賴玉中，王耀瓏

(江西理工大學(xué)，江西 贛州 341000)

一、問題提出

“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代”，狄更斯用以批判英國工業(yè)資本主義過渡時期的箴言，同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)通達(dá)的當(dāng)今。截至2021年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)10.32億，較2020年12月增長4296萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)73.0%[1]，互聯(lián)網(wǎng)與科技、娛樂、金融等各個行業(yè)實(shí)現(xiàn)互融，各類網(wǎng)絡(luò)犯罪乘技術(shù)發(fā)展之風(fēng)盛行于世。2015年《刑法修正案(九)》新增了“幫信罪”以來，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)，2016年全國幫信罪案件裁判文書總量僅12份，而2021年這個數(shù)字已經(jīng)達(dá)到了驚人的24967份。幫信罪案件數(shù)量已經(jīng)居于所有刑事犯罪案件數(shù)量的第3位，前兩位分別為危險駕駛罪、盜竊罪[2]，僅2022年上半年全國檢察機(jī)關(guān)便總計起訴幫信罪6.4萬人[3]，不斷涌現(xiàn)的數(shù)據(jù)都指向了一個顯見的事實(shí)，幫信罪已經(jīng)成為名副其實(shí)的“電詐之王”。

有學(xué)者統(tǒng)計，平均每一個幫信罪案件都需要至少5個電子數(shù)據(jù)作為支撐，而傳統(tǒng)的物證、書證、證人證言、被害人陳述的證據(jù)數(shù)量則大概分別為2個、5個、2個與1個[4]，比之較少或者恰好持平，足見電子數(shù)據(jù)在幫信罪案件事實(shí)的證明過程中的關(guān)鍵性。幫信罪案件數(shù)量短期內(nèi)的爆發(fā)式增長，在學(xué)界引起強(qiáng)烈反響，由于罪名本身的特殊性，關(guān)于其性質(zhì)、理解與適用的爭議從未間斷，但相比之下，司法實(shí)踐中幫信罪電子取證難題顯得更為突出。一方面，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，它存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間之中，必須依憑電子設(shè)備方能顯現(xiàn)、展示，進(jìn)而為人們所認(rèn)知，具有數(shù)字空間性，這意味著電子取證比傳統(tǒng)證據(jù)取證更為依賴取證主體的技術(shù)性、專業(yè)性，同時需要更加繁復(fù)的取證步驟；另一方面，依靠不斷發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，幫信案件快速實(shí)現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)海量化、涉案人員跨區(qū)域化，個體犯罪人的作案能力大幅提高，涉及犯罪鏈條中信息獲取、推廣引流、技術(shù)支持、場所提供、支付結(jié)算等各個環(huán)節(jié)，不管是個體可操作的數(shù)據(jù)量，還是可協(xié)助的線上犯罪量，都早已突破上限、不可同日而語。

對此，我國2019年出臺的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的解釋》)列舉典型幫信罪犯罪行為，厘清取證范圍；2021年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下文簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》)通過設(shè)定幫信罪犯罪對象數(shù)量底線的方式，減輕實(shí)務(wù)取證壓力。此外，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)以及《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》(下文簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》)明確并細(xì)化了電子數(shù)據(jù)的收集與提取的基本方法。系列司法解釋與法規(guī)的制定，在一定程度上緩解了當(dāng)前困局。

但圍繞幫信罪電子取證依然存在許多難題，包括但不限于：電子數(shù)據(jù)種類迅速更迭，新型證據(jù)進(jìn)入立法真空、法院難以處理。2010年出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，當(dāng)時官方認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)種類僅包含電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等7種，而2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)中羅列的電子數(shù)據(jù)種類便達(dá)到了20種之多，新型證據(jù)形式不斷誕生；幫信罪電子數(shù)據(jù)提取、分析，更加依賴專業(yè)的電子設(shè)備與技術(shù)，加劇司法壓力。在云計算的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下電子數(shù)據(jù)的存儲、流通都突破了以往的限制，以碎片化形式存在于各類電子設(shè)備當(dāng)中，數(shù)據(jù)的更改、加密甚至完全消除都相當(dāng)便利，這要求司法機(jī)關(guān)熟練掌握數(shù)據(jù)恢復(fù)、檢索、數(shù)字圖像比對等專業(yè)技術(shù)，需要專門設(shè)備。幫信罪電子取證不僅面臨電子數(shù)據(jù)基于自身證據(jù)特性而產(chǎn)生的初始難題，更需要面對由幫信罪案件特有的取證不確定性以及犯罪高度鏈接化、產(chǎn)業(yè)化、分散化帶來的實(shí)務(wù)壓力，其研究有待進(jìn)一步深入。

二、幫信罪電子取證的實(shí)證考察

總的來說，電子取證程序包括取證準(zhǔn)備、收集保全、檢驗(yàn)分析以及提交四個階段[5]，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在“電子數(shù)據(jù)的收集與提取”一節(jié)中明確了將扣押提取、檢查，網(wǎng)絡(luò)在線提取，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，調(diào)取以及鑒定作為電子取證的基本措施。司法實(shí)踐中電子取證分為物理設(shè)備獲取以及證據(jù)分析兩個步驟，取證過程中通常要在保證數(shù)據(jù)原始性的基礎(chǔ)上，盡可能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)系統(tǒng)中的所有文件，恢復(fù)已刪除文件，最大程度地檢查隱藏文件、臨時文件等內(nèi)容，甚至在法律的應(yīng)允下訪問被保護(hù)或是秘密文件。[6]

根據(jù)《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的解釋》可知，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要手段包括：提供違法網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、為犯罪利用網(wǎng)絡(luò)資源以及侵入攻擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等等。有學(xué)者將上述行為系統(tǒng)地分為：破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)、侵害網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)、以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪場所、以網(wǎng)絡(luò)作為中介利用、利用網(wǎng)絡(luò)資源五大類。[7]稍加歸納可以發(fā)現(xiàn)，以信息網(wǎng)絡(luò)為中心，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為總體上便是針對網(wǎng)絡(luò)本身的犯罪以及利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪兩種類型，前者主要存在于線上，例如非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)行為，而后者則包括傳統(tǒng)線下犯罪的網(wǎng)絡(luò)化以及利用網(wǎng)絡(luò)資源的線下犯罪，例如電信詐騙。而不論是哪一種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪都將留下大量的電子痕跡。

