高 原

山東隆泰律師事務(wù)所，山東 臨沂 276000

一、腦機(jī)行為發(fā)展現(xiàn)狀

2021年4月19日，央視網(wǎng)轉(zhuǎn)載了Neuralink公司發(fā)布的一則視頻，視頻中的猴子為了吸到奶昔學(xué)會(huì)了用手柄玩游戲，與此同時(shí)大腦的活動(dòng)被檢測記錄下來，然后手柄與游戲的鏈接被斷開，設(shè)備只通過檢測猴子發(fā)出的大腦信號(hào)來實(shí)現(xiàn)游戲的運(yùn)行。這個(gè)實(shí)驗(yàn)讓腦機(jī)接口實(shí)現(xiàn)了猴子用意念玩游戲，也證明了腦機(jī)接口技術(shù)（brain-computer interface BCI）應(yīng)用于人類、服務(wù)人類的日子已不再遙遠(yuǎn)。

2021年7月14日，《新英格蘭醫(yī)學(xué)雜志》報(bào)道，一名現(xiàn)年30多歲的男子，自中風(fēng)10多年以來第一次使用腦機(jī)接口，用放置在大腦上的電極記錄大腦皮層神經(jīng)活動(dòng)，并只通過大腦活動(dòng)將他想說的單詞投射在電腦上。實(shí)驗(yàn)結(jié)果是他不用通過任何肢體動(dòng)作，僅憑思想活動(dòng)便在大腦之外產(chǎn)生完整的單詞，他甚至可以傳輸多達(dá)1000個(gè)完整的句子。

我國不僅在2016年實(shí)現(xiàn)了人類首次太空腦機(jī)交互實(shí)驗(yàn)，關(guān)于腦機(jī)行為的研究也取得了重大成果。2021年1月16日，浙江大學(xué)宣布完成國內(nèi)第一例植入式腦機(jī)接口臨床研究，患者可以完全利用大腦運(yùn)動(dòng)皮層信號(hào)精準(zhǔn)控制外部機(jī)械臂與機(jī)械手實(shí)現(xiàn)三維空間的運(yùn)動(dòng)。該患者利用腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)現(xiàn)了控制機(jī)械臂拿取可樂的動(dòng)作。

經(jīng)過多年的發(fā)展，腦機(jī)接口技術(shù)已經(jīng)開始應(yīng)用于人體，人們已經(jīng)在實(shí)驗(yàn)室和臨床上實(shí)現(xiàn)了腦機(jī)連接，并不斷提高著腦機(jī)行為的能力。這種人類利用腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)施的行為便是腦機(jī)行為，未來這種顛覆人類行為定義的腦機(jī)行為將逐漸走出實(shí)驗(yàn)室并服務(wù)于人類社會(huì)。那么當(dāng)腦機(jī)行為進(jìn)入人們?nèi)粘Ｉ顣r(shí)，這種行為的法律界限在哪？責(zé)任主體是誰？等等問題必將需要解答，這些問題的答案正是法學(xué)界迎接人工智能時(shí)代不可回避的課題。

二、腦機(jī)行為的概念及特點(diǎn)

（一）腦機(jī)行為的概念

在討論腦機(jī)行為之前，我們需要先明確腦機(jī)接口的定義。腦機(jī)接口（Brain-Computer Interface，BCI）是不依賴于外圍神經(jīng)和肌肉組成的輸出通路的通信系統(tǒng)，使人直接通過大腦表達(dá)想法或操縱外接設(shè)備的通信技術(shù)。腦機(jī)行為就是人利用腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)現(xiàn)大腦和外部設(shè)備連接后，由大腦控制外部設(shè)備實(shí)施的行為。腦機(jī)接口技術(shù)大致有兩類，一種是外接式（非侵入式）的，即將電極放在頭皮上，通過腦波診斷來判斷大腦狀態(tài)，進(jìn)而控制外面的機(jī)器。另一種是侵入式的，即直接把電極插入到大腦皮層，進(jìn)而操縱外接設(shè)備。隨著技術(shù)的進(jìn)步，腦機(jī)接口技術(shù)還會(huì)有更多種類和更大發(fā)展，作為社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域我們需要把握的腦機(jī)行為的本質(zhì)就是人類建立腦機(jī)連接后，再也不用任何肢體動(dòng)作，就可以實(shí)現(xiàn)自己的意志，也就是意念控制。

（二）腦機(jī)行為的特點(diǎn)

