肖 恒

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

引言

黨的十八大以來，中國特色社會主義進入新時代。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化一方面要求推進全面深化改革，另一方面又要保證改革始終運行在法治軌道上。既“不能讓一些過時的法律條款成為改革的‘絆馬索’”，又要“做到重大改革于法有據(jù)”，改革與法規(guī)范之間的張力凸顯。在政策科學和立法學的共同語境下，改革無疑是由與立法相關的黨和國家制定的公共政策推動的，而法規(guī)范則是由立法產(chǎn)生的。這樣，改革與法規(guī)范之間的張力就表現(xiàn)為政策與立法之間的緊張關系。政策法律化(1)又稱“政策文本的法律化”或“政策立法”，指“有立法權的國家機關將有些成熟、穩(wěn)定的政策上升為法律的過程”。參見寧騷主編：《公共政策學》(第3版)，北京：高等教育出版社，2018年，第282頁。位于政策與立法這組緊張關系的中心地帶。

習近平總書記指出“黨的政策是國家法律的先導和指引”，十九屆四中全會提出要“不斷提高立法質(zhì)量和效率”。當代中國的立法質(zhì)量很大程度上取決于立法者能否將公共政策有效轉(zhuǎn)化為法規(guī)范。然而，改革任務與立法質(zhì)量之間的辯證矛盾導致了在立法實踐中，尤其是在行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的制定中出現(xiàn)兩種截然相反的極端傾向，要么為落實黨和國家的政策不惜突破上位法規(guī)定，要么為了維護法制統(tǒng)一照搬照抄政策文件使立法流于形式。這兩種傾向的共同問題在于都沒有對政策法律化的證成(justification)予以應有的重視。政策法律化的證成所關注的不是黨和國家政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的必要性與可行性，而是更加聚焦如何通過政策法律化來產(chǎn)生高質(zhì)量的良法。立法法理學已經(jīng)為處理這個問題提供了一把鑰匙。主權者的立法行為并非天然具有正當性、合理性與融貫性，而是要通過理性的檢驗。因此，要兼顧改革任務與立法質(zhì)量、正確處理政策與立法的關系，就必須認真對待政策法律化的證成。

一、立法法理學視野下的政策法律化問題

(一)政策與立法關系的學說

所謂政策法律化，即是將公共政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的這一過程及其結(jié)果。要討論政策法律化的問題，不可避免地需要對政策過程與立法過程的關系予以明確把握。然而這兩個看似清晰的概念其邊界卻一直處于模糊之中，不同的研究路徑似乎能得出完全相反的結(jié)論。目前學界關于政策過程與立法過程之關系的態(tài)度大致可以分為以下三種：

1.立法的憲制理論

憲制理論又被稱為立法的教義理論，是我國法律人最耳熟能詳?shù)牧⒎ɡ碚?。這種理論采納狹義政策觀，將政策視為黨和國家發(fā)布的政策性文件，主張“以立法排斥政策”，其在我國大致始于20世紀80年代開啟的民主法治建設，成于20世紀90年代周旺生教授創(chuàng)立的立法學學科體系，定于2000年制定的《立法法》。這種理論進路將立法看作在憲法框架下立法機關依照立法程序行使立法權限的過程。主張強調(diào)立法過程的法定屬性，將立法過程與政策過程截然區(qū)分開來，防止公權力的僭越。它的產(chǎn)生與發(fā)展有著深刻的時代背景，是以權利本位取代階級斗爭、(2)張文顯、于寧：《當代中國法哲學研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級斗爭范式到權利本位范式》，《中國法學》2001年第1期，第62-78頁。以法律治理反對政策治理(3)蔡定劍、劉丹：《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設的消極影響》，《中外法學》1999年第2期，第7-12頁。的觀念更新在立法領域的縮影。這種理論進路的貢獻在于清晰地界定了立法過程，明確了法是政策的一種替代性制度，其局限性則在于僅僅滿足于立法的合憲性與合法律性，無法更加深入地考察立法過程與政策過程之間的內(nèi)在關系，這就限制了對政策法律化現(xiàn)象的全面研究。畢竟在現(xiàn)代行政國，大部分立法都是為了實現(xiàn)政策目標而制定的，因此立法質(zhì)量肯定不能僅僅滿足于符合法律規(guī)定。

2.法政策學

其源于政策科學的理論傳統(tǒng)，采納廣義政策觀，將政策視為目標導向的政治行動方案，主張“以政策吸收立法”。這種理論進路至少可以追溯到19世紀末20世紀初近代行政國的興起。(4)舒國瀅：《戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向》，《比較法研究》1995年第4期，第337-355頁。美國經(jīng)濟大蕭條后，凱恩斯主義與羅斯福新政聯(lián)手拉開了國家干預經(jīng)濟社會的序幕，國家對政策分析的需求顯著提升。20世紀50年代，美國政治學家哈羅德·拉斯韋爾(Harold Lasswell)提出政策科學的概念，后來又和美國法學家麥克道格爾(Mynes Smith McDougal)共同創(chuàng)立了“政策導向法學”(policy-oriented jurisprudence)或“法律的政策科學”(policy-science of Law)。與所有公共政策學一樣，這種進路將法律視為一種政策工具形態(tài)，拒絕立法過程與政策過程之間的區(qū)分。在我國大陸這種觀點主要為政策科學所繼承，在法學領域則鮮有專門討論?？傮w而言，法政策學的貢獻在于打通了政策與立法過程，其局限性則是由于否定了立法相較于政策的獨立地位，因而無法識別立法過程區(qū)別于政策過程本身的特征。(5)[美]哈羅德·D·拉斯韋爾、[美]邁爾斯·S.麥克道格爾：《自由社會之法學理論：法律、科學與政策研究》(上冊)，王貴國總審校，北京：法律出版社，2013年，第14頁。這種為了強調(diào)法規(guī)范實現(xiàn)政策目標的有效性僅采納政策研究方法而排斥法學研究方法顯然也有失偏頗。