幫信罪作為中間行為能夠最大程度上鏈接各種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，具體而言，幫信罪包括幫助犯罪行為侵入攻擊信息網(wǎng)絡(luò)的行為、也包括幫助利用網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，是網(wǎng)絡(luò)犯罪黑產(chǎn)鏈的重要助力。本文將中國裁判文書網(wǎng)的公開數(shù)據(jù)作為實(shí)證分析樣本，時間截至2022年3月20日，在該網(wǎng)站鍵入“案由：幫信罪”“全文檢索：電子數(shù)據(jù)”“法院層級：中級法院、高級法院”為條件進(jìn)行檢索，剔除無效數(shù)據(jù)后，得到判決書、裁定書共94份，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行幫信罪電子取證實(shí)證分析。

(一)取證措施多樣，但未細(xì)分性質(zhì)

扣押檢查、扣押提取以及調(diào)取電子數(shù)據(jù)的運(yùn)用次數(shù)分別為26次、23次、20次，位列前三，使用頻次最高，而幫信罪電子取證措施總體上呈現(xiàn)出多樣化的趨勢。相比之下，傳統(tǒng)的訊問、詢問類口頭取證方式則并未出現(xiàn)，一方面，這是受制于幫信罪案件主體或人數(shù)巨量或無法查詢等復(fù)雜因素；另一方面，則揭示了幫信罪電子取證過程中電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)的重要性。

圖1 取證方式及其運(yùn)用次數(shù)圖

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，司法工作人員在電子取證時，首先應(yīng)當(dāng)判斷能否扣押電子數(shù)據(jù)原始儲存介質(zhì)，在可以扣押的情況下，可以進(jìn)一步對其通過恢復(fù)、破解、偵查實(shí)驗(yàn)等方式進(jìn)行檢查、提取或是鑒定涉案電子數(shù)據(jù)；而當(dāng)出現(xiàn)原始存儲介質(zhì)不便封存、位于境外等法定無法扣押的情況時，才可以采取調(diào)取、網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、技術(shù)偵查或是凍結(jié)電子數(shù)據(jù)等取證措施。有學(xué)者認(rèn)為《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》實(shí)際上確立了“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以現(xiàn)場單獨(dú)提取為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充”的取證原則。[8]但數(shù)據(jù)顯示，不將扣押作為事先程序，直接進(jìn)行提取、檢查以及勘驗(yàn)電子數(shù)據(jù)的情況占各類取證措施運(yùn)用次數(shù)總和的13%。

當(dāng)前，我國幫信罪電子取證可采措施以及措施實(shí)施程序呈現(xiàn)出寬緩樣態(tài)，諸如在采取網(wǎng)絡(luò)在線提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)時，明明出現(xiàn)傳統(tǒng)強(qiáng)制性偵查措施特征，卻不具備相應(yīng)的法定要式條件，也無需履行嚴(yán)格的審批程序。對此，有學(xué)者指出，電子數(shù)據(jù)的收集、提取本質(zhì)上理應(yīng)屬于搜查、扣押的概念范疇。[9]對實(shí)體空間之人、物進(jìn)行搜查需要按照《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定履行搜查批準(zhǔn)、實(shí)施程序，但針對網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的搜查是否能夠與現(xiàn)實(shí)搜查程序進(jìn)行類比，進(jìn)而一視同仁？此外，網(wǎng)絡(luò)在線提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)時司法機(jī)關(guān)慣常使用的在線監(jiān)控、通訊監(jiān)控等通過技術(shù)手段刺探、侵入他人網(wǎng)絡(luò)隱私空間的偵查措施是否應(yīng)當(dāng)歸類于技術(shù)偵查？可見，幫信罪部分電子取證措施的性質(zhì)、實(shí)施程序尚值商榷。

(二)電子數(shù)據(jù)傾向紙質(zhì)轉(zhuǎn)化，難以有效運(yùn)用

電子取證后的展示形式主要包括光盤、U盤、照片、截圖以及鑒定意見書5種方式。其中的截圖方式，并未明確是線上查驗(yàn)電子截圖還是查驗(yàn)書面化后的截圖材料，故電子取證后的移送、展示時轉(zhuǎn)換成書面文件的比例占總出現(xiàn)次數(shù)的20%至65%。而從電子數(shù)據(jù)表述層面來看，文書記載著包括電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)提取固定清單、電子數(shù)據(jù)提取清單、電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄、調(diào)取的電子數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)檢查工作記錄、電子數(shù)據(jù)檢查報告、電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)報告等，通常為筆錄、報告以及清單，這意味著司法實(shí)踐中，幫信罪案件控辯雙方收集海量電子數(shù)據(jù)之后，還是傾向于將其轉(zhuǎn)化成紙質(zhì)文件進(jìn)行移轉(zhuǎn)、展示。電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化的好處在于，突破傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中對于原件的苛求，由于電子數(shù)據(jù)依賴電子載體存在，若一味堅(jiān)持原件規(guī)則將使得控辯雙方不得不將涉案計算機(jī)等大宗電子設(shè)備帶到庭審當(dāng)中來，這無疑是難以實(shí)現(xiàn)的。

圖2 電子數(shù)據(jù)庭審展示類型及其出現(xiàn)次數(shù)圖

憑借當(dāng)前的電子技術(shù)，不論是通過截圖還是打印方式，都可以精確無誤地重現(xiàn)電子設(shè)備屏幕所顯示的內(nèi)容，完備的復(fù)制件可以做到與原件無異。紙質(zhì)化在一定程度上肯定了復(fù)印件的證據(jù)能力，但是紙質(zhì)化的電子數(shù)據(jù)通常由控方單方面提供，若檢察機(jī)關(guān)不提供承載電子數(shù)據(jù)的光盤或是U盤等載體，或是當(dāng)庭不展示電子數(shù)據(jù)收集、獲取流程，那么被告人將難以對此類電子數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性質(zhì)證與提出異議。相關(guān)法律法規(guī)并未完善規(guī)定書面化電子數(shù)據(jù)需要精確到哪些環(huán)節(jié)，換言之，控方單方提供的紙質(zhì)電子數(shù)據(jù)難以消除經(jīng)過修改、選擇、截取的疑慮。

此外，電子數(shù)據(jù)被算法加密、隱藏或是固定的情況下，是無法進(jìn)行截圖或者打印的。電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化運(yùn)用，一方面，僅展示書面化電子數(shù)據(jù)無法排除檢察機(jī)關(guān)選擇性提供證據(jù)、變相侵害辯方質(zhì)證權(quán)利的問題；另一方面，基于技術(shù)無法書面化的電子數(shù)據(jù)根本就無法展示。如此一來，恐怕難以保障電子數(shù)據(jù)形成完整的證據(jù)鏈閉環(huán)。在本次研究中，94份裁判文書樣本的辯護(hù)意見、質(zhì)證意見或是上訴意見均未對控方提供的電子數(shù)據(jù)提出異議。

