難度。這使得債務(wù)人配偶個人的意思表示在認定上存在較大的模糊性。爭議的背后是個體主義與團體主義的分裂。(47)冉克平：《夫妻團體財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的法理構(gòu)造》，《法制與社會發(fā)展》2019年第5期，第22-37頁。身份關(guān)系最終影響財產(chǎn)行為的效力。

第一，配偶的“同意”或“合意”并不相同。配偶的“同意”與“合意” 都是擔(dān)保行為生效的主觀標(biāo)準(zhǔn)。(48)李宇：《民法典中債權(quán)讓與和債權(quán)質(zhì)押規(guī)范的統(tǒng)合》，《法學(xué)研究》2019年第1期，第56-77頁。然而，這并不代表二者具有一致的法律效果。根據(jù)《民法典》第 301 條“共有人同意”規(guī)則，處分夫妻共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)應(yīng)經(jīng)夫妻共同“同意”。但“同意”的涵攝范圍很寬泛，“同意處分”可能是指配偶同意夫妻共有財產(chǎn)被執(zhí)行，也可能配偶只是針對夫妻共同財產(chǎn)成為擔(dān)保物的這一客觀事實表示知情。而基于《民法典》1064條“共債共簽”規(guī)則，“合意”應(yīng)是夫與妻之間明確共同對外作出擔(dān)保意思表示。

第二，夫妻一方可能濫用其對配偶的家事代理權(quán)。家事代理權(quán)是婚姻存續(xù)期間內(nèi)一項特殊的身份權(quán)利，是配偶權(quán)的一部分。其意味著夫或妻一方所從事的財產(chǎn)行為的法律后果由雙方共同承擔(dān)。這一制度最早可追溯至羅馬法與古典時代奉行“男尊女卑”的父權(quán)社會。(49)賀劍：《夫妻財產(chǎn)法的精神——民法典夫妻共同債務(wù)和財產(chǎn)規(guī)則釋論》，《法學(xué)》2020年第7期，第20-40頁。今時，該規(guī)則存在的宗旨是為了維護交易安全、保護婚姻家庭。(50)賀劍：《〈民法典〉第 1060 條(日常家事代理)評注》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第4期，第102-119頁。雖然，我國《婚姻法若干問題的解釋(一)》第 17 條規(guī)定了家事代理權(quán)行使的前提是出于“日常生活需要”，但這在金融借款合同中存在被大量濫用的風(fēng)險。比如，丈夫從事個體經(jīng)營需向銀行貸款以購買個體農(nóng)業(yè)經(jīng)營中的生產(chǎn)原材料，而妻子是無獨立經(jīng)濟來源的家庭婦女。此時，經(jīng)營性債務(wù)是否為了滿足“日常生活需要”？其能否直接代理妻子簽訂擔(dān)保合同？由此可窺探這一特殊身份權(quán)利在從事財產(chǎn)行為時所衍生出的風(fēng)險與問題。我國有學(xué)者認為，家事代理所適用的負擔(dān)行為原則上應(yīng)排除與滿足家庭日常生活不具有明顯關(guān)聯(lián)且有濫用風(fēng)險的交易，如實際用途難以控制的金錢借貸。(51)賀劍：《〈民法典〉第 1060 條(日常家事代理)評注》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第4期，第102-119頁。