根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)和臨床研究成果，可以歸納腦機(jī)行為有著三個(gè)基本特征。1．需要建立大腦與機(jī)器的連接。不管是外接式還是侵入式的連接方式，只有連接后才能實(shí)施腦機(jī)行為，也就是說腦機(jī)行為需要以連接行為為前提，這個(gè)連接行為是由本人或者他人實(shí)施的。2．外接設(shè)備受人腦控制。連接后的外接設(shè)備是受人的大腦控制的，這種控制僅限于大腦思維活動(dòng)釋放的信號(hào)，不包括眼球的活動(dòng)、微表情、語音等。3．人體無肢體的動(dòng)作。腦機(jī)行為是人腦發(fā)出指令，機(jī)器實(shí)施指令，這個(gè)過程人體是沒有任何動(dòng)作和舉動(dòng)的，實(shí)施者完全是機(jī)器。

馬克思在《資本論》中這樣評價(jià)機(jī)器，“機(jī)器使肌肉力成為多余的東西，也就是說機(jī)器的使用，形成了一種沒有肌肉力或身體發(fā)育不成熟而四肢比較靈活的工人的手段”。[1]人類從原始社會(huì)走來，文明的進(jìn)步無不是借助著自己制造的工具。工具的逐漸強(qiáng)大和智能，越來越降低了對人的體力的要求，工具發(fā)展的最高階段也許就是不再需要人的任何體力的支持，僅需要人的大腦發(fā)出指令便可完成人類指示的任務(wù)。腦機(jī)行為在可預(yù)見的未來將實(shí)現(xiàn)這種可能，也正是腦機(jī)行為對人類行為模式的根本改變，犯罪行為也將表現(xiàn)出新的樣式。

三、腦機(jī)行為將改變犯罪行為的定義

在人類文明的歷史長河中，為人所用的工具從骨頭到斧頭再到槍械甚至無人駕駛飛機(jī)，這些工具無不是通過人的行為和動(dòng)作進(jìn)行操控。那么使用這些工具的犯罪行為，也未超出人的舉動(dòng)這一范疇。德國《刑法典》將犯罪行為定義為實(shí)現(xiàn)了刑法上規(guī)定的犯罪行為構(gòu)成要件，違法的和有責(zé)任的可以科處刑罰的人的舉止。日本著名刑法學(xué)者山口厚認(rèn)為，犯罪必須是行為，只有行為才能構(gòu)成處罰的對象，思想、信條、意思等只停留在行為人的內(nèi)心中，不能成為處罰的對象。他認(rèn)為行為是人產(chǎn)生意思之后的身體的動(dòng)和靜。[2]日本刑法學(xué)家西原春夫認(rèn)為，人的行動(dòng)主要是身體運(yùn)動(dòng)，即身體在外界產(chǎn)生的物理變動(dòng)，而且在法律的世界中也可以這樣說。[3]但是腦機(jī)行為的時(shí)代將顛覆犯罪行為的定義，因?yàn)槟X機(jī)行為已經(jīng)沒有任何的人的舉動(dòng)，對工具的操控也不需要人的舉動(dòng)。那么犯罪行為將如何再被定義？腦機(jī)行為犯是否構(gòu)成不作為犯？連接行為是否構(gòu)成原因上自由行為？這些問題應(yīng)當(dāng)放到從建立連接到腦機(jī)行為實(shí)施的過程中，結(jié)合犯意形成的節(jié)點(diǎn)進(jìn)行解析。

四、腦機(jī)行為與連接行為的關(guān)系

（一）連接行為是實(shí)施腦機(jī)行為的必要條件

根據(jù)上文介紹的腦機(jī)行為的技術(shù)特征可知，建立大腦與外部設(shè)備的連接是實(shí)現(xiàn)腦機(jī)行為的必要條件。如果沒有連接行為，大腦的信號(hào)就不會(huì)被識(shí)別并傳輸?shù)酵饨釉O(shè)備，那么就不會(huì)實(shí)現(xiàn)人機(jī)交互，也就沒有腦機(jī)行為。如果外接設(shè)備的行為不是直接由大腦信號(hào)控制的，那么這種行為就和舉槍射擊沒有了差別。腦機(jī)行為與連接行為的本質(zhì)區(qū)別是，是否有人的舉動(dòng)。所以二者既是密切聯(lián)系的，又有著本質(zhì)的區(qū)別，是相互獨(dú)立的。連接行為使腦機(jī)行為成為可能，腦機(jī)行為又具有獨(dú)立性，二者的行為后果應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立評價(jià)。在犯罪行為領(lǐng)域，是否有犯意是確定這兩種行為承擔(dān)何種責(zé)任的關(guān)鍵。