(三)個案數(shù)據(jù)海量化，但仍堅(jiān)持逐一取證

表1 海量涉案數(shù)據(jù)、運(yùn)用鑒定情況以及取證方式表

幫信罪案件涉案電子數(shù)據(jù)海量化。在全部94份裁判文書中，有11份裁判文書載明了案件涉案數(shù)據(jù)量，其中8份的數(shù)據(jù)量都在一萬條次以上，數(shù)據(jù)量最多的甚至達(dá)到百萬級。海量化數(shù)據(jù)最直接影響便是加重司法工作者的物理負(fù)累，天文數(shù)字般的數(shù)據(jù)量使得司法工作者幾乎無法在短時間內(nèi)完成取證、審查分析工作，無法準(zhǔn)確認(rèn)定涉案數(shù)據(jù)性質(zhì)、內(nèi)容或是數(shù)量，進(jìn)而影響準(zhǔn)確定罪量刑。在羅某、陳某杰幫信案的裁判文書中便出現(xiàn)“販賣微信號一萬余個”、“販賣微信號XXX00余個”等模糊表述涉案數(shù)據(jù)數(shù)量的現(xiàn)象，可見司法工作者在應(yīng)對海量化數(shù)據(jù)處理時略顯乏力。

雖出現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)海量化趨勢，但其中僅有一個案件在取證分析環(huán)節(jié)采取了部分抽樣取證、檢測方法，這意味著實(shí)踐中，大部分司法工作者就算面對海量涉案電子數(shù)據(jù)，仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“逐一取證、應(yīng)取盡取”的原則?！爸鹨蝗∽C”是幫信罪案件能夠達(dá)到當(dāng)前案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，確保司法公正的重要保障，同時也是保護(hù)被告人以及被害人等訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的必要之舉。雖然幫信罪案件出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)海量化、難以處理的趨勢，但亦不應(yīng)簡單舍棄傳統(tǒng)的逐一取證做法。

(四)跨境犯罪數(shù)量增加，但取證措施失范

幫信罪出現(xiàn)跨區(qū)、跨境趨勢。通過94份裁判文書，發(fā)現(xiàn)11個幫信罪案件屬于境外犯罪，均為團(tuán)伙犯罪。案件類型主要為幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪行為包括倒賣、租借對公賬戶、銀行卡、身份證等證件幫助境外犯罪；制作、運(yùn)營海外網(wǎng)站、APP實(shí)施詐騙，架設(shè)GOIP網(wǎng)關(guān)設(shè)備協(xié)助境外電信詐騙，涉及新加坡、緬甸和我國臺灣地區(qū)等?？缇硯托抛锿ǔ＞哂休^高的專業(yè)性，以汪某生、周某幫信罪案件為例，犯罪團(tuán)伙成員都被要求使用Sugram加密聊天軟件進(jìn)行日常聯(lián)系，加密技術(shù)無疑增加了幫信罪電子取證難度。

境外電子數(shù)據(jù)主要包括公開的電子數(shù)據(jù)與未公開的電子數(shù)據(jù)兩種。前者，例如公開的網(wǎng)頁數(shù)據(jù)可以通過截屏、下載等網(wǎng)絡(luò)在線提取方式獲得；后者，基于各國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)保護(hù)、外交事宜等因素影響，跨境提取往往需要經(jīng)過繁瑣的程序，根據(jù)《刑事訴訟法》第18條以及《國際刑事司法協(xié)助法》第25條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向必要的境外機(jī)關(guān)請求司法協(xié)助。具體而言，國內(nèi)取證機(jī)關(guān)需制作刑事司法協(xié)助請求書并附相關(guān)材料,經(jīng)所屬主管機(jī)關(guān)審核同意后，再由對外聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)向境外提出請求，這種至少經(jīng)過3到4個機(jī)關(guān)的復(fù)雜取證程序結(jié)構(gòu)被學(xué)者們稱為“倒U型”取證程序結(jié)構(gòu)。而有國外學(xué)者對類似的委托協(xié)助請求進(jìn)行跟蹤調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在寄出的400份協(xié)助請求中，4年之內(nèi)得到回復(fù)的僅60件。[10]

值得一提的是，若我國與境外取證目標(biāo)地之間尚未簽訂互助條約，尚未取得境外機(jī)關(guān)同意，便無法進(jìn)行合法有效取證。若無視上述規(guī)定，選擇單邊徑行取證，該行為便不具有合法性，也將直接影響所獲取證據(jù)的證據(jù)能力與證明力。

三、幫信罪電子取證的現(xiàn)實(shí)困境

(一)取證措施定性模糊，侵犯公民基本權(quán)利

強(qiáng)制性偵查措施是指為了收集或保全犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人而通過強(qiáng)制方法對相對人采取的偵查措施，例如搜查、扣押等等，此類偵查措施可能侵犯公民隱私、傷及公民為人尊嚴(yán)。[11]幫信罪電子取證中用到的電子數(shù)據(jù)檢查、網(wǎng)絡(luò)在線提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，此類取證措施是否應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)制性偵查措施一樣設(shè)定嚴(yán)格的使用條件、程序要件，必須先行解決前置疑慮——公民在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間所享有的各項(xiàng)權(quán)利是否有運(yùn)用嚴(yán)格程序進(jìn)行保護(hù)的必要。

事實(shí)上，隨著時代發(fā)展，公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利范圍不斷擴(kuò)張。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中公民基本權(quán)利保護(hù)一直以來都是學(xué)界熱議的重要命題，元宇宙的出現(xiàn)一度打破虛擬與現(xiàn)實(shí)世界的壁壘使之融為一體，有學(xué)者進(jìn)而提出公民享有獨(dú)立的虛擬網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)，包括維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人格獨(dú)立、平等、尊嚴(yán)和自由[12]；而有學(xué)者則認(rèn)為公民不享有獨(dú)立的虛擬人格權(quán)，但對虛擬人格的侵犯行為將等同于對現(xiàn)實(shí)世界中自然人人格權(quán)的侵犯。[13]由此可見，雖然網(wǎng)絡(luò)虛擬人格的獨(dú)立保護(hù)有待商榷，但虛擬空間與現(xiàn)實(shí)世界的人格權(quán)具有相關(guān)性已然成為學(xué)界共識。