(二)財產(chǎn)交易關(guān)系內(nèi)的配偶身份

法哲學(xué)視角下，市場內(nèi)的財產(chǎn)交易是以自利為行為目的。正如亞當(dāng)·斯密《國富論》中的理性“經(jīng)濟人”，古斯塔夫·博莫爾(Gustav Boehmer)認為德國民法典中的“抽象人”與理性的“經(jīng)濟人”類似。其認為，民法上理性又利己的“抽象人”(abstrakte Einzelmensch)是兼容市民及商人感受力的經(jīng)濟人(homo economicus)。(52)[日] 星野英一:《私法中的人》，王闖譯，北京：中國法制出版社，2004年，第7頁。然而，夫妻是以神圣的婚約而結(jié)盟，普世的倫理基礎(chǔ)是相愛、奉獻、利他。由于商業(yè)倫理與婚姻倫理不同，這使得婚姻關(guān)系正受到市場經(jīng)濟理性的侵蝕。(53)譚佐財：《民法典視角下身份財產(chǎn)法特殊性的理性化重構(gòu)——夫妻財產(chǎn)關(guān)系的視角》，《時代法學(xué)》2021第2期，第71-79頁。配偶身份僅是《民法典》1045條所規(guī)定的法定民事親屬身份，可能無法全面涵蓋夫與(或)妻作為商事交易主體所需要的權(quán)利保護。

債務(wù)人配偶的擔(dān)保行為對其個人而言并不公平。在我國，民間借貸的債務(wù)金額一般較小。因為大額的民間借貸常有洗錢和非法集資之刑事風(fēng)險。但對于金融借款而言，除了用于市民生活所需之外，還有大量是用于商事經(jīng)營活動。風(fēng)險程度高，資金杠桿大。商業(yè)銀行若要求債務(wù)人的配偶對此承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 實則是變相加重其個人的債務(wù)負擔(dān)，將商業(yè)風(fēng)險分攤到家庭，突破了商事責(zé)任“有限性”特征。(54)范?。骸吨袊疵穹ǖ洹殿C行后的民商關(guān)系思考》，《政法論壇》2021年第2期，第25-41頁。這破壞了夫妻之間的私人感情和純粹的夫妻關(guān)系。對于債務(wù)人的配偶而言，其可能失去婚內(nèi)安全感。銀行可能利用夫妻日常家庭協(xié)作中的信任感與依賴性，將格式合同中的告知義務(wù)等交易成本變相轉(zhuǎn)移給債務(wù)人。我國不少司法案例是直接依照夫妻關(guān)系推定債務(wù)人的配偶是在“知情”的情況下作出擔(dān)保的真實意思表示。但實際上，此“知情”并非是一種專業(yè)領(lǐng)域上的“知情”。配偶缺少銀行業(yè)務(wù)員或?qū)I(yè)財務(wù)顧問所給予的說明和風(fēng)險評估。這增加了利己型的夫或妻與銀行信貸業(yè)務(wù)員一起利用信息不對稱傷害其配偶。這加劇了婚姻中的道德風(fēng)險和法律風(fēng)險。

四、消費者視角：定義配偶擔(dān)保行為的新路徑

由上文可知，“配偶”身份會加重已婚自然人在財產(chǎn)交易關(guān)系中的商業(yè)行為風(fēng)險。在商業(yè)社會內(nèi)，民事親屬身份與財產(chǎn)交易關(guān)系在秩序相融中存在較大困難。因而，當(dāng)債務(wù)人配偶作為金融債務(wù)的擔(dān)保人時，金融機構(gòu)或司法者應(yīng)以一個新的身份視角識別其主體地位、擔(dān)保行為與擔(dān)保責(zé)任。

(一)由“消費者”身份展開的財產(chǎn)交易保護

自工業(yè)社會以來，“消費者”逐漸從生產(chǎn)關(guān)系中脫離出來。相比于經(jīng)營者對經(jīng)濟生產(chǎn)環(huán)節(jié)與財產(chǎn)交易信息的知情、參與、控制，“消費者”通常處于經(jīng)濟鏈的末端。消費者是弱勢的“經(jīng)濟人”。(55)邢會強：《信息不對稱的法律規(guī)制——民商法與經(jīng)濟法的視角》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期，第112-119頁。因而，各國從私法秩序與公法秩序?qū)Α跋M者”這一主體的權(quán)利進行強化保護。