（二）犯意決定了連接行為和腦機(jī)行為的法律地位

犯罪行為導(dǎo)致社會(huì)危害性后果，是《刑法》上立案需要的連接點(diǎn)，犯罪行為是人之舉止。[4]但是面對無人之舉止的腦機(jī)行為犯罪行為作為連接點(diǎn)已經(jīng)失去了作用。此時(shí)犯意便是確認(rèn)腦機(jī)行為是否是危害之源的唯一因素。犯意產(chǎn)生在連接行為前和連接行為后，對腦機(jī)行為會(huì)產(chǎn)生不同的評價(jià)，因此本文建立象限圖（如圖1）對此進(jìn)行分析。

圖1 連接行為與腦機(jī)行為伴隨犯意象限圖

上圖中x軸代表連接行為，y軸代表腦機(jī)行為，兩軸的正軸代表有犯意，負(fù)軸代表無犯意。第一象限中腦機(jī)行為的主客觀相一致是犯罪行為，連接行為因不具備犯罪的緊迫危險(xiǎn)性，不是犯罪的著手，構(gòu)成犯罪預(yù)備。第二象限中腦機(jī)行為是犯罪行為，連接行為因沒有犯意只是生物學(xué)意義上的人的舉動(dòng)，不構(gòu)成犯罪預(yù)備。第三象限兩種行為均無犯意，那么在技術(shù)領(lǐng)域腦機(jī)行為也不會(huì)實(shí)施危害行為，所以不構(gòu)成犯罪行為。第四象限中為了犯罪進(jìn)行連接已構(gòu)成犯罪預(yù)備，但是未實(shí)施腦機(jī)行為，如果是主動(dòng)放棄可以評價(jià)為犯罪中止，如果是被動(dòng)放棄可以評價(jià)為預(yù)備階段的未遂。

由此可見，犯意成為了腦機(jī)行為是否構(gòu)成犯罪的決定因素，那么腦機(jī)行為犯是否思想犯呢？是否違背了思想犯不處罰原則呢？在回答這些問題之前，應(yīng)當(dāng)先解答另一個(gè)問題，因?yàn)橛袑W(xué)者認(rèn)為連接行為可以類比大量飲酒陷入病態(tài)的酩酊狀態(tài)的人對他人的犯罪行為，這種行為是原因上自由行為，具備當(dāng)罰性。因此腦機(jī)行為可以不必評價(jià)，只處罰造成后果的連接行為即可。

（三）連接行為并非原因上自由行為

約翰內(nèi)斯· 韋塞爾認(rèn)為原因上自由行為是行為人故意造成了自己的缺陷狀態(tài)，且在這個(gè)時(shí)刻他的故意是以實(shí)施犯罪行為為目標(biāo)，并在其后出現(xiàn)的無責(zé)任能力狀態(tài)中實(shí)施了犯罪行為，這種故意使自己陷入能力缺陷的行為就是原因上自由行為。西原春夫?qū)⒃蜃杂尚袨槊枋鰹闆]有行為能力或者責(zé)任能力的狀態(tài)。以醉酒為例，原因自由行為是為了實(shí)施犯罪而醉酒，連接行為是為了實(shí)施犯罪而建立連接，二者外在表現(xiàn)上類似，但實(shí)施犯罪行為前的狀態(tài)有著本質(zhì)的不同。原因自由行為是沒有行為能力的狀態(tài)，連接行為本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)人的能力的增強(qiáng)，是讓人的能力增強(qiáng)到不需要實(shí)施肢體動(dòng)作的狀態(tài)。所以連接行為不是原因上自由行為，而且連接行為也不必然應(yīng)當(dāng)受到否定性評價(jià)，因?yàn)樵跊]有犯意的情況下，連接行為就像打開電腦一樣平常和普通。