公民于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中發(fā)布的各類信息亦屬于個人信息權(quán)、隱私權(quán)的重要組成部分，根據(jù)2021年頒行的《個人信息保護(hù)法》第28條之規(guī)定，包括生物識別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等信息，被定義為敏感個人信息，處理此類信息需要獲得個人單獨(dú)的書面同意或是在法定情況下履行基本告知義務(wù)。

幫信罪電子取證措施對于公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)侵犯體現(xiàn)在兩個層面：一是取證技術(shù)侵權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)不斷發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)病毒、黑客、遠(yuǎn)程操控技術(shù)層出不窮，相比于主動開發(fā)新型取證程序，偵查取證技術(shù)人員存在直接使用不法程序進(jìn)行涉案證據(jù)抓取的情況。更有專家指出，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更容易主動取證，可以采用合法的類似于黑客技術(shù)，在單機(jī)環(huán)境的取證中也可以在嫌疑人使用的沒有聯(lián)機(jī)的計算機(jī)中種下木馬、間諜程序之類的東西，以收集證據(jù)。[14]但不論是合法的黑客技術(shù)，還是涉案非法木馬、間諜程序都將使計算機(jī)系統(tǒng)處于非正常狀態(tài)、造成侵害，是對公民個人信息、隱私空間的非法刺探。二是取證手段侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)在線取證、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)時，偵查取證人員通常使用通訊監(jiān)控取證手段，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加持下，甚至可以實(shí)現(xiàn)全天候無休止的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控。此外，對社交軟件聊天記錄的提取、IP地址的提取都涉及前述的敏感個人信息。

(二)復(fù)制件取代原件，難保證據(jù)真實(shí)性

電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性包括三個層面：電子數(shù)據(jù)載體、數(shù)據(jù)本身以及電子數(shù)據(jù)證明內(nèi)容的真實(shí)性。[15]載體的真實(shí)性指電子數(shù)據(jù)所依憑設(shè)備在訴訟過程中的原始、完整、同一性；電子數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性指電子數(shù)據(jù)的變動情況，是否增加、刪改，還是與原始數(shù)據(jù)保持一致；而電子數(shù)據(jù)證明內(nèi)容的真實(shí)性則指電子數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的信息是否能夠與其它證據(jù)相互印證證明案件事實(shí)。秉持紙質(zhì)化復(fù)制件取代電子數(shù)據(jù)原件的做法，無法確保電子數(shù)據(jù)以上三個方面的真實(shí)性。紙質(zhì)化原則下，電子數(shù)據(jù)載體沒有當(dāng)庭展示的必要，法院、辯方無從確認(rèn)電子取證、移轉(zhuǎn)時的設(shè)備狀態(tài)，而電子數(shù)據(jù)本身以及證明內(nèi)容的展示，都處于檢察機(jī)關(guān)的自主選擇范圍之內(nèi)。

以紙質(zhì)材料代替電子數(shù)據(jù)原件顯然違反了最佳證據(jù)規(guī)則[16]，無法直接展示的電子數(shù)據(jù)其證明力會因此削弱。最佳證據(jù)規(guī)則源起于17世紀(jì)的英國，通常適用于文書類證據(jù)，指只有文書的原本(或稱正本)才能作為證據(jù)被采納[17]，最佳證據(jù)規(guī)則追求用最好的證據(jù)證明案件事實(shí)。最佳證據(jù)規(guī)則用于電子數(shù)據(jù)當(dāng)中，便指紙質(zhì)化電子數(shù)據(jù)證明力不如儲存于涉案電子設(shè)備中的原始電子數(shù)據(jù)，因?yàn)樵陔娮訑?shù)據(jù)提取、移轉(zhuǎn)過程無法排除數(shù)據(jù)改變的可能性，而且司法實(shí)踐中，電子取證、存證往往缺乏完備的證據(jù)證明過程中的合法、真實(shí)性。

圖3 書據(jù)種類以及對應(yīng)出現(xiàn)次數(shù)圖

電子數(shù)據(jù)自獲取、分析至最后提交法庭展示的過程，可能需要?dú)v經(jīng)扣押設(shè)備、提取、檢查、復(fù)制拷貝、封存凍結(jié)、鑒定分析等多個環(huán)節(jié)，但司法實(shí)踐中，紙質(zhì)化的電子數(shù)據(jù)只能重現(xiàn)其中的單個或者部分環(huán)節(jié)。調(diào)查顯示，并非每個網(wǎng)絡(luò)犯罪案件庭審都有展示紙質(zhì)化電子數(shù)據(jù)的環(huán)節(jié)。其中，在有記載的裁判文書中，電子數(shù)據(jù)檢查筆錄的出現(xiàn)次數(shù)最多，達(dá)到21次，但也只占全部94份文書的22%，而電子數(shù)據(jù)提取清單、調(diào)取電子數(shù)據(jù)清單分別只有極低占比的3%和2%。由此可知，在大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，辯方幾乎無法僅從紙質(zhì)化電子數(shù)據(jù)中知曉偵控機(jī)關(guān)都通過何種方式獲取了哪些電子數(shù)據(jù)。

(三)逐一取證與現(xiàn)狀不符，司法負(fù)擔(dān)沉重

全面、合法取證是電子取證過程中司法工作者需要遵守的準(zhǔn)則，在幫信罪案件實(shí)踐中表現(xiàn)為對涉案電子數(shù)據(jù)逐個提取、逐條審查?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》以及《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中都強(qiáng)調(diào)取證應(yīng)當(dāng)全面、合法，而取證過程是否全面、合法直接關(guān)聯(lián)電子數(shù)據(jù)的完整性與合法性審查，決定電子數(shù)據(jù)能否被法官采納、采信。

逐一取證與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)，要做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，便要求對能夠證明案件事實(shí)的電子數(shù)據(jù)都加以收集，包括定罪量刑的、據(jù)以定案的以及其它與案件事實(shí)相關(guān)的證據(jù)，達(dá)到排除合理懷疑的程度。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉案數(shù)據(jù)海量化的趨勢下，僵化地貫徹執(zhí)行全面取證原則，堅(jiān)持逐一提取、收集、審查、移轉(zhuǎn)海量涉案證據(jù)早已超乎必要性的討論范圍，而且也是幾乎不可行的。對此，《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第22條明確了抽樣驗(yàn)證規(guī)則，“對于數(shù)量眾多的同類證據(jù)材料，在證明是否具有同樣的性質(zhì)、特征或者功能時，因客觀條件限制不能全部驗(yàn)證的，可以進(jìn)行抽樣驗(yàn)證”，這是立法者基于現(xiàn)狀做出的合理改變。