從概念上看，有學(xué)者認為“消費者”概念應(yīng)屬于經(jīng)濟法范疇。(56)李昌麒、許明月：《消費者保護法》，北京：法律出版社，2015年，第20頁。但這實際上忽視了“消費者”與自然人個體之間的附著力，容易導(dǎo)致“消費者”法律保護空洞化、行政化。從我國《民法典》當(dāng)前的立法體例來看，“消費者”是總則所規(guī)定的民事主體，其權(quán)益由民法與特別法共同保護。(57)樸成姬：《消費者權(quán)利性質(zhì)與保護路徑研究——從民法典與單行法的關(guān)系切入》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第1版，第87-94頁。亦有其他大陸法系的學(xué)者認為，“消費者”在法秩序上是包含了私法與公法(行政監(jiān)督介入消費者私權(quán))的共同保護。(58)[日]山田壽一：《消費者の自立:消費者保護基本法から消費者基本法へ》，《中央學(xué)院大學(xué)商経論叢》2008年第2號，第165-174頁。

“消費者”的個人意思表示主要由民、商私法保護。當(dāng)經(jīng)營者虛假陳述或隱匿交易信息致使“消費者”作出非真實的意思表示時，“消費者”可以根據(jù)我國《民法典》總則第146條至第151條提出合同撤銷權(quán)或合同自始無效。若經(jīng)營者未履行提示或者說明義務(wù)，致使“消費者”在訂約過程中并未注意和理解到與其有重大利害關(guān)系的格式條款，“消費者”可以根據(jù)《民法典》第496條提出該格式條款自始無效?！跋M者”與“經(jīng)營者”的失衡地位由市場規(guī)制法進行調(diào)整，以維護良好的市場秩序?！跋M者”是市場經(jīng)營者爭奪的對象，(59)謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，北京：法律出版社，2010年，第17頁。也是經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為的承受對象。市場監(jiān)管機構(gòu)通常主動對此類不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制。與此同時，“消費者”還可以根據(jù)《消費者保護法》對傷害其知情權(quán)的經(jīng)營者，主張損害救濟。而相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)或消費者團體亦可在市場失靈的情況下介入調(diào)整失衡利益。

在“私法公法化”“私法社會法化”“公法私法化”的趨勢下，(60)龔剛強：《法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)——從法經(jīng)濟學(xué)視角看公私法劃分和私法公法化、公法私法化》，《法學(xué)家》2005年第3期，第40-46頁；肖新喜：《論民法典婚姻家庭編的社會化》，《中國法學(xué)》2019年第3期，第105-122頁。以“消費者”所展開的法律秩序是交融的。這印證了“消費者”這一身份概念的涵攝力。從而，已婚的自然人能夠在“配偶”與“消費者”主體身份重合而兼容的情況下，獲得更多財產(chǎn)權(quán)益的保護。

(二)“消費者”保護視角下的配偶擔(dān)保責(zé)任

1.可能性：配偶的“消費者”身份認定

認定債務(wù)人配偶是否屬于“消費者”或“金融消費者”，是其能否進入“消費者”保護體系的前提。當(dāng)前，廣義的“消費者”概念規(guī)定在民法典總則內(nèi)。而狹義的“消費者”概念則主要規(guī)定在《消費者權(quán)益保護法》第2條，其限制“消費者”為“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的主體。此外，在特定行業(yè)內(nèi)還有特殊的“消費者”，如“金融消費者”是“消費者”概念在金融領(lǐng)域的特別延伸。(61)何穎：《金融消費者概念的法律定性及規(guī)范價值》，《財經(jīng)法學(xué)》2016 年第1期，第34-43頁。