3.立法法理學

這是一門新興但尚未完全發(fā)展的學科，在西方國家其淵源可以追溯到邊沁的“老實證主義”立法理論。當前主流意義上的立法法理學研究路徑大致起源于20世紀60、70年代。(6)宋方青、姜孝賢：《立法法理學探析》，《法律科學(西北政法大學學報)》2013年第6期，第49-58頁。目前較為成熟的方案分別由溫特根斯(Luc J.Wintgens)和沃爾德倫(Jeremy Waldron)提供，其中前者關注作為結(jié)果之立法的合理性因素，強調(diào)運用實踐理性提高立法質(zhì)量；(7)Luc J.Wintgens,Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.6.后者關注作為過程之立法的政治性因素，強調(diào)立法是一種為共同行動處理分歧的解決方案。(8)[美]杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，北京：法律出版社，2009年，第21頁。雖然目前這兩種主流進路都沒有專門討論政策與立法的關系，但其實尤里烏斯·科恩(Julius Cohen)正是試圖將美國“現(xiàn)實主義”所主張的司法裁判中的政策考量引入立法才最早提議采用legisprudence一詞。(9)[美]尤里烏斯·科恩：《立法法理學中的現(xiàn)實主義趨向》，劉訓東、鄭菁菁譯，《中山大學法律評論》2017年第1版，第159-170頁。因此，立法法理學的方法與政策法律化的問題有著天然的聯(lián)系。相對于上述兩種傳統(tǒng)方法，立法法理學在立場上的優(yōu)勢比較明顯。一方面通過將立法過程置于更廣闊的政治過程中，使得對立法活動的研究不至于忽視其他政治活動(比如政策活動)，另一方面它又要求對立法過程與其他政治過程加以區(qū)分，由此凸顯了立法自身的特性。這樣的路徑既承認追求政策目標是法的一種功能，又堅持這些目標必須以法本身的方式來加以實現(xiàn)，因而更加適合政策法律化的研究。

(二)立法法理學的問題意識

立法法理學之所以適合于政策法律化的分析，更深層次的原因還在于其問題意識。21世紀，西方現(xiàn)代行政國普遍出現(xiàn)了“立法通貨膨脹”現(xiàn)象，即立法數(shù)量增加與質(zhì)量下降。在西方(主要是歐洲)現(xiàn)代行政國，政黨紀律導致議會成為政府的附庸，政府的大多數(shù)議案都能直接得到議會的通過。羅斯金(Michael G.Roskin)稱這種現(xiàn)象為導致立法機關衰落的結(jié)構性缺陷。(10)參見[美]邁克爾·G.羅斯金：《政治科學》(第12版)，林震等譯，北京：中國人民大學出版社，2014年，第245頁。以最具代表性的溫特根斯為例，這種現(xiàn)實圖景成為其所批判主權者“代理模型”的靈感來源，他認為有必要重新解釋社會契約的真意，通過檢視現(xiàn)代哲學的三個支柱，將主權的“代理模型”改造為“交換模型”，進而要求主權者通過一個正當化過程來證成立法的正當性。

事實上，自“經(jīng)濟大蕭條”以來，對市場“看不見的手”的失望已經(jīng)導致國家形象從“守夜人”轉(zhuǎn)向“從搖籃到墳墓”的福利提供者。行政國家的崛起使得托管型、監(jiān)護型政府及其政策運用已經(jīng)獲得了法律授權的正當性。換言之，現(xiàn)實中的主權者“代理模型”正是經(jīng)選舉的每一屆執(zhí)政黨及其政府在任期內(nèi)合憲合法地使用其政策的情形。在這種前提下，處理社會問題的整個政治過程就成為執(zhí)政黨及其政府運用政策與立法兩個前后相序的過程，這在立法起草的研究中表現(xiàn)得較為明顯。比如規(guī)則制定(rule-making)，即立法,被認為是一種通過書面形式將政策固定下來的政府施政過程，而在起草過程中，政策、法律和起草官員之間需要持續(xù)對話，甚至當同一人承擔多個角色時還要進行“有點精神分裂的”角色轉(zhuǎn)換。(11)[希臘][英]海倫·贊塔基：《立法起草:規(guī)制規(guī)則的藝術與技術》，姜孝賢譯，北京：法律出版社，2022年，第4、29-30頁。

因此可以說，政策法律化的問題是與現(xiàn)代行政國相伴而生的。由于政策工具的存在，政府不可能在面臨任何社會問題之時都等待立法，而是必然在法定職權范圍內(nèi)使用政策工具先行處理，甚至在可能預計到發(fā)生問題之前就實行預處理。不僅如此，即使不存在現(xiàn)實社會問題的情況下，政府也會為了與其他主體(如其他地方政府或其他國家)展開競爭而主動采取政策(如爭奪人才的政策)，這些政策有時也存在轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的問題。這種情況不僅發(fā)生在國家內(nèi)部，甚至發(fā)生在歐盟這樣的國家共同體之間，比如“管制……(傳統(tǒng)上)被看成是矯正已經(jīng)存在的市場失敗。但是歐洲人發(fā)現(xiàn)，需要管制來將單一的歐洲市場付諸實踐：他們正在‘形成’市場，而不是在‘矯正’市場”。(12)[英]H.K.科爾巴奇：《政策》，張毅、韓志明譯，長春：吉林人民出版社，2005年，第105頁。只有當政府運用政策可能觸碰法定職權邊界或者需要調(diào)動其他社會主體參與的時候才會訴諸立法。幾乎當代法治國家的絕大多數(shù)立法過程或多或少都是將執(zhí)政黨或政府政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的過程。在這一過程中，政策法律化并非從零開始，而是在立法之前已經(jīng)存在一個政策過程，它可能僅僅是一個政策主張，也可能是一份成文的政策規(guī)范性文件，甚至還可能是一段時間的政策實踐。這意味著在現(xiàn)實中，立法者不可能重復發(fā)明輪子(reinventing the wheel)，而是需要與政策制定者密切協(xié)作。在承認政策過程存在的前提下討論政策法律化的證成是現(xiàn)代行政國之于立法法理學真正重要的問題。

(三)立法法理學的基本方法

立法法理學的第一個方法是將研究視角從“司法中心”轉(zhuǎn)向“立法中心”。在立法法理學看來，“立法通貨膨脹”問題之所以產(chǎn)生的根源在于當代法律理論多是以法官和裁判為中心，要么將立法視為討論的前提而忽視立法(13)Luc J.Wintgens,Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.1.，要么貶低立法認為其不值得理性討論(14)[美]杰里米·沃爾德倫：《立法的尊嚴》，徐向東譯，上海：華東師范大學出版社，2019年，第1頁。。立法法理學試圖采用一種哥白尼式的革命來扭轉(zhuǎn)這種思維習慣，將法學研究的關注點重新從司法轉(zhuǎn)移到立法上。