圖4 證據(jù)內(nèi)容類型圖

海量電子數(shù)據(jù)案件中包含的證據(jù)內(nèi)容類型：通話記錄、短信記錄、個人信息、視頻、用戶點(diǎn)擊數(shù)、鏈接、程序文件、用戶信息等等。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪是數(shù)額要素為中心標(biāo)準(zhǔn)[18]，電信詐騙案中涉案金額、被害人數(shù)都是需要查明的對象；而在侵犯公民個人信息、傳播淫穢物品等案件中，則需要精確統(tǒng)計涉案個人信息條數(shù)、淫穢物品數(shù)量，這些都是定罪量刑的因素。面對數(shù)以萬計的電子數(shù)據(jù)，僵化執(zhí)行全面取證、逐一取證的做法將導(dǎo)致以下困境：一是無法查明被害人數(shù)量、難以取證。犯罪嫌疑人或許可以通過團(tuán)伙成員線索順藤摸瓜明確數(shù)量，但受害人信息則只能通過篩查巨量短信、通話記錄等電子數(shù)據(jù)方式尋找，無異于大海撈針，并且由于線上網(wǎng)絡(luò)犯罪不受線下犯罪的地域限制，被害人通常分布在全國各地，對各方被害人進(jìn)行取證將成為實(shí)務(wù)中的重要難題。二是難以準(zhǔn)確統(tǒng)計犯罪次數(shù)、認(rèn)定涉案內(nèi)容性質(zhì)。例如侵害公民個人信息、傳播淫穢物品犯罪中，如何將龐大的涉案數(shù)據(jù)區(qū)分為普通數(shù)據(jù)與違法數(shù)據(jù)，進(jìn)而確定準(zhǔn)確的電子數(shù)據(jù)數(shù)量、避免罪責(zé)刑不適應(yīng)，實(shí)務(wù)中通常依賴司法鑒定進(jìn)行數(shù)據(jù)分類與定性。三是司法負(fù)累沉重。我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪治理投入增加，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件占據(jù)司法工作的人力、物力以及時間比重日趨加大，僅2016年全國網(wǎng)安部門受理的電子取證案件就達(dá)到4萬余件，受理檢材有10萬以上。[19]在司法工作者數(shù)量不變的情況下，海量電子數(shù)據(jù)意味著電子數(shù)據(jù)在收集保全、檢驗(yàn)分析階段將付諸成倍精力、財力進(jìn)行取證工作，如此一來，便會極大地壓縮司法工作者對其它類型案件的處理時間，同時造成訴訟期間延長，累及司法公正與效率。

(四)跨境取證機(jī)制低效，合法性存疑

跨境電子取證是未來治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵，這是在2019年聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府間專家組第五次會議上，與會專家們所達(dá)成的基本共識[20]。跨境電子取證方式包括請求司法協(xié)助取證與單邊取證兩種，后者包括網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)以及技術(shù)偵查取證。網(wǎng)絡(luò)在線提取通常是通過拍照、截圖等方式抓取境外公開數(shù)據(jù)，但涉及重要案件事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)往往是非公開數(shù)據(jù)，對境外非公開數(shù)據(jù)的取證方式研究是破局關(guān)鍵。

正式申請司法協(xié)助取證效率與跨境電子取證需求相左。電子數(shù)據(jù)特性決定了跨境取證需具備及時性，電子數(shù)據(jù)具有虛擬空間性，有學(xué)者將靠電子媒體、電子通信、網(wǎng)絡(luò)以及虛擬技術(shù)和模擬技術(shù)創(chuàng)造并建構(gòu)起來的世界，稱之為“第四世界”[21]。電子數(shù)據(jù)難以直接為人所感知，對其進(jìn)行提取、篡改、刪除、復(fù)原、偽造等操作，只需線上進(jìn)行，使其易于修改、丟失難以保持原狀，雖然操作電子數(shù)據(jù)都會留下所謂痕跡，但若將扇區(qū)數(shù)據(jù)一并刪除或是損毀電子設(shè)備本身，數(shù)據(jù)便永久地消失了，這些無疑都凸顯了及時取證的重要性。

但請求司法協(xié)助取證程序以耗時長、低效而“聞名”。傳統(tǒng)倒U型取證結(jié)構(gòu)下，取證司法協(xié)助請求需要至少輾轉(zhuǎn)境內(nèi)司法機(jī)關(guān)、境內(nèi)外交部門、境外外交外事部門、境外有關(guān)機(jī)關(guān)等四個機(jī)關(guān)，而且也存在請求石沉大海的可能性，“當(dāng)一國為打擊本國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件向另一主權(quán)國家提出電子數(shù)據(jù)共享請求時，對方會判斷該案件是否與本國法律定性大體一致，若并不觸犯本國法律，則可拒絕接受協(xié)助請求?！盵22]司法協(xié)助請求程序低效性與電子取證所需的及時性相矛盾，取證的不及時將可能直接導(dǎo)致證據(jù)遭篡改、刪除風(fēng)險加劇，冗長的程序周轉(zhuǎn)時間也為犯罪嫌疑人留足了清理電子數(shù)據(jù)的余地，不得已的情況下使諸如“公安黑客”等單邊跨境取證模式成為常態(tài)。

跨境單邊取證方式危及各國主權(quán)安全保護(hù)，同時使得證據(jù)合法性受損。為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，各國傾向于將數(shù)據(jù)存儲本土化，嚴(yán)格限制外流，俄羅斯、加拿大、印度、巴西、馬來西亞等國都出臺了相關(guān)政策，強(qiáng)化了數(shù)據(jù)本地化存儲的要求。[23]我國在2016年《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》中亦提出網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分，未經(jīng)過他國授權(quán)批準(zhǔn)、在他國不知情的情況下，以“公安黑客”等形式單方徑行跨境取證的做法，或?qū)儆谝环N侵入行為[24]，將引起外交爭端、違反他國法律。

四、完善幫信罪電子取證的因應(yīng)之策

(一)明確電子取證措施性質(zhì)