在我國以滿足家庭生活消費需求而成立的金融借款合同中，債務(wù)人配偶應(yīng)被認定為是“消費者”。因為，當(dāng)配偶自愿作為擔(dān)保人時，就意味著其主動介入了債務(wù)承擔(dān)。同時，該借款一般是家庭共同使用，配偶成了事實上的“消費者”。所以，夫與妻在“消費者”這一身份上就有所重疊。而在以滿足商事經(jīng)營目的而成立的金融借款合同中，債務(wù)人配偶應(yīng)被認定為是“金融消費者”?！吨袊嗣胥y行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》(銀發(fā)〔2016〕314號)第2條規(guī)定：“金融消費者是指購買、使用金融機構(gòu)提供的金融產(chǎn)品和服務(wù)的自然人。”雖然，債務(wù)人配偶不是金融借款服務(wù)的直接使用人。但是，在法定夫妻共同財產(chǎn)制下，共同財產(chǎn)可能作為責(zé)任財產(chǎn)。其與債務(wù)人、金融機構(gòu)之間產(chǎn)生高度利益關(guān)系，相當(dāng)于接受了金融借款服務(wù)。由此，債務(wù)人配偶的擔(dān)保責(zé)任亦構(gòu)成金融信用的有機組成部分，其是“金融消費者”。(62)薛夷風(fēng)：《我國金融借貸法律關(guān)系中的自然人保證制度——以自然人保證的書面要式規(guī)范為視角》，《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第3期，第147-156頁。

2.必要性：受保護的“配偶”擔(dān)保責(zé)任

“消費者”這一身份能使“配偶”個人的意思表示被經(jīng)營者尊重。在我國法定夫妻共同財產(chǎn)制下，金融機構(gòu)為了減少信用風(fēng)險，通常要求債務(wù)人的配偶對金融債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這對金融穩(wěn)定具有一定的合理價值。但過度強調(diào)夫妻團體中的“配偶”身份則容易忽視自然人個人的意思表示，使得自然人礙于夫妻關(guān)系與親情倫理而作出擔(dān)保的意思表示。這不符合現(xiàn)代法治“以人為本”的基本精神與人文關(guān)懷。因此，引入“消費者”或“金融消費者”的身份則是讓自然人從這種人情束縛中解脫出來。使“配偶”也能作為一個獨立的消費個體被經(jīng)營者尊重，并能客觀地作出理性的商事決策。

“消費者”身份能敦促金融機構(gòu)對“配偶”履行應(yīng)盡的說明義務(wù)，規(guī)范金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)行為?！断M者權(quán)益保護法》與《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》(〔2020〕第5號)已經(jīng)預(yù)先對金融機構(gòu)的說明義務(wù)進行了規(guī)制，減少“消費者”在交易過程中的不確定性。因而，若金融機構(gòu)未對配偶如實說明債務(wù)人的交易情況以及擔(dān)保后果，從而致使債務(wù)人配偶的消費者權(quán)益受到侵害的，該配偶有權(quán)撤銷擔(dān)保合同，金融機構(gòu)也需受到行政處罰。

“消費者”所簽訂的格式條款或合同，通常以“公平”為合約條款生效的首要標(biāo)準(zhǔn)。在我國，《消費者權(quán)益保護法》第26條規(guī)定經(jīng)營者不得以格式條款作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定。(63)類似地,英國當(dāng)前規(guī)范消費者格式合同的成文法規(guī)范主要有：1977 年《不公平合同條款法》與 1999 年《不公平消費者合同條款規(guī)范》。其中，《不公平消費者合同條款規(guī)范》第 5 條規(guī)定：“一個未經(jīng)共同協(xié)商的格式條款將因如下要件被視為不公平：違反良好意愿的要求；造成合同當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)明顯失衡；對消費者造成損害?！薄吨袊嗣胥y行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》第21條規(guī)定金融機構(gòu)不得作出對金融消費者不公平、不合理的規(guī)定。但相比之下，非“消費者”所簽訂的格式合同則主要適用《民法典》第497條。其規(guī)定格式條款或合同的無效要件是提供方不合理地免除、減輕、加重責(zé)任、限制權(quán)利。這意味著，雖然配偶擔(dān)保的格式合同對配偶個人的利益而言并不公平，但若該擔(dān)保合同仍符合多方主體的交易理性，那么就不至于無效。顯然，“不合理”的保護門檻低于“不公平”。因此，當(dāng)配偶作為金融債務(wù)擔(dān)保人時，應(yīng)視其為“消費者”，并適用“消費者”的相關(guān)法。這能夠促使金融借款合同中的配偶擔(dān)保條款達成必要的形式公平與實質(zhì)公平。(64)劉昭辰：《銀行定型化保證契約類推適用消費者保護法—‘最高法院’九八年度臺上字第一六五二號判決》，《臺灣法學(xué)雜志》2010年第151期，第197-202頁。