第二個方法是視立法為一種理性的活動。立法之所以同司法一樣值得關注和研究，就在于其是人類實踐理性的產(chǎn)物。早在1997年，阿蒂恩扎(Manuel Atienza)就提出了立法論證中的語言理性(linguistic rationality，R1)、法律形式理性(formal-legal rationality，R2)、實用主義(the pragmatic，R3)、目的論(the teleological，R4)和倫理的(ethical，R5)五種理性，以及后來又發(fā)展出的對上述理性加以衡平取舍的元理性(reasonableness，R6)。(15)Manuel Atienza,Reasoning and Legislation,in Luc J.Wintgens ed.,The Theory and Practice of Legislation,NewYork:Routledge,2016,p.306.又比如，迪茲-里珀勒斯(José Luis Díez-Ripollés)為建立刑法的理性制定程序，在上述五種理性的基礎上增加效率(efficiency)的橫斷維度，聚焦于成本收益進路，用于確保不同層次的理性需求之間以及任何理性標準中包含的各種要素之間的兼容性，并調(diào)整識別倫理理性要素的方法、目的理性的內(nèi)容以及目的理性和實用理性之間功利要素的分布。(16)José Luis Díez-Ripollés,Rationality in Criminal Law Making.Rational Decision Making in a Complex Socio-Legislative Process,in A.Daniel Oliver-Lalana ed.,Conceptions and Misconceptions of Legislation,Cham:Springer Publishing,2019,p.57.再比如，納西門托(Roberta Sim?es Nascimento)認為起草者無權決定政治利益分配，因而在前五種理性后增加了需要通過議會辯論的政治理性(political rationality)以防止立法過度理性化。(17)Roberta Sim?es Nascimento,Political Rationality and the Argumentative Approach in Lawmaking:How to Deal with Them?in Francesco Ferraro & Silvia Zorzetto eds.,Exploring the Province of Legislation:Theoretical and Practical Perspectives in Legisprudence，Cham:Springer Publishing,2022,p.85.

第三個方法是對立法者提出規(guī)范性證成要求。由于立法是一項理性活動，那么實踐理性就向立法者提出了一系列要求，比如溫特根斯通過對強法制主義之社會契約“代理模型”的哲學批判提出社會契約的“交換模型”，即立法作為一種對自由的干涉，必須符合以下四個原則：融貫性原則(the principle of coherence，PC)、替代性原則(the principle of alternativity，PA)、暫時性原則(the principle of temporality，PT)與規(guī)范密度原則(the principle of necessity of the normative density，PN)，其中融貫性原則又分為0級或瞬時融貫性(synchronic coherence)、1級或歷時融貫性(diachronic coherence)、2級或體系融貫性(system coherence)、3級或嵌入融貫性(embedded coherence)。(18)Luc J.Wintgens, Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.235-279.又比如，奧利弗-拉拉納(A.Daniel Oliver-Lalana)在對阿蒂恩扎的理論批判吸收的基礎上提出的立法證成五層次：語言上的證成(J1，linguistic)、法律系統(tǒng)性證成(J2，legal-systematic)、社會有效性證成(J3，social effectiveness)、工具性證成(J4，instrumental)、價值論上的證成(J5，axiological)。(19)A.Daniel Oliver-Lalana,Rational Lawmaking and Legislative Reasoning in Parliamentary Debates,in Luc J.Wintgens，A.Daniel Oliver-Lalana eds.,The Rationality and Justification of Legislation:Essays in Legisprudence,Switzerland:Springer Publishing,2013,p.156.很顯然，要達致如此多方面的證成要求，立法法理學就必須具有多學科性(multidiscipline)(20)宋方青、姜孝賢：《立法法理學探析》，《法律科學(西北政法大學學報)》2013年第6期，第49-58頁。以引入其他學科的研究成果。

二、政策法律化不同模式的證成方法

立法法理學為政策法律化的證成提供了研究進路，由此可以進一步分析將公共政策轉(zhuǎn)化為不同法規(guī)范的證成方法，即一個有效證成所包含的證成標準與證成規(guī)則。由于政策法律化并不是簡單概念，而是具有不同的模式，這些不同模式所采用的證成標準與規(guī)則可能不同。因此，在具體討論這些標準與規(guī)則之前，首先需要對政策法律化的不同模式作出區(qū)別。

(一)政策法律化的不同模式

在政策法律化的實踐中，立法者所面臨的問題是如何將手頭的公共政策材料轉(zhuǎn)化為各式各樣的法規(guī)范，但由于法存在著不同模式(要素)，因此政策法律化也就存在相應的不同模式。20世紀以來的西方法理學中，法的模式劃分主要有龐德(Roscoe Pound)的“律令-技術-理想模式”、哈特(H.L.A.Hart)的“規(guī)則模式”以及德沃金(Ronald Myles Dworkin)的“規(guī)則-原則-政策模式”三種學說。(21)張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第312頁。其中，“律令-技術-理想模式”由于囊括立法和司法在內(nèi)的整個法律過程因而不適合專門的立法過程分析；“規(guī)則模式”雖然清晰明了但由于過于單一顯然難以囊括所有的法規(guī)范；而“規(guī)則-原則-政策模式”雖也有一些模糊之處，但對于可能存在的法規(guī)范概括得較為完整，適合作為進一步討論的基礎。受德沃金的啟發(fā)，筆者根據(jù)立法實踐的特點將政策法律化分為三種模式，分別是公共政策轉(zhuǎn)化為規(guī)則性條款、原則性條款和政策性條款。

首先，需要說明的是這三種模式與德沃金“規(guī)則-原則-政策模式”的區(qū)別之處，即三種條款的劃分都堅持法律實證主義的淵源命題。德沃金在批判哈特“規(guī)則模式”基礎上提出的原則和政策是為了反對實證主義的淵源命題，即認為存在一套決定什么是法的承認規(guī)則。原則與政策的提出基于美國的三權分立和判例法的制度與文化背景。在此背景下，法官可以突破成文法對案件進行解釋和裁判，因此其所謂“原則”與“政策”包括了制定法之外的法律原則與政策。但站在成文法之立法者的角度看來，只能在堅持淵源命題的前提下創(chuàng)制固化在成文法中的原則性條款與政策性條款。(22)原則性條款的例子如《民法典》第四條至第九條；政策性條款的例子如《民法典》第二百零六條。當然，德沃金關于原則與政策的一些結(jié)論仍然適用于原則性條款與政策性條款，比如它們也并非以規(guī)則性條款那樣“全有或全無”的方式運行，在必要的時候法官也可以通過解釋優(yōu)先適用原則性或政策性條款。(23)典型的案例如四川瀘州“二奶”案。