首先，應(yīng)當(dāng)明確幫信罪中各類電子取證措施性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)電子數(shù)據(jù)檢查、提取并不等同于實(shí)體空間的搜查，后者具有對涉案人身、財產(chǎn)的直接強(qiáng)制性。一般情況下，搜查前需經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)辦理搜查證，搜查時需出示搜查證，但當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)虛擬人格權(quán)并未獨(dú)立確權(quán)，電子數(shù)據(jù)檢查、提取也并不會直接侵犯公民人身自由權(quán)，所以在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中就無法實(shí)現(xiàn)辦理和出示搜查證等合規(guī)程序。此外，電子數(shù)據(jù)檢查、提取采取的地毯式證據(jù)搜尋方式是順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)特征的適應(yīng)性表現(xiàn)。海量的涉案數(shù)據(jù)堆，往往是唯一、唯二的罪證來源，偵查取證人員甚至無法做到如在現(xiàn)實(shí)世界搜查那樣受搜查范圍的限定，計算機(jī)能夠容納的數(shù)據(jù)量是龐大的，相互聯(lián)系緊密，數(shù)據(jù)程序變化往往相互影響，稍有操作不當(dāng)都將使原有系統(tǒng)發(fā)生改變?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第264條規(guī)定，技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施，基于此，網(wǎng)絡(luò)在線提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)時采取的對公民電子設(shè)備監(jiān)聽監(jiān)控、對私人數(shù)據(jù)的提取檢查應(yīng)當(dāng)都被歸納于技術(shù)偵查措施范疇，需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。[25]

其次，幫信罪案件電子取證程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對接《個人信息保護(hù)法》，對涉案數(shù)據(jù)進(jìn)行分類對待以保護(hù)公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)。在涉及半公開數(shù)據(jù)、未公開數(shù)據(jù)的檢查與提取時，依法謹(jǐn)慎處理，此外應(yīng)按照《個人信息保護(hù)法》第28條之規(guī)定，將生物識別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等信息確定為敏感個人信息，在法定的處理刑事案件必要條件下，處理敏感個人信息時，須履行最基本的告知義務(wù)。

(二)創(chuàng)新電子數(shù)據(jù)展示規(guī)則

電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化展示的基礎(chǔ)邏輯在于電子數(shù)據(jù)無法或是不便于直接進(jìn)行移轉(zhuǎn)、展示。換言之，若司法機(jī)關(guān)具備相應(yīng)的電子存證、展示設(shè)備或技術(shù)，電子數(shù)據(jù)便可以做到原件化運(yùn)用。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第18條規(guī)定“直接展示的電子數(shù)據(jù)，可以不隨案移送打印件”。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，我國逐漸將各個國家機(jī)關(guān)線上化。自2017年我國首個互聯(lián)網(wǎng)法院于杭州成立，至今已設(shè)有杭州、廣州以及北京三大互聯(lián)網(wǎng)法院，其在線訴訟平穩(wěn)運(yùn)行、不斷創(chuàng)新；2021年6月最高人民法院發(fā)布《人民法院在線訴訟規(guī)則》對在線庭審進(jìn)行精細(xì)化規(guī)定，大有在疫情常態(tài)化防控下讓線上訴訟席卷全國各地法院之勢，今后將有絕大部分法院具備直接展示電子數(shù)據(jù)的能力。另外，我國不斷探索、發(fā)展運(yùn)用新興技術(shù)進(jìn)行電子存證的升級改造，以區(qū)塊鏈技術(shù)為例，區(qū)塊鏈技術(shù)以其特有的不可篡改、不可抵賴、多方參與等特性，與電子數(shù)據(jù)存證的需求天然契合。[26]區(qū)塊鏈存證將直接排除電子數(shù)據(jù)存儲、移轉(zhuǎn)過程中的可疑性、增強(qiáng)電子數(shù)據(jù)的可信度，我國三家互聯(lián)網(wǎng)法院都分別建立了司法區(qū)塊鏈、天平鏈、網(wǎng)通法鏈等電子數(shù)據(jù)平臺。根據(jù)2022年5月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)區(qū)塊鏈司法應(yīng)用的意見》，不僅需要完善區(qū)塊鏈技術(shù)在電子存證方面的應(yīng)用，更要“建成人民法院與社會各行各業(yè)互通共享的區(qū)塊鏈聯(lián)盟”，由此可能導(dǎo)致當(dāng)前盛行的電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化展示逐步減少，直至最終被區(qū)塊鏈等創(chuàng)新型電子數(shù)據(jù)提取、展示方式完全取代。

技術(shù)與制度都需要耗費(fèi)巨量的時間精力，方能打磨至設(shè)想中的良好程度?；ヂ?lián)網(wǎng)法院的設(shè)立與運(yùn)行以及在線訴訟的全面推廣與普遍運(yùn)用、區(qū)塊鏈技術(shù)在司法活動中的創(chuàng)新適用等都需要相當(dāng)一段時間的過渡期，針對當(dāng)前司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化運(yùn)用仍是普遍的做法，還是有必要對電子數(shù)據(jù)紙質(zhì)化運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行完善，以平穩(wěn)地實(shí)現(xiàn)過渡。第一，確保取證過程的規(guī)范性。電子數(shù)據(jù)的收集、提取需要附有完備的證據(jù)清單。以電子數(shù)據(jù)提取為例，司法機(jī)關(guān)至少需要齊備扣押清單、電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)提取清單，其中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步載明電子取證的人員、時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，同時，通過指紋和算法的方式確保所取證據(jù)的原始性。第二，完善電子取證的基本范式。完整的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)包括載體、身份證據(jù)、行為證據(jù)以及附屬信息四個部分，避免出現(xiàn)漏取附屬信息的情況。

表2 典型案例電子取證情況表

以幫信罪案件樣本中證據(jù)量最為齊全的兩個案件為例進(jìn)行分析可知，電子數(shù)據(jù)附屬信息幾乎成為取證主體的“盲區(qū)”。附屬信息通常指程序或文件的屬性內(nèi)容，包括版本、文件大小、使用時間、修改次數(shù)等等，是保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的重要部分?？梢悦鞔_的是，在書面材料齊備的情況下，電子數(shù)據(jù)原件與復(fù)制件幾乎無異，應(yīng)當(dāng)具有同等的證據(jù)效力，故應(yīng)當(dāng)完善電子取證基本范式，保證電子數(shù)據(jù)取到位了。紙質(zhì)化的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)同時具備數(shù)據(jù)載體、身份信息、行為內(nèi)容以及附屬信息四個部分。