五、優(yōu)化路徑：以法律為準(zhǔn)繩付諸司法與實踐

金融借款合同中的配偶擔(dān)保問題不僅是身份法與財產(chǎn)法的碰撞，也涉及民、商私法的統(tǒng)合與市場規(guī)制法的協(xié)調(diào)。將自然人的身份視角調(diào)整至“消費者”之后，還需通過具體的法律活動予以優(yōu)化、整合當(dāng)前的法秩序。

(一)立法應(yīng)明確夫妻身份對商業(yè)行為的影響

強化金融借款合同中有關(guān)配偶擔(dān)保條款的要式性，提高擔(dān)保生效的形式門檻。我國《民法典》第400條、684條、685條規(guī)定了物保(抵押)與保證的書面要式性，也規(guī)定了擔(dān)保合同原則上應(yīng)包含的交易信息。但未對擔(dān)保合同其他的要式要求作“但書”或“特別條款”規(guī)定。然而，對于金融借款合同中的配偶擔(dān)保而言，僅書面要式與民事交易信息說明并不足以讓債務(wù)人的配偶完全認知償還金融債務(wù)所面臨的風(fēng)險。因為，金融借款的擔(dān)保并不等于民間借貸的擔(dān)保。若無法償還金融債務(wù)，將對擔(dān)保人個人的社會信譽造成影響，并受到行政規(guī)范的限制?！睹穹ǖ洹窇?yīng)以但書或特別條款預(yù)留法律部門規(guī)范之間的銜接口，以便對特定擔(dān)保條款或合同要式性的法律解釋。因此，在未來《民法典司法解釋》或《民法典》的修訂中，應(yīng)對此予以重視。

明確夫妻法定財產(chǎn)制對商業(yè)行為的影響，減少對配偶擔(dān)保意思表示的認定分歧。在大量的司法實踐中，債務(wù)人的金融借款是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。此時，若基于德國《商法典》第1條或日本《商法典》第4條的規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)被認定為商人。其正在從事商業(yè)借款行為。在夫妻共同財產(chǎn)制下，商業(yè)經(jīng)營所獲的財產(chǎn)利益原則上為夫妻共同所有。那么，債務(wù)人的配偶為該經(jīng)營借款所作的擔(dān)保行為是否也是一種以營利為目的的商業(yè)行為？這一擔(dān)保行為是否可以被債務(wù)人代理？為了明確已婚債務(wù)人作為商人時的行為能力，區(qū)分家事代理與商事行為，減少對配偶擔(dān)保意思表示的認定分歧，有必要在我國未來《商法典》或《商法通則》的規(guī)范中明確夫妻身份財產(chǎn)法對商業(yè)行為的影響。比如，我國澳門《商法典》第11條就對夫妻共同財產(chǎn)制下商人的行為能力作出了相應(yīng)的規(guī)定。

(二)金融機構(gòu)應(yīng)謹慎地向債務(wù)人的配偶披露說明債務(wù)人財產(chǎn)情況

不應(yīng)以配偶擔(dān)保作為已婚借款人獲得金融機構(gòu)貸款的必要條件。在我國，《商業(yè)銀行法》或《貸款通則》尚未對金融機構(gòu)信貸服務(wù)與消費者婚姻狀況之間的關(guān)系進行回應(yīng)。因而，實踐中關(guān)于配偶是否應(yīng)對金融債務(wù)擔(dān)保、配偶的擔(dān)保責(zé)任范圍等客觀存在的問題缺少規(guī)范層面的有效指引。不同的是，美國法典(U.S.C)15卷41章(消費者信貸保護)1691條(a)(1)款禁止信貸機構(gòu)以貸款申請人的婚姻狀況來衡量其償債能力。我國在《商業(yè)銀行法》修訂過程中，應(yīng)在域外立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國《民法典》法定夫妻共同財產(chǎn)制以及當(dāng)前的司法實踐與市場實踐，明確金融借款合同中的配偶擔(dān)保條款或配偶擔(dān)保從合同不應(yīng)成為金融信貸業(yè)務(wù)之必要。