其次，三種條款之間可以通過表達方式對其內(nèi)容加以明確區(qū)分。在德沃金那里，原則與政策可以從內(nèi)容上作出明確區(qū)分，即政策“規(guī)定一個必須實現(xiàn)的目標，一般是關于社會的某些經(jīng)濟、政治或者社會問題的改善”(24)[美]地利羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年，第41、119、44頁。，而原則“說明決定尊重或維護了某些個人或集體的權利”(25)[美]地利羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年，第41、119、44頁。，但原則與規(guī)則“兩套準則都是針對特定情況下有關法律責任的特定的決定”(26)[美]地利羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年，第41、119、44頁。，二者之間并不是從內(nèi)容上而是從使用的邏輯上加以區(qū)別的。這樣的區(qū)分，對于德沃金的論題而言已經(jīng)足夠清晰，但是對凱爾森(Hans Kelsen)而言則仍然是不夠的，因此他將規(guī)則(rule)從規(guī)范(norm)中區(qū)分出來，認為法律機關不一定要采取規(guī)定性的(prescriptive)規(guī)范表述，而可以采用敘述性的(descriptive)規(guī)則表述。(27)[奧地利]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第48-49頁。得益于德沃金與凱爾森的研究，可以從表達方式上清晰地區(qū)分三種條款，舉一簡單例子即可說明：一項公共政策是“要通過控制社交距離防止疾病傳播”，當這條政策的內(nèi)容幾乎原封不動地通過立法過程轉(zhuǎn)化為法規(guī)范“國家倡導通過控制社交距離防止疾病傳播”即為一條政策性條款；而基于這項公共政策產(chǎn)生的原則性條款可以表述為“所有人應當保持安全社交距離”；當這條公共政策轉(zhuǎn)化為規(guī)則性條款則可能表述為“疫情期間未經(jīng)審批組織人員聚集者處罰款500元”。

最后，三種模式的區(qū)分本質(zhì)上是語用學上的區(qū)別。奧斯汀(J.L.Austin)區(qū)分了言語行為的三種形式，分別是話語行為(locutionary act)、話語施事行為(illocutionary act)和話語施效行為(perlocutionary act)。(28)[英]J.L.奧斯?。骸度绾我匝孕惺拢?955年哈佛大學威廉·詹姆斯講座》，楊玉成、趙京超譯，北京：商務印書館，2017年，第90、94、96頁 。三者又分別翻譯為以言表意行為、以言行事行為和以言取效行為，或語謂行為、語用行為和語效行為。政策性條款僅僅是一種話語行為，它只表明國家對于某一問題的看法或態(tài)度，立法者并不指望“國家倡導控制社交距離防止疾病傳播”這樣的條款能夠?qū)癜l(fā)出某種要求或者產(chǎn)生一定的效果。但當立法者轉(zhuǎn)而采用“所有人應當保持安全社交距離”的表述時，它就向全體公民提出了一項規(guī)范性要求，因此原則性條款是一種話語施事行為。當然，此時立法者僅提出一個原則性要求，還尚未指望其必然達至某種效果。最后，當立法者采用“疫情期間未經(jīng)審批組織人員聚集者處罰款500元”的規(guī)則性條款時，其不再滿足于通過言語提出某種要求，而是明確地希望通過言語達到某種效果，這樣規(guī)則性條款就表現(xiàn)為一種話語施效行為。

(二)政策法律化不同模式的證成標準

區(qū)分政策法律化的不同模式確定了政策法律化的證成對象，那么對于這些對象存在哪些可能的證成標準呢？所謂政策法律化的證成實際上就是證明公共政策是否通過立法過程被轉(zhuǎn)化為良法。在西方法哲學理論上，良法的判斷標準不勝枚舉，比如富勒(Lon L.Fuller)提出法的內(nèi)在道德八項要求(29)[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第55-107頁。、菲尼斯(John Finnis)提出法律體系合法完備的八項要求(30)[美]菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌、楊奕、梁曉暉譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第216頁。。如果立足于中國立法制度與實踐的具體語境，那么法的質(zhì)量標準是清晰的。其相關規(guī)定集中于《立法法》第三條至第六條，可以概括為合憲性、合法律性、民主性、科學性四項標準。也有學者進一步從學理上將立法的質(zhì)量標準劃分為價值標準、合法性(正當性)標準、科學性標準、融貫性(合法律性)標準與技術性標準。(31)宋方青：《立法質(zhì)量的判斷標準》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期，第43-44頁?！读⒎ǚā返囊?guī)定與學者的洞見為政策法律化證成標準的劃分奠定了基礎。但為了使概念工具更加適合于本論題，還需要進行一定程度的調(diào)整。

首先，《憲法》第五條第三款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！辈痪哂泻蠎椥缘姆ㄒ?guī)范當然無效，因而也就無所謂質(zhì)量好壞的問題了。換言之，合憲性是考慮政策法律化之證成的前提，是法的先決條件而非其質(zhì)量標準。其次，如果將視角嚴格地限制在政策法律化這一狹義的立法過程，僅僅討論將公共政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的質(zhì)量，由于價值目標是由公共政策給定的，那么價值標準就僅僅是政策的質(zhì)量標準，而非立法的質(zhì)量標準。也就是說，如果立法者試圖重新調(diào)整公共政策的價值目標，那么他就不得不進行政策分析而非法律分析，此時他的身份是一個公共政策的制定者而非立法者。最后，由于只有規(guī)則性條款才最明確、具體，最具有針對性和可執(zhí)行性，然而同時不可否認的是現(xiàn)實中的立法總是存在一些因為各種主客觀原因無法用規(guī)則性條款加以明確的內(nèi)容，這些內(nèi)容只能采用原則性與政策性條款，所以技術性標準本身不專門針對某一類條款的證成，而是要求在一個法規(guī)范乃至一個法體系中對規(guī)則性、原則性與政策性條款進行合理選擇與搭配，屬于一種政策法律化的整體質(zhì)量標準而非公共政策轉(zhuǎn)化為某一模式法規(guī)范的質(zhì)量標準。