(三)構(gòu)建類型化抽樣取證機(jī)制

抽樣取證意味著司法工作人員不必遵循強(qiáng)調(diào)收集全部證據(jù)材料的傳統(tǒng)，而是依據(jù)科學(xué)算法抽取少量代表性證據(jù)作為樣本，通過對部分樣本的分析歸納出龐大數(shù)量證據(jù)的整體屬性與特征，是應(yīng)對海量化涉案數(shù)據(jù)提取審查難、大體量證據(jù)難以精確查明數(shù)量以及司法負(fù)累困境的最優(yōu)解。

抽樣取證具有科學(xué)、合理性。司法實(shí)踐中，抽樣取證往往面臨降低證明標(biāo)準(zhǔn)、具有非法性等質(zhì)疑，其運(yùn)用恐將導(dǎo)致司法不公。事實(shí)上，抽樣取證并未降低證明標(biāo)準(zhǔn)，不進(jìn)行逐一檢驗(yàn)而得出的證據(jù)特征并不代表著不科學(xué)。抽樣調(diào)查方法早已在統(tǒng)計、數(shù)學(xué)等學(xué)科發(fā)展成熟，在特定的算法、公式之下，甚至置信率都可以提前設(shè)定。[27]在符合特定條件的情況下，其科學(xué)性與逐一調(diào)查并無二致，故抽樣取證并未降低證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，抽樣取證的適用具有相應(yīng)制度基礎(chǔ)，《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第22條明確規(guī)定，在面對數(shù)量眾多同類證據(jù)時，因客觀條件限制無法進(jìn)行驗(yàn)證的情況下，可以采取抽樣驗(yàn)證的方法。此前，抽樣取證早已運(yùn)用到刑事領(lǐng)域當(dāng)中，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定可以自行或是提請有關(guān)部門協(xié)助進(jìn)行抽樣取證。而《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》在證據(jù)的收集與審查判斷部分規(guī)定，因被害人人數(shù)眾多無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已經(jīng)收集的被害人陳述以及相關(guān)證據(jù)綜合認(rèn)定，該規(guī)定雖未明確規(guī)定可以使用抽樣取證的方法，但實(shí)際上肯認(rèn)“無法收集全部時收集部分即可”的情況。

抽樣取證方法包括隨機(jī)抽樣、分層抽樣、“滾雪球”抽樣等等。在涉及毒品、走私、破壞野生動物資源以及知識產(chǎn)權(quán)等犯罪案件中，抽樣提取毒品樣本、野生動物制品樣本并不罕見，但以上類型案件中的抽樣取證與網(wǎng)絡(luò)犯罪中的抽樣取證不同，主要在于取證對象的區(qū)別，物證與電子數(shù)據(jù)存在于不同的空間，有著不同的屬性與特征，電子數(shù)據(jù)無法如物證一般可視化、易于感知。電子數(shù)據(jù)的提取、檢驗(yàn)依賴電子設(shè)備介質(zhì)以及操作主體的信息技術(shù)水平，故電子數(shù)據(jù)抽樣取證更具挑戰(zhàn)性，比如《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》只對隨機(jī)抽樣取證的使用設(shè)定有一定的前置條件：一是證據(jù)的同質(zhì)性；二是科學(xué)確定抽樣數(shù)量。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉案電子數(shù)據(jù)種類繁雜、同種電子數(shù)據(jù)間個體屬性差別大，故一刀切使用單一種類的抽樣方法無法適應(yīng)實(shí)務(wù)需求，構(gòu)建類型化抽樣取證體系有其必要性。

圖5 電子數(shù)據(jù)類型化抽樣取證邏輯圖

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中海量涉案電子數(shù)據(jù)，通常分為可以查明數(shù)量和無法查明數(shù)量兩種情況。當(dāng)電子數(shù)據(jù)數(shù)量可以查明時，意味著抽樣數(shù)據(jù)總量是明確的，次數(shù)可以通過數(shù)理公式計算出需要抽取的樣本量。對于同質(zhì)電子數(shù)據(jù)，例如數(shù)量龐大的涉案公民個人信息，可以使用隨機(jī)抽樣的方法進(jìn)行抽樣取證與審查；對于不同質(zhì)電子數(shù)據(jù)，例如繁雜的涉案文檔，應(yīng)當(dāng)使用分層抽樣方法，先將不同質(zhì)的證據(jù)分為若干同質(zhì)的層，再通過各層中簡單隨機(jī)抽樣，而后進(jìn)行整合判斷整體屬性。但是，抽樣精確度與分層層數(shù)相關(guān)，當(dāng)層數(shù)增加到一定數(shù)量之時，精確度趨平，故有學(xué)者認(rèn)為分層一般不超過6層。[28]

當(dāng)電子數(shù)據(jù)數(shù)量無法查明時，抽樣樣本總量不確定，采取抽樣取證的做法將存在較大誤差，在涉案人數(shù)巨量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、幫信罪等案件中，雖犯罪嫌疑人有跡可循、涉案金額可以通過賬戶流水確定，但被害人往往難以一一查明，面對此類特殊、少數(shù)群體的調(diào)查，統(tǒng)計學(xué)中常用“滾雪球”抽樣調(diào)查的方法，即確定已知樣本人群，通過其推薦、介紹或是尋找的做法帶出下一批調(diào)查樣本，以此類推，使得樣本總量不斷擴(kuò)大的抽樣方法，但該抽樣方法缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，通常適合對問題的初步調(diào)查[29]，在司法實(shí)踐中應(yīng)該謹(jǐn)慎適用。為彌補(bǔ)滾雪球抽樣存在的非隨機(jī)抽樣缺陷，有學(xué)者進(jìn)而提出鏈接跟蹤抽樣的方法，從先前有聯(lián)系的數(shù)據(jù)中選取后續(xù)數(shù)據(jù)，通過關(guān)系網(wǎng)追蹤找到其它樣本數(shù)據(jù)。[30]當(dāng)然，這種情況下，亦有學(xué)者主張不該采取抽樣取證，而更應(yīng)當(dāng)使用底線證明的方法解決問題[31]，即將犯罪次數(shù)、金額等分為入罪底線以及超出的部分，在達(dá)到底線數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對超出部分進(jìn)行概況估堆從而考察其嚴(yán)重程度。對不同類型的電子數(shù)據(jù)對應(yīng)地采取不同類型抽樣方法，構(gòu)建類型化抽樣體系能使司法機(jī)關(guān)更自如地應(yīng)對海量數(shù)據(jù)之潮。