若債務(wù)人配偶自愿擔(dān)保以幫助債務(wù)人個人獲得更高的信貸額度，那么商業(yè)銀行應(yīng)在合同簽訂過程中對債務(wù)人配偶履行詳細的說明義務(wù)，并保護擔(dān)保人的權(quán)益。在域外判例法中，當(dāng)妻子為了丈夫的金融借款債務(wù)而作為擔(dān)保人時，擔(dān)保人將獲得特殊保護規(guī)則。同時，若妻子被丈夫誤導(dǎo)擔(dān)保行為是“無風(fēng)險”的，并未從銀行那里得到充分說明，該擔(dān)保條款無效。(65)Garcia v. National Australia Bank Ltd HCA 48，(1998) 194 CLR 395.在我國，《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》第16條規(guī)定了銀行應(yīng)當(dāng)依據(jù)服務(wù)的特性，及時、真實、準(zhǔn)確、全面地向金融消費者披露相關(guān)重要內(nèi)容。但在我國《商業(yè)銀行法》中，銀行的信息披露義務(wù)主要規(guī)定在第72條，義務(wù)對象限于“客戶”，不包括客戶以外的利害相關(guān)方。未來在我國《商業(yè)銀行法》的修訂過程中，立法者應(yīng)重視擔(dān)保人的權(quán)益保護。并且，當(dāng)債務(wù)人的配偶自愿為債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，商業(yè)銀行應(yīng)履行詳細的說明義務(wù)。這一說明義務(wù)應(yīng)從“質(zhì)”上讓債務(wù)人的配偶充分認知擔(dān)保行為的風(fēng)險后果。比如，銀行需告知債務(wù)人的配偶有關(guān)該債務(wù)人個人的財產(chǎn)收支情況。這是因為，配偶的擔(dān)保條款或合同原則上是單務(wù)的、無償?shù)?，配偶多是出于親情道德而為之。債務(wù)人也理應(yīng)赤誠相待。我國《民法典》規(guī)定了法定夫妻共同財產(chǎn)制，但卻尚未規(guī)定夫妻之間對彼此財產(chǎn)的法定知情權(quán)。因此，商業(yè)銀行應(yīng)在尊重債務(wù)人個人隱私的前提下，以擔(dān)保合同的有效成立為目的，向債務(wù)人的配偶謹慎地披露并充分地說明有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)收支的必要情況。

(三)債務(wù)擔(dān)保應(yīng)被限制責(zé)任上限與適用范圍

由于我國的法律文本仍有待于進一步完善，因而，在當(dāng)前的司法實踐中，應(yīng)盡可能地在個案內(nèi)衡量債務(wù)人配偶、債務(wù)人與金融機構(gòu)三方之間的利益配置。司法者在適用法律時，應(yīng)盡量保護債務(wù)人配偶的個人財產(chǎn)利益、限制連帶責(zé)任的適用，并在特定情形下依據(jù)《民法典》第8條公序良俗原則減免債務(wù)人配偶的連帶保證責(zé)任。針對《承諾書》或《同意函》中關(guān)于配偶擔(dān)保意思表示所產(chǎn)生的爭議，應(yīng)原則上認定配偶是“知情”，而非“意愿擔(dān)?！?。對于“以夫妻共同財產(chǎn)進行擔(dān)?！钡臓幾h，應(yīng)原則上認定銀行只能有權(quán)處分共同財產(chǎn)中屬于債務(wù)人的財產(chǎn)份額，而非以夫妻全部的共同財產(chǎn)對債務(wù)人個人的債務(wù)進行連帶共同擔(dān)保。此外，當(dāng)債務(wù)人意外死亡或重傷失去勞動力能力等意外情況發(fā)生時，應(yīng)原則上減免債務(wù)人配偶的保證責(zé)任。若銀行仍強行要求債務(wù)人配偶(尤其是沒有經(jīng)濟來源的家庭婦女)仍舊承擔(dān)個人保證責(zé)任，不僅可能會導(dǎo)致家庭陷入貧困的沼澤，亦有可能引發(fā)其他社會不安定因素，有違“以人為本”的現(xiàn)代法治基本原則。(66)曾品杰：《連帶保證人為被保證人對第三人之保證債務(wù)負責(zé)一九十八年臺上字第一六五二號民事判決評釋》，《月旦裁判時報》2011年第9期，第18-25頁。債務(wù)擔(dān)保這一負擔(dān)行為為彰顯人文關(guān)懷與性別平權(quán)，這種因身份(親屬關(guān)系、友誼關(guān)系)人情而產(chǎn)生的保證，(67)劉子平：《人事保證制度研究》，《私法》2007年第2期，第19-99頁。應(yīng)被限制責(zé)任上限與適用范圍，(68)鄭玉波：《民法債編各論(下冊)》，臺北：三民書局，1981年，第896頁 。以免違反公序良俗。