由此，可以從上述立法質(zhì)量的標準中保留下合法律性、合民意性與合規(guī)律性三個公共政策轉(zhuǎn)化為不同條款的證成標準。當然，需要特別指出的是：第一，之所以采用合民意性(民主性)的表述，而不采用正當性表述是因為正當性不僅由法的合民意性提供，還可以由其合法律性與合規(guī)律性提供，合民意性(民主性)的表述更為準確。第二，之所以采用合民意性與合規(guī)律性，而不采用民主性與科學性的表述，是因為從新中國立法實踐中合法律性原則產(chǎn)生的歷史過程來看，其涵蓋了一部分原有的民主性與科學性的內(nèi)容。比如，2006年十屆全國人大四次會議上的常委會工作報告提出，“要在總結(jié)經(jīng)驗的基礎上，進一步推進科學立法、民主立法，使之制度化、規(guī)范化和程序化”。那些符合保障立法之形式民主與形式科學的法律制度也被納入合法律性中，而合民意性與合規(guī)律性僅僅指內(nèi)容民主性與內(nèi)容科學性。因此，采用合民意性與合規(guī)律性的概念可以使之與合法律性并列，做到不重不漏。

總之，在立法法理學的視角下，如果將法規(guī)范視為公共政策的替代性制度，那么立法者就必須證明法規(guī)范相較于公共政策的替代性優(yōu)勢，就必須面對制度(institution)這一概念所蘊含的system(體系)、regime(體制)和function(機制)三個維度的理性檢驗。(32)關于制度(institution)的更多詞源研究，參見韋森：《社會制序的經(jīng)濟分析導論》(第2版)，上海：上海三聯(lián)書店，2020年，第10-11頁。而這三個維度的檢驗也正契合了奧利弗-拉拉納所提出的立法證成五層次理論中的法律系統(tǒng)性證成(J2)、社會有效性證成(J3)和工具性證成(J4)，僅排除了作為一切語用行為之前提而非政策法律化所特有的語言學證成(J1)和已經(jīng)由政策制定過程所完成而無需政策法律化來實現(xiàn)的價值論證成(J5)。

(三)政策法律化諸證成標準的實踐內(nèi)涵

值得特別注意的是，上述政策法律化的合法律性、合民意性與合規(guī)律性三個證成標準并非僅僅是理論的推演，更擁有豐富的歷史實踐內(nèi)涵。換言之，中國特色社會主義進入新時代以來，政策法律化的諸證成標準之具體含義已經(jīng)不同于改革開放初期人民對于立法的那些簡單要求。

首先，政策法律化的合法律性要求已經(jīng)從“立法活動的制度化、規(guī)范化”發(fā)展為“形成完備的法律規(guī)范體系”。隨著中國特色社會主義法律體系的建成，新時代的政策法律化不再是那個“無法可依”年代的“成熟幾條，先定幾條”，而是必須注重系統(tǒng)化。在盧曼(Niklas Luhmann)看來，法律系統(tǒng)具有認知上開放但運作上自成一體的特征，并以法(Recht)/不法(Unrecht)的二值符碼進行自我指涉運作。(33)[德]尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2009年，第81、95頁。這種自我指涉意味著法/不法的區(qū)分也將被適用于法律系統(tǒng)自身的立法活動上。在我國的立法實踐中，其區(qū)分的主要依據(jù)就是《立法法》(2015)的相關規(guī)定。由此，政策法律化的合法律性的內(nèi)涵至少包括：1.維護法制統(tǒng)一，即立法文本之間要符合法律效力位階的規(guī)定，以維護法規(guī)范體系在邏輯上的一致性；2.經(jīng)由法定程序，即擬制定的法規(guī)范要經(jīng)過審議、表決、公布、監(jiān)督等法定程序的檢驗；3.遵守法定權限，即政策法律化應當由法定主體在法定權限內(nèi)實施。

其次，政策法律化的合民意性要求從“堅持民主集中制”發(fā)展為“全過程人民民主”。改革開放以來，中國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展帶來了社會現(xiàn)實的多元化，而多元就意味著分歧的客觀存在。但如果一個國家和社會要延續(xù)下去，那么分歧就必須得到妥善處理。(34)[美]杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，北京：法律出版社，2009年，第3頁。這樣，民主立法的要求不再僅僅是有沒有投票權，而是人民能不能廣泛深入地參與到立法過程中。就我國的立法實踐而言，合民意性證成就是證明立法符合全過程人民民主的要求，主要包括：1.民意匯集，即通過立法調(diào)研、征求意見、立法評估等方式確保立法項目及其內(nèi)容充分反映民意；2.公眾參與，即引導民眾有序參與到立法協(xié)商、立法聽證、立法辯論過程中以化約分歧、擴大共識；3.民主表決，即對于不可化約的剩余分歧予以平等對待，并按照多數(shù)決原則來形成政治共同體的行動方案。

再次，政策法律化的合規(guī)律性要求從“一切從實際出發(fā)”發(fā)展為“提高立法質(zhì)量和效率”。隨著立法實踐的不斷深入，人們逐漸認識到除了要尊重和反映經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀規(guī)律，合理規(guī)定公民與法人的權利和義務、國家與政府的權力和責任，更要尊重和體現(xiàn)立法自身規(guī)律，讓法律“立得住、行得通、真管用”。由此，就必須考慮法的實效(efficacy)、有效性(effectiveness)和效率(efficiency)(35)實效、有效性與效率的區(qū)別在于：實效(或成效)是指規(guī)制目標的實現(xiàn)程度；有效性是指立法對被規(guī)制對象的影響程度；效率是指規(guī)制的成本與收益之比值。更詳細的討論參見[希臘][英]海倫·贊塔基：《立法起草：規(guī)制規(guī)則的藝術與技術》，姜孝賢譯，北京：法律出版社，2022年，第100-102頁。三個維度。在立法實踐中，它們分別表現(xiàn)為：1.更好的社會效果，即采用法律規(guī)制的方式能夠比純粹的政策工具更好地實現(xiàn)社會效果；2.更強的影響力，即法規(guī)范能夠?qū)σ?guī)制對象施加更有力的引導，指引其作出符合規(guī)制目標的行為；3.更優(yōu)的經(jīng)濟性，即法律規(guī)制手段符合比例原則，能夠以更低的成本來實現(xiàn)政策目標。