(四)加強(qiáng)信息共享、多方協(xié)同共治

面對由幫信罪融入網(wǎng)絡(luò)犯罪黑產(chǎn)鏈、分布零散，幫信罪人員高度線上化、分工化，犯罪成員之間不知曉真實(shí)身份、不進(jìn)行直接聯(lián)系等因素導(dǎo)致的犯罪高度隱蔽、難以有效取證的現(xiàn)狀，加強(qiáng)信息共享、探索多元主體協(xié)同共治，是提高取證效率、推動幫信罪案件解決的有效途徑。

首先，需要加強(qiáng)地區(qū)與地區(qū)之間、部門與部門之間的幫信罪案件信息共享，整合各地取證機(jī)關(guān)所辦理幫信罪案件中的源頭監(jiān)管數(shù)據(jù)、社會面網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)據(jù)、網(wǎng)民舉報數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)犯罪聚集地數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)等在內(nèi)的各類數(shù)據(jù)資源，形成資源庫，從而運(yùn)用大數(shù)據(jù)防控幫信罪。[32]及時將分散各地的黑產(chǎn)鏈各個環(huán)節(jié)上的幫信罪行為內(nèi)容、分工方式等信息上傳至信息共享平臺，緩解區(qū)域之間犯罪治理時信息閉塞、不對稱、各管一攤的現(xiàn)象；也是司法工作人員實(shí)現(xiàn)協(xié)作調(diào)度、及時有效取證的前提。此外，為應(yīng)對幫信罪持續(xù)增長的趨勢，犯罪高發(fā)地區(qū)應(yīng)當(dāng)及時將幫信罪有效治理、電子取證經(jīng)驗(yàn)分享至其它地區(qū)，起到提前預(yù)設(shè)、提前防治的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展是一個不可逆的進(jìn)程，只有提高整體幫信罪防治能力，才能夠形成“包圍網(wǎng)”，實(shí)現(xiàn)黑產(chǎn)鏈的全過程打擊。

其次，幫信罪電子取證急需探索多元主體協(xié)同共治路徑，這種主體之間協(xié)同包括司法機(jī)關(guān)與其它機(jī)關(guān)，也包括其與社會主體間的合作。根據(jù)上文數(shù)據(jù)顯示，提取、調(diào)取是取證機(jī)關(guān)使用次數(shù)最多的取證方式之一，意味著幫信罪案件中有相當(dāng)一部分電子數(shù)據(jù)是儲存在其它社會主體所掌控的電子設(shè)備當(dāng)中的，因而要求取證機(jī)關(guān)與各大電子運(yùn)營商、大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)構(gòu)建良好的協(xié)作機(jī)制，才能夠盡可能減少電子取證過程中的阻力。以騰訊集團(tuán)與公安網(wǎng)警部門的深入合作為例，騰訊集團(tuán)通過打造“守護(hù)者計劃”，協(xié)助網(wǎng)警進(jìn)行AI打碼、GSM短信嗅探等技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用，同時開展黑客攻擊、信息泄漏查詢等各種偵查配合，以及長效性的定期復(fù)盤治理成績、交流經(jīng)驗(yàn)會等。[33]這種合作模式搭建了司法機(jī)關(guān)與企業(yè)間的良好協(xié)助關(guān)系，通過企業(yè)助力，取證機(jī)關(guān)不僅掃清了可能遇到的取證障礙，更是通過技術(shù)研發(fā)合作提高了取證水準(zhǔn)，并在社會范圍內(nèi)形成各方主體共同攜手打擊幫信罪的新風(fēng)氣。

(五)探索多元化跨境取證模式

傳統(tǒng)倒U型取證模式低效落后，難以適應(yīng)快節(jié)奏的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，但各國單方取證又將陷入網(wǎng)絡(luò)主權(quán)糾紛的難題，在這種情勢下，為打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪探索新型取證模式日趨緊迫。

促進(jìn)一字型跨境取證模式的構(gòu)建。一字型跨境取證模式，即請求國執(zhí)法機(jī)構(gòu)與被請求國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、服務(wù)提供者、數(shù)據(jù)權(quán)利人直接合作的取證模式。[34]相比倒U型，一字型跨境取證模式減少了繁瑣的申請程序和中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，使得一國取證申請能夠直接到達(dá)他國的被申請方，更為便捷、直接，通常包括異國司法機(jī)關(guān)之間、司法機(jī)關(guān)與信息主體之間的直接對接合作。世界范圍內(nèi)，已有不少國家對一字型取證模式進(jìn)行探索，2001年歐洲委員會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的第32條便規(guī)定，締約方可不經(jīng)另一方的授權(quán)許可收集存儲于計算機(jī)中的公開數(shù)據(jù)，并且在數(shù)據(jù)主體合法自愿的前提下，可以通過其境內(nèi)的計算機(jī)系統(tǒng)提取、接收存儲在另一方境內(nèi)的計算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。比利時等國于2010年5月21日共同發(fā)起建構(gòu)歐洲調(diào)查令制度，擬授權(quán)成員國執(zhí)法部門根據(jù)有效令狀進(jìn)行跨境證據(jù)調(diào)查，收到調(diào)查請求的成員國最多擁有30天的時間決定是否接受該請求，在接受請求的情況下，取證執(zhí)行期限也被限定在90天內(nèi)[35]，如此一來便可以有效減少因?yàn)楹臅r、低效等原因錯失幫信罪案跨境電子取證時機(jī)的情況。

一字型取證模式的構(gòu)建依賴于我國積極與各國建立電子數(shù)據(jù)跨境取證的雙邊、區(qū)域性或是國際條約，積極性開展相關(guān)國際合作與交流。但國際局勢多變，國際合作的開展需要良好的外交氛圍，在無法短時間內(nèi)構(gòu)建起成熟完善的跨境合作取證機(jī)制的情況下，則需要進(jìn)一步完善國內(nèi)電子數(shù)據(jù)管理模式以及單邊跨境取證行為。首先是加強(qiáng)數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)提供義務(wù)，基于法定需求，位于境內(nèi)的數(shù)據(jù)主體有義務(wù)向司法機(jī)關(guān)提供自身收集、保存的與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)；其次是慎用單邊的技術(shù)偵查措施，遵守比例原則，在采取措施之前進(jìn)行充分的利益衡量與對比，在窮盡其它取證措施后，再考慮技術(shù)偵查措施的適用，無法通過正式提請司法協(xié)助的情況下，應(yīng)當(dāng)履行基本的告知義務(wù)。