劉銘鑫，張舟航

(1.西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120；2.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

流域綜合治理是環(huán)境綜合治理和生態(tài)整體主義視角下環(huán)境要素保護(hù)的治理模式。作為水生態(tài)空間體系下的重要環(huán)節(jié)，岸線保護(hù)居于綜合治理的重要位置。黃河流域面積大、居住人口多、覆蓋范圍廣,上游地區(qū)生態(tài)退化，黃土高原水土流失依然嚴(yán)峻，中游徑流可再生性降低，支流水體的污染問題嚴(yán)重，下游平原地區(qū)面臨著旱澇風(fēng)險,等等[1]。因此黃河岸線規(guī)劃需要適應(yīng)紛繁復(fù)雜的人文、經(jīng)濟(jì)和自然狀況，其制度設(shè)計和實踐成果將對全國各地岸線保護(hù)工作有明顯借鑒意義。為切實保護(hù)黃河岸線資源，2020年水利部辦公廳發(fā)布《關(guān)于開展黃河岸線利用項目專項整治的通知》，對黃河岸線利用項目開展專項整治行動，整治范圍為龍羊峽以下黃河干流，湟水(含大通河)、洮河、大夏河、祖厲河、清水河(寧夏)、大黑河、黃甫川、窟野河、無定河、延河、汾河、渭河(含涇河)、伊洛河、沁河、金堤河、大汶河等重要支流，涉及山西、內(nèi)蒙古、山東、河南、陜西、甘肅、青海、寧夏等8省(自治區(qū))。其他河湖的岸線利用項目整治，由黃河流域各省(自治區(qū))省級河長制辦公室、水行政主管部門參照本文件精神組織開展①。

與中央政策關(guān)注度形成對比的是，現(xiàn)實中岸線保護(hù)工作存在諸多失衡，岸線保護(hù)對于流域治理的功能發(fā)揮也未盡如人意，這主要表現(xiàn)在河流岸線規(guī)劃方面，因此需要對黃河岸線規(guī)劃進(jìn)行制度審視與反思，并進(jìn)行法制重構(gòu)。

一、審視與反思：黃河岸線規(guī)劃制度困境

近年來，由流域治理相關(guān)文件和《長江保護(hù)法》等系列政策和法律的出臺可知，我國岸線的生態(tài)價值得到了逐步的認(rèn)識和尊重。但總體而言，我國岸線規(guī)劃尚存一些弊端，主要表現(xiàn)在岸線保護(hù)規(guī)劃機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)分立、岸線保護(hù)規(guī)劃的功能性不足、岸線規(guī)劃公眾參與水平較低等方面。

(一)黃河岸線規(guī)劃職權(quán)交叉

回顧我國岸線保護(hù)制度，黃河岸線規(guī)劃職權(quán)交叉主要體現(xiàn)在岸線保護(hù)規(guī)劃主體這一維度，主要的矛盾焦點(diǎn)為如何統(tǒng)籌河長制與黃河委員會之間的權(quán)力協(xié)調(diào)配置?！蛾P(guān)于全面推行河長制的意見》指出，河長具有嚴(yán)格水域岸線等水生態(tài)空間管控、依法劃定河湖管理范圍的法定職權(quán)②。根據(jù)這一意見，應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)?shù)囊?guī)劃事權(quán)以滿足河長履行職權(quán)的要求。如長江流域的重慶市就采取由河長制下的地方水行政主管部門開展岸線規(guī)劃的模式③。相似的案例也存在于黃河流域，例如2019年山西省政府發(fā)布《關(guān)于堅決打贏汾河流域治理攻堅戰(zhàn)的決定》，規(guī)定了河長在岸線規(guī)劃中的角色④。然而，實踐卻與此相矛盾，黃河流域機(jī)構(gòu)及其下屬單位偶爾同時做出黃河流域的岸線規(guī)劃。又如2019年河南河務(wù)局組織編制完成的《河南省黃河岸線利用管理規(guī)劃》，2020年黃河水利委員會召開的《黃河重要河道岸線保護(hù)與開發(fā)利用規(guī)劃》咨詢會⑤，這兩次對黃河流域岸線的規(guī)劃中都未提及具體的主體。黃河岸線規(guī)劃的具體責(zé)任單位并無法律規(guī)定，是否可以推斷我國黃河岸線規(guī)劃應(yīng)當(dāng)屬于水利部的行政職權(quán)，也即法律授予水利部自由裁量由其自主決定自行規(guī)劃或委托其他機(jī)關(guān)規(guī)劃？然而，考慮到在水環(huán)境治理制度實踐的發(fā)展中，我國已經(jīng)逐步傾向于河長制，那么，對于同一河流的雙重流域管理機(jī)構(gòu)，則必須依據(jù)事權(quán)適當(dāng)協(xié)調(diào)其職權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)限縮水利部行使委托規(guī)劃的權(quán)力。