五、腦機(jī)行為和連接行為分別與不作為的關(guān)系

（一）腦機(jī)行為與不作為的關(guān)系

既然腦機(jī)行為沒有肢體的運(yùn)動(dòng)，那么腦機(jī)行為是否構(gòu)成不作為？回答這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)從不作為犯的定義著手。不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯，兩種不作為犯主觀上都是積極追求的不實(shí)施法律所要求的行為導(dǎo)致了危害后果。例如侵入他人住宅拒不離開的行為、知情不舉、見死不救等。腦機(jī)行為是通過設(shè)備解碼運(yùn)動(dòng)皮質(zhì)的神經(jīng)活動(dòng)，然后將指令傳輸?shù)酵饨釉O(shè)備上來完成行為。由此來看腦機(jī)行為是由外接設(shè)備外化的行為，可以擬制為人的行為。而不作為是人的行為的一種表現(xiàn)，如果腦機(jī)行為擬制為人的行為，那么不作為是包含于腦機(jī)行為之中的，二者是包含關(guān)系。所以腦機(jī)行為不能單純被評價(jià)為不作為，只有通過腦機(jī)行為實(shí)施的不作為才能被評價(jià)為不作為。例如腦機(jī)連接后的侵入他人住宅拒不離開、知情不舉、見死不救等，才是腦機(jī)行為中的不作為。

（二）連接行為與不作為的關(guān)系

連接行為作為像打開電腦一樣的普通行為，在連接后實(shí)施犯罪行為時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)因?yàn)槲磾嚅_連接而被評價(jià)為不作為呢？連接行為的本質(zhì)是人用一種新型科技手段實(shí)現(xiàn)了對工具的控制。這就如同人類發(fā)明手槍后，需要用射擊技術(shù)控制手槍一樣。一個(gè)用手槍射殺他人的罪犯，只會(huì)被評價(jià)為故意殺人罪，而不會(huì)被評價(jià)為不應(yīng)用手指扣動(dòng)扳機(jī)的不作為的殺人罪。所以人用連接行為控制外接設(shè)備殺人，也不應(yīng)當(dāng)被評價(jià)為不應(yīng)用連接行為發(fā)出殺人指令的不作為的殺人罪。因?yàn)檫B接行為和持槍行為一樣，可以被評價(jià)為預(yù)備行為，但不具備犯罪著手的緊迫危險(xiǎn)性。

六、腦機(jī)行為犯是思想犯

既然腦機(jī)行為實(shí)施的犯罪既不是不作為犯，也不是舉動(dòng)犯，那么能夠給予否定評價(jià)的只剩下犯罪思想了。思想犯罪簡稱為思想犯，指人在思想上出現(xiàn)犯罪意圖就要受到刑事制裁。思想犯不處罰原則是法學(xué)發(fā)展的重大成果，是法治戰(zhàn)勝人治的標(biāo)志之一。然而法律的滯后性決定了法律的發(fā)展始終無法超越科技發(fā)展的步伐，面對腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)現(xiàn)的腦機(jī)行為，思想犯不處罰原則顯然需要進(jìn)一步豐富。18世紀(jì)的意大利刑法學(xué)家切薩雷· 貝卡里亞認(rèn)為，法律不懲罰意向，但這并不是說，當(dāng)犯罪剛開始以某些行動(dòng)表露出實(shí)施犯罪的意向時(shí)不值得處以刑罰。為了制止犯意，需要借助刑罰。[5]可見懲罰和制止犯意始終是法律追求的價(jià)值之一，面對思想能夠造成現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的現(xiàn)代技術(shù)，這種通過腦機(jī)行為實(shí)施犯罪的思想顯然是應(yīng)當(dāng)受到處罰的。那么在腦機(jī)行為時(shí)代，思想犯不處罰原則的內(nèi)涵尚未發(fā)展和豐富之前，該原則勢必要被突破。但是該原則的突破應(yīng)當(dāng)是有條件的，即只應(yīng)限定在腦機(jī)行為中，否則將是法治社會(huì)的倒退。

七、結(jié)語

隨著腦機(jī)接口技術(shù)的發(fā)展，腦機(jī)行為即將走出實(shí)驗(yàn)室，進(jìn)入社會(huì)生活。為了迎接這一時(shí)刻的到來我們作了以上的討論，顯然任何借助科技手段實(shí)施的損害法益的行為都是應(yīng)當(dāng)禁止的。面對科技的發(fā)展，也許本文設(shè)想的思想犯會(huì)在科技層面就被解決，也許會(huì)有更多的法學(xué)理論將被突破，但是法律保護(hù)人類生命、健康和生計(jì)的原則不會(huì)改變，仍然是守護(hù)人類文明不可或缺的工具。[6]