若金融機構(gòu)向債務(wù)人發(fā)放超出其個人合理信用額度的貸款，司法者應(yīng)認定主合同無效，從合同自始無效。金融機構(gòu)濫發(fā)信用貸款是導(dǎo)致金融風(fēng)險、債務(wù)糾紛、個人破產(chǎn)等社會問題的原罪。司法者應(yīng)發(fā)揮司法對引導(dǎo)金融交易行為、規(guī)范金融市場秩序的功能。(69)《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定〉的決定》(法釋〔2021〕9號)。針對一些村鎮(zhèn)銀行在實踐中任意擴大個體信用額度，硬性捆綁多戶村民夫婦組成聯(lián)貸聯(lián)保團體以增長業(yè)務(wù)量與債權(quán)可償性的業(yè)務(wù)行為，司法者有必要基于借款人適當(dāng)性原則對多方利益進一步調(diào)制。

六、結(jié)語

當(dāng)前隨著新冠肺炎疫情持續(xù)反復(fù)與肆虐，國內(nèi)金融借款合同的違約率隨之增多。如何破解金融借款合同中債務(wù)人配偶的擔(dān)保責(zé)任問題，無疑是一項系統(tǒng)工程。金融借款合同中債務(wù)人配偶的擔(dān)保責(zé)任問題由于存在理論與實務(wù)的錯位，因而成為實踐中的難題。筆者力圖通過三個核心關(guān)鍵點，即配偶是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任財產(chǎn)如何界定以及銀行違反說明義務(wù)是否構(gòu)成免責(zé)事由來進行梳理國內(nèi)外有關(guān)債務(wù)人配偶能否從法律角度找到正當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的依據(jù)，顯而易見的是，立法縫隙及司法不確定性使得該問題無法真正得到解決。為了探尋解決之道，筆者通過法理角度來界定配偶身份與財產(chǎn)交易之間的關(guān)系，并力圖通過引入“消費者”這一詞匯來闡釋金融借款合同中配偶擔(dān)保的內(nèi)涵與實質(zhì)，從而得出立法、實踐、司法中應(yīng)改進和確認的內(nèi)容，若能依此，金融借款合同中債務(wù)人配偶的擔(dān)保責(zé)任問題將迎刃而解。也即，解決這一問題的“道”在于如何更好地平衡商業(yè)倫理與家事倫理，而以市場經(jīng)濟基本法《民法典》展開的法律規(guī)范適用與協(xié)調(diào)，則謂之“術(shù)”。只有“道”與“術(shù)”的統(tǒng)合，才能為中國現(xiàn)代法治進程與社會穩(wěn)定構(gòu)造提供有力的法律論證。(70)鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第206頁。囿于篇幅，筆者尚未明確配偶應(yīng)參照何種標(biāo)準(zhǔn)進行適用“消費者”身份下的法律法規(guī)制度，留待學(xué)界同仁進一步探索。