在我國行政體制下，地方水行政主管部門統(tǒng)屬于地方政府及上級水行政主管部門領(lǐng)導(dǎo)。然而黃河委員會并非地方水行政主管部門的直接上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，因而可能產(chǎn)生規(guī)劃法定主體與實際主體分離的沖突。一方面，水行政主管部門為河長制下具體負(fù)責(zé)河流岸線利用、管理和保護(hù)的主管部門，似乎應(yīng)當(dāng)具有岸線保護(hù)、利用規(guī)劃的權(quán)屬；而另一方面，黃河水利委員會作為流域治理機(jī)構(gòu)，其擁有部門規(guī)章賦予的法定職權(quán)。因此岸線規(guī)劃的職權(quán)劃分似乎陷入兩難境地。我國目前岸線規(guī)劃與流域綜合治理規(guī)劃機(jī)構(gòu)并不協(xié)調(diào)，流域水體與岸線、岸線與陸地、上游與下游的空間布局缺乏能系統(tǒng)性治理各類污染源的管理體制[2]。

(二)黃河岸線保護(hù)規(guī)劃功能缺失

“功能”這一概念主要包括兩層意思，即部分對于整體的維持所發(fā)揮的作用及其活動效果，以及為此所必須滿足的必要條件[3]。從岸線規(guī)劃內(nèi)容來看，黃河岸線規(guī)劃必須符合黃河流域?qū)嶋H自然狀況，必須協(xié)調(diào)黃河人文經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人居環(huán)境與岸線自然保育，必須解決黃河岸線保護(hù)面臨的實質(zhì)性難題。然而，黃河流域現(xiàn)有岸線規(guī)劃尚不足以同時實現(xiàn)上述三重目標(biāo)，不足以實現(xiàn)黃河岸線規(guī)劃這個部分對于黃河流域治理這個整體的作用和效果，因而存在功能性缺陷。

首先，現(xiàn)有岸線規(guī)劃目標(biāo)設(shè)置和目標(biāo)實現(xiàn)脫節(jié)，無法實現(xiàn)水生態(tài)空間管控的治理目標(biāo)，也無法實現(xiàn)強(qiáng)化岸線保護(hù)和節(jié)約集約利用的政策目標(biāo)。例如，河流岸線規(guī)劃往往要求按照岸線功能區(qū)劃集約節(jié)約利用岸線并加強(qiáng)岸線保護(hù)，但在具體實際操作的過程中，地方政府因財政和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，可能出現(xiàn)搬遷沿江高風(fēng)險項目安置困難的窘境。

其次，岸線規(guī)劃未能有效實現(xiàn)保護(hù)優(yōu)先原則。例如，水土保持需要構(gòu)建良好的溝道、壩、庫和林草植被，而這其中溝道工程系統(tǒng)等攔沙措施在流域工程中占據(jù)主導(dǎo)作用[4]。相較于草本植物，多年生喬木林、灌木林以及特種竹林顯然更佳，但在某些岸線規(guī)劃中依舊存在規(guī)劃次優(yōu)選項的情況，且這種情形并未在后續(xù)的岸線規(guī)劃審評程序中予以修正。例如在河南省三門峽市即存在不符合保護(hù)優(yōu)先最優(yōu)選項的規(guī)劃⑥。

再次，河道岸線管理涉及規(guī)劃、國土、城鄉(xiāng)建設(shè)、交通、環(huán)保、市政、港口、航道等多個行政管理部門。規(guī)劃阻力較大、規(guī)劃成果不盡科學(xué)、規(guī)劃過程協(xié)調(diào)復(fù)雜。然而，作為一種公共政策和公共管理，要求環(huán)境規(guī)劃有較高的行政管理效率，而且還要體現(xiàn)環(huán)境公平性原則[5]。而黃河岸線規(guī)劃并未充分遵循這兩項原則。例如從環(huán)境公平性原則出發(fā)，黃河岸線規(guī)劃必須平衡經(jīng)濟(jì)地位弱勢群體的發(fā)展權(quán)益與社會公眾的環(huán)境利益，現(xiàn)存規(guī)劃在這方面存在鮮少涉及生態(tài)補(bǔ)償款、激勵性不強(qiáng)的弊端⑦。

(三)黃河岸線規(guī)劃公眾參與不夠

公眾既是水資源的利用主體，也是水資源的保護(hù)主體。在水資源保護(hù)過程中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮公眾參與水資源保護(hù)的作用[6]。然而目前我國岸線規(guī)劃工作公眾參與程度不足。

首先，目前黃河岸線規(guī)劃的公眾參與程序要件缺乏，此外，公眾參與的主體范圍、參與方式、參與程度也未明確規(guī)定。公眾參與作為多元共治的實現(xiàn)方式并未得到與其相匹配的重視。

其次，目前部分黃河岸線規(guī)劃文件中的“社會參與”也僅僅是側(cè)重監(jiān)督的末端參與。岸線規(guī)劃信息收集、具體規(guī)劃、規(guī)劃實施等環(huán)節(jié)實際上都還未明確是否可以成為公眾參與的領(lǐng)域。因此黃河岸線規(guī)劃制度的公眾參與程度不足，更遑論達(dá)致多元主體協(xié)同治理的效果。