當然，從立法實踐工作者的角度上看，我國政策法律化之合法律性、合民意性與合規(guī)律性之微觀層面的證成仍有很多細節(jié)上的具體要求，在這方面國內(nèi)學界已有專門而深入的探討，(36)王鋒：《立法論證研究》，北京：商務印書館，2019年，第95-104、139-145、164-174頁。由于篇幅所限，筆者暫不進一步展開。

(四)政策法律化之不同模式的證成規(guī)則

在得出合法律性、合民意性與合規(guī)律性三個政策法律化之證成標準及其具體內(nèi)涵后，就可以將這些標準應用于將公共政策轉(zhuǎn)化為政策性、原則性與規(guī)則性條款的證明上，看實踐理性提出了哪些足以證明該種類型的法規(guī)范是公共政策之合適替代的證成規(guī)則。

首先，立法者將公共政策轉(zhuǎn)化為政策性條款時，二者在內(nèi)容上并沒有發(fā)生實質(zhì)上的變化，僅僅是其形式從政策轉(zhuǎn)化為法律。正是基于這個原因，有學者對政策性條款存在的必要性表示懷疑，甚至認為其存在本身就是一種立法技術的失敗。然而在仔細對比后，可以發(fā)現(xiàn)即使政策性條款的內(nèi)容仍然是政策性的，但其與僅僅以規(guī)范性文件存在的黨和國家政策之間還是有著明顯的區(qū)別。比如政策性條款因?qū)儆诜上到y(tǒng)而具有了規(guī)范性文件所不具備的法的體系性(37)即不同的公共政策在實施過程中可能產(chǎn)生沖突，但政策性條款則可以適用法體系的一整套沖突解決機制。、穩(wěn)定性(38)即政策性條款不同于公共政策那樣可能因為政府和官員的更替(比如換屆、調(diào)動)而有所變化。、權威性(39)即拉茲(Joseph Raz)所謂排他性行動理由，當作為法規(guī)范的政策性條款與僅僅作為規(guī)范性文件的公共政策內(nèi)容發(fā)生沖突時，必須得到優(yōu)先適用。等特征。要實現(xiàn)政策性條款對公共政策的這些替代性優(yōu)勢，就必須證明政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范符合法律系統(tǒng)運作的二值符碼，即具有合法律性。當然，認為政策性條款僅需合法律性證成可能會遭到質(zhì)疑——難道其合民意性與合規(guī)律性不需要證明嗎？畢竟科學立法、民主立法與依法立法都是《立法法》所確立的基本原則。一個可能的回答是，合法律性的要求通過已經(jīng)固化在成文法中的立法科學性與民主性保障制度，確保了公共政策轉(zhuǎn)化為政策性條款至少要保證形式上的科學性與民主性。由于公共政策轉(zhuǎn)化為政策性條款其內(nèi)容沒有發(fā)生變化，合民意性與合規(guī)律性作為內(nèi)容民主性與內(nèi)容科學性則是由政策過程所保證的。由于政策性條款相較于政策的內(nèi)容不變，針對這部分轉(zhuǎn)化，立法者不需要為了合民意性與合規(guī)律性再進行重復調(diào)研，而只需要使其通過滿足形式民主性(如聽證會、表決)與形式科學性(如論證會)的法定程序檢驗即可，屬于合法律性范疇。(40)陳振明主編：《政策科學——公共政策分析導論》(第2版)，北京：中國人民大學出版社，2003年，第229頁。立法的參與者當然可以對將要轉(zhuǎn)化為政策性條款的公共政策內(nèi)容之科學性與民主性表達質(zhì)疑，但正如前所述，那時他就已經(jīng)化身為一個政策制定者而非立法者。那種重新證明政策之內(nèi)容的科學性與民主性的過程就是一個政策過程而非立法過程。

其次，當立法者試圖進一步將公共政策轉(zhuǎn)化為原則性條款時，這樣一種條款除了同樣相對于公共政策具有法規(guī)范的體系性、穩(wěn)定性、權威性等優(yōu)勢(因而仍然要求證明其合法律性)以外，其相較于政策性條款還具有一種新的優(yōu)勢，即他向守法者提出了一個規(guī)范性要求。原則性條款的這種額外要求就像道德原則一樣施加于道德主體，也就是說它除了法的強制力外還主要靠社會壓力自我實施。要實現(xiàn)事實的有效性，就必須同時具備規(guī)范的有效性。理論上，這種規(guī)范的有效性一般訴諸可普遍化準則、商談一致或是多數(shù)表決。簡言之，規(guī)范的接受者必須同時成為規(guī)范的制定者。(41)[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第155頁。因此，公共政策轉(zhuǎn)化為原則性條款就被要求對其合民意性或內(nèi)容的民主性加以證明。那么，原則性條款的證成將要面對的質(zhì)疑是：其合規(guī)律性(內(nèi)容的科學性)不需要證成嗎？事實上的確如此，因為一項公共政策包含其政策手段與政策目的，由于原則性條款僅僅變更了公共政策的手段，而沒有變更其目的，目的的合規(guī)律性仍由政策過程加以證明。又由于道德不受因果律限制，原則性條款也不以全有或全無的方式運行，因此原則性條款之手段與政策目的之間的關系是不可知的，也就無所謂合規(guī)律性的問題。