最后，公眾無法及時獲知政府相關(guān)信息也是阻礙公眾參與的重要因素。政府主管部門信息公開積極性低，政府?dāng)?shù)據(jù)和相關(guān)決策信息開放程度低⑧，數(shù)據(jù)難以檢索和獲取，政府相關(guān)決策透明性低，決策文件未能及時通過法定途徑予以公示⑨。這些直接導(dǎo)致了公眾無法及時有效獲取政府行動信息。受制于信息不對稱的客觀局限，公眾無法及時以法定主體的身份參與我國岸線規(guī)劃，亦不能進(jìn)行事后監(jiān)督。由此，公眾參與便成一紙空文。

二、回顧與梳理：黃河岸線規(guī)劃制度困境成因

(一)岸線保護(hù)的法律范疇不清

目前，“岸線”并未被納入法律之中加以規(guī)范表達(dá)。正因為我國岸線保護(hù)的法律范疇不清，我國岸線規(guī)劃制度構(gòu)建成了無源之水。與此同時，我國岸線的法學(xué)研究嚴(yán)重匱乏，作為學(xué)術(shù)上的規(guī)范術(shù)語，我國岸線一般出現(xiàn)在自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的研究成果中。

若論及河流岸線的法律定義，《中華人民共和國水法》第二十條、第三十七條第二款、第四十一條、第六十五條、第七十二條分別規(guī)定了“河堤”“護(hù)岸”“河岸堤防”等內(nèi)容⑩。但這些概念與“河流岸線”并不必然相等，從內(nèi)涵而言未必可相互替代，而其外延也需進(jìn)一步厘清。況且，上述規(guī)定要么過于抽象化、原則化，要么只是以禁止性規(guī)定簡略涉及河岸保護(hù)及其罰則，難以適應(yīng)系統(tǒng)性、高要求、綜合管理下的岸線保護(hù)工作。再如，《中華人民共和國水污染防治法》中關(guān)于禁止在岸坡堆放固體廢棄物和其他污染物的規(guī)定，其中所用措辭為“岸坡”。從立法技術(shù)上考量，此措辭可明確固體廢棄物和其他污染物禁止堆放區(qū)域，有利于法律的可預(yù)測性，有利于法律穩(wěn)定性和指導(dǎo)性功能的發(fā)揮。然而，“岸坡”本身并無明確定義，而《水污染防治法》亦無有關(guān)“岸坡”的明確含義的條款。如此種種，廣泛存在于我國水法治各子系統(tǒng)的法律條文中。

從政府文件層面出發(fā)，雖然由水利部頒布的技術(shù)性文件《河湖岸線保護(hù)與利用規(guī)劃編制指南(試行)》中明確規(guī)定了河湖岸線的具體內(nèi)涵。但是此類規(guī)定的位階過低，并不足以約束政府公權(quán)，其效力不可與法律相比。綜上所述，無論是法學(xué)理論上還是法律條文中，我國岸線實質(zhì)內(nèi)核尚且不清。

(二)岸線規(guī)劃的法律供給匱乏

岸線規(guī)劃與利用是河流開發(fā)與利用的重要環(huán)節(jié)之一。岸線規(guī)劃也經(jīng)歷了從側(cè)重利用到側(cè)重保護(hù)、從行政主導(dǎo)趨向法治軌道、從無序開發(fā)到集約節(jié)約的轉(zhuǎn)變歷程。然而，黃河岸線規(guī)劃的法律規(guī)范嚴(yán)重匱乏。

首先，我國很多法律淵源中都存在有關(guān)“岸線保護(hù)”的規(guī)定，同時這些制度規(guī)定不僅存在于中央層面，也廣泛地存在于地方層面，然而此類規(guī)定鮮有涉及岸線規(guī)劃，且大多十分粗略，針對性和可操作性不足。就法律層面來說，目前直接規(guī)定了“岸線”的有《防洪法》《港口法》《水法》《水污染防治法》《河道管理條例》《航道管理條例》《港口岸線使用審批管理辦法》《海岸線保護(hù)與利用管理辦法》等。此外還有《航道法》《水土保持法》等法律有所涉及。從地方層面來說，很多地方都出臺了地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章來規(guī)定岸線保護(hù)和利用的有關(guān)措施。例如《福州市河道防洪岸線管理若干規(guī)定》《鎮(zhèn)江市長江岸線資源保護(hù)條例》等等。圖1為河南省現(xiàn)有關(guān)涉“岸線”的法律文件。

圖1 河南省現(xiàn)有關(guān)于 “岸線”相關(guān)規(guī)定的法律文件

其次，經(jīng)過六十多年的發(fā)展，我國目前形成了一個相對完備的水法律體系。其中法律包括《水法》《水污染防治法》《水土保持法》和《防洪法》，形成了國家層面的四大水法治子系統(tǒng)，即水污染防治法體系、水資源開發(fā)利用和水生態(tài)保護(hù)法體系、水土保持法體系、水害防治法體系[7]。目前，除《水土保持法》外，其余三部法律都于2016～2017年進(jìn)行了修正。然而，以上法律淵源在岸線規(guī)劃方面的共性問題在于未能形成系統(tǒng)的規(guī)劃制度體系，我國水法治中現(xiàn)存有關(guān)岸線規