圖1 政策工具與規(guī)則性條款的效益函數(shù)對比

再次，如果立法者試圖將公共政策進一步轉(zhuǎn)化為規(guī)則性條款，就意味著他為了實現(xiàn)政策目標向守法者施加了一種新的手段：它要求行為人遵守某種指定的行為模式，否則就會面臨某種特定的法律后果(可能是無效也可能是制裁)。與原則性條款一樣，由于一項規(guī)則性條款既是一個法律條款，同時也是一個集體向自身施加的約束，因此同樣要滿足合法律性(包含形式民主性與形式科學性)與合民意性(內(nèi)容民主性)，但更重要的是它還新增了一種需要借助外力(比如警察、法院)且能夠明確獲知結(jié)果的手段。這種新的手段使得行為人遵守或不遵守規(guī)則都將導致一種社會后果，與此同時為了實現(xiàn)這種后果也需要社會付出一定的代價。因此，如果要證明這種手段相較于政策工具是更優(yōu)的，就需要證成其合規(guī)律性(內(nèi)容的科學性)，具體而言就需要采取一種經(jīng)濟分析。需要特別說明的是，這種經(jīng)濟分析并非要求證明規(guī)則性條款的實施能夠達到某種促進經(jīng)濟增長的效果，而是要通過說明規(guī)則性條款本身的經(jīng)濟性來表明其作為實現(xiàn)政策目的之手段的適當性。由于不可能詳細對比政策與法規(guī)范的所有經(jīng)濟模型，此處可舉一最簡單的例子加以說明。設一項政策工具以及相應的規(guī)則性條款都試圖實現(xiàn)一個規(guī)定的政策目標x，實現(xiàn)的概率(期望)分別為ap與al，為實現(xiàn)政策目標的實施成本分別為bp與bl，制度收益為y。假如a、b、x、y之間的關系都符合線性表達式y(tǒng)=ax-b(如圖1)。其中政策工具效益函數(shù)yp=apx-bp，規(guī)則性條款效益函數(shù)yl=alx-bl，當yl>yp,即(al-ap)x>(bl-bp)時，規(guī)則性條款較政策工具產(chǎn)生經(jīng)濟優(yōu)勢，規(guī)則性條款的合規(guī)律性得以證成。(42)當然，在現(xiàn)實的政策法律化中，政策與法規(guī)范的效益函數(shù)可能不是單調(diào)的，甚至不是連續(xù)的，那就會導致更加復雜的情形，但并不改變這樣的證明方法。相似模型的數(shù)學推導，參見肖恒：《制度競爭視角下法律多元演化的經(jīng)濟分析》，《福建論壇(人文社會科學版)》2021年第6期，第80-88頁。

三、政策法律化的整體證成與質(zhì)量優(yōu)化

政策轉(zhuǎn)化為不同模式之法規(guī)范的證成標準與證成規(guī)則的明確，為政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的整體證成奠定了基礎。由此，可以進一步說明政策法律化的質(zhì)量除了與政策轉(zhuǎn)化為不同類型的條款有關，還與法規(guī)范整體上在不同條款之間的選擇與搭配有關。

(一)政策法律化的整體證成

理想中，政策法律化的最優(yōu)結(jié)果是產(chǎn)生一種能夠直接實現(xiàn)政策目的的法律手段，就如邊沁所設想的那樣可以對法律手段與政策目的之間的關系進行全面評估和改進。然而這是不現(xiàn)實的，正如上文所述，只有當一部法規(guī)范中的所有實質(zhì)性內(nèi)容都是規(guī)則性條款，而不含任何原則性或政策性條款之時才能符合這樣的要求?，F(xiàn)實表明，由于種種原因，立法實踐中法規(guī)范總是存在著原則性和政策性內(nèi)容。所以更加實際的政策法律化整體質(zhì)量判斷標準就應當被視為規(guī)則性、原則性與政策性條款之間能否做到合理的選擇與搭配。

那么，如何證明不同條款之間的某種搭配是合理的呢？如前所述，在政策法律化過程中，如果立法者試圖采用某一種條款，就需要負擔相應的證明義務。當立法者試圖采用一個政策性條款時，需要對其合法律性加以證成；如果立法者試圖使用原則性條款時則需要證成其合法律性與合民意性；如果立法者更進一步試圖采用規(guī)則性條款時，就需要同時證成其合法律性、合民意性與合規(guī)律性。那么這是否就意味著當立法者試圖將公共政策轉(zhuǎn)化為一部法規(guī)范或融入一個法體系時，只要證明他所試圖采用的所有條款符合上述要求即可？

事實并不然，問題的關鍵在于將公共政策轉(zhuǎn)化為不同模式法規(guī)范之間的內(nèi)容上存在著邏輯蘊含關系。以上述“防止疾病傳播”的公共政策依次轉(zhuǎn)化為政策性條款、原則性條款與規(guī)則性條款為例，可以很明確地發(fā)現(xiàn)不同條款之間存在著一條“證成之鏈”。具體而言，同意“未經(jīng)審批組織人員聚集活動者處罰款500元”的命題，就蘊含著同意“所有人應當保持安全社交距離”的命題，進而又蘊含著同意“要通過控制社交距離防止疾病傳播”的命題。也就是說，一個規(guī)則性條款可以僅僅寫為一個原則性條款，因為如果法律后果是合民意的，那么導向這種法律后果的規(guī)范性要求自然也是合民意的。而一個原則性條款也可以僅僅寫為一個政策性條款，因為以原則性的規(guī)范要求去實現(xiàn)一項政策自然就認可了這項政策。在形式邏輯看來，政策性、原則性與規(guī)則性條款之間，靠前者是靠后者的必要條件，而靠后者是靠前者的充分條件。當認可了一項規(guī)則性條款時，就意味著已經(jīng)認可了一項原則性條款；而當認可了一項原則性條款時，就已經(jīng)認可了一項政策性條款。這樣，立法者就總是可以用更加模糊的、一般的條款來替代更加明確的、具體的條款。反過來說，當已經(jīng)認可了一項政策性條款，要進一步認可一項原則性條款，或者當已經(jīng)認可了一項原則性條款，要進一步認可一項規(guī)則性條款都需要額外的理由。政策法律化不同模式之間的這種關系實際上導致了立法者證明義務的負擔問題。

(二)立法者證明負擔水平遞減與“向一般條款逃逸”

前面已經(jīng)提到過，如果嚴格區(qū)分政策與立法過程，那么就會發(fā)現(xiàn)在狹義的政策法律化中，將公共政策轉(zhuǎn)化為不同模式的法規(guī)范所需的證成標準并非都是相同的。如果將不同證成標準分為內(nèi)容與形式、而將不同模式的法規(guī)范分為手段與目的兩組范疇，那么可以發(fā)現(xiàn)，由于合法律性吸收了形式民主性與形式科學性，因此所有的形式證成標準都必須由立法過程證明，又由于將政策轉(zhuǎn)化為所有形態(tài)法律條款的目的都是實現(xiàn)政策目標，因此都是由政策過程予以證明的。這樣所有的形式證成標準(即合法律性，包括形式科學性與形式民主性)的證成都是由立法過程負擔的，而政策轉(zhuǎn)化為所有模式的法規(guī)范(即規(guī)則性、原則性和政策性條款)目的的證成都是由政策過程負擔的。當然，無論公共政策轉(zhuǎn)化為政策性、原則性和規(guī)則性條款中的哪一種，其目的的形式證成標準都需要由政策過程和立法過程的雙重證明(見表1)。

表1 政策法律化的不同范疇所屬證明過程

由此看來，真正導致立法者對政策法律化之不同模式產(chǎn)生證明義務差異的是不同法規(guī)范手段的內(nèi)容證成標準上的差異，即政策手段轉(zhuǎn)化為三種法律手段的合法律性、合民意性與合規(guī)律性的差異。從表2中可以發(fā)現(xiàn)在政策法律化階段，從規(guī)則性條款到原則性條款再到政策性條款，立法者所需要負擔的證明義務是遞減的，這就導致了政策法律化實踐上“向一般條款逃逸”的傾向。這并不是說，立法者必然會為了逃避論證義務而“向一般條款逃逸”(比如立法起草時常為了特定目的而故意采用模糊的表述)，而是說缺少一種論證義務來防止立法者隨意采用更一般的條款。(43)[希臘][英]海倫·贊塔基：《立法起草：規(guī)制規(guī)則的藝術與技術》，姜孝賢譯，北京：法律出版社，2022年，第100-102頁。

表 2 政策法律化不同模式的證明義務負擔差異

在“司法法理學”中，當論及法律規(guī)則與法律原則的司法適用時，時常會提到“禁止向一般條款逃逸”這項裁判規(guī)則。其具體含義是，在裁判一個案件的過程中，法官應當優(yōu)先適用法律規(guī)則，如果他要跳過規(guī)則徑直適用法律原則就需要說明理由，這就要求法官負擔一個證明義務。這個裁判規(guī)則的存在，一方面說明了法律規(guī)則相較于法律原則的優(yōu)先性，另一方面也說明如果沒有此項裁判規(guī)則的約束，法官就存在徑直適用原則性條款進行裁判的傾向，否則也不需要此項規(guī)則了。事實上，“向一般條款逃逸”的問題也存在于政策法律化的實踐中，而且可能比法院更加嚴重。這恐怕也是2015年《立法法》修改時增加第六條第二款(44)《立法法》第六條第二款規(guī)定：“法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！钡淖钪饕?，因為政策法律化中“向一般條款逃逸”會使得法規(guī)范從明確、具體的規(guī)則性條款向模糊、一般的原則性條款，甚至是政策性條款滑坡。

(三)政策法律化的證明義務分配

如同司法活動為了防止法官在裁判案件時“向一般條款逃逸”的傾向而要求其跳過法律規(guī)則徑直適用法律原則時應當說明理由一樣，實踐理性的“普遍證立規(guī)則”(45)“普遍證立規(guī)則”即“任何言談者必須應(他人的)請求就其所主張的內(nèi)容進行證立，除非他能舉出理由證明自己有權拒絕進行證立”。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性辯論理論》，舒國瀅譯，北京：商務印書館，2019年，第162-163頁。也將對政策法律化提出以下要求：如果立法者試圖采用更模糊、一般的條款，且無法轉(zhuǎn)致同一法體系中相應的更加明確、具體的條款，那么他就負有一個證明義務：說明其為何不能采用更具有可操作性的條款。具體而言，對于公共政策轉(zhuǎn)化而來的每一項政策性條款，如果同一法體系中沒有相應的原則性或規(guī)則性條款，則必須證明為什么不能將這項公共政策進一步轉(zhuǎn)化為原則性條款；對于公共政策轉(zhuǎn)化而來的每一項原則性條款，如果同一法體系中沒有相應的規(guī)則性條款，則必須證明為什么不能將這項公共政策進一步轉(zhuǎn)換為規(guī)則性條款。

那么，這種證明是可能的嗎？或者立法者需要具體說明的是什么呢？仍以“要通過控制社交距離防止疾病傳播”這項公共政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范為例加以說明。比如，如果立法者決定采用一項政策性條款“國家倡導通過控制社交距離防止疾病傳播”而不是相應的原則性條款“所有人應當保持安全社交距離”，那么可茲證成的理由是：即使法律向公民發(fā)布了這樣一個規(guī)范，由于某些原因他們?nèi)匀徊荒茏杂X予以遵守。這種情況常見于國家出于家長主義的考慮對公民的輕微不良行為予以教化的情形，比如禁煙、閱讀、愛護環(huán)境等，在這些情形中公民整體意識尚未達到能夠自行通過社會壓力對這些不良行為予以制止的程度，那么就比較適合先通過政策性條款指引公權力部門通過宣傳、指導等方式對公民意識逐步加以調(diào)整，待時機成熟時再通過法律修改將其轉(zhuǎn)化為原則性條款。再比如，如果立法者決定采用一項原則性條款“所有人應當保持安全社交距離”，而不是相應的規(guī)則性條款“疫情期間未經(jīng)審批組織人員聚集者處罰款500元”，那么可茲證成的理由是：目前的技術手段尚不足以判斷通過規(guī)則的規(guī)定就能更好地實現(xiàn)政策目的。這種情況常見于許多法律效果不可量化的場合，比如要求子女探望老人、商業(yè)上的誠信交易等，在這些情形中社會本身存在著一些公序良俗，基本能夠通過社會壓力自我實施，法規(guī)范主要起到“搬運工”與激活的作用。

如果前面的論證成立的話，那么就能得出立法法理學應用于政策法律化這一特殊領域所需要遵循的原則：

1.即使在政策制定過程中公共政策本身已經(jīng)得到完美的證明，實踐理性仍然對將其轉(zhuǎn)化為每一種模式的法規(guī)范提出了額外的證明要求，對于政策性條款而言是合法律性證成、對于原則性條款而言是合民意性與合法律性證成、對于規(guī)則性條款而言是合規(guī)律性、合民意性與合法律性證成。

2.將公共政策轉(zhuǎn)化為法規(guī)范，應當優(yōu)先采用更加具體和明確的條款，各種條款的優(yōu)先級的排序是規(guī)則性條款優(yōu)先于原則性條款又優(yōu)先于政策性條款。

3.如果將公共政策轉(zhuǎn)化為原則性或政策性條款，則立法者應當說明為什么不能將公共政策轉(zhuǎn)化為優(yōu)先級更高的法規(guī)范模式。

21世紀以來，西方學術界基于自由主義立場已成功開辟出一條立法法理學進路。由于歷史與文化的差異，中國的立法實踐中存在著我們自身獨特的問題，包括如何協(xié)調(diào)改革與法治、處理政策與立法之間的關系、將黨和國家的政策有效轉(zhuǎn)化為法規(guī)范等。要解決這些問題，勢必要求我們從實踐出發(fā)，對既有理論作出全新闡釋，進而邁向政策法律化之證成這一立法法理學的中國化道路，以使之對立法實踐具有更強解釋與指導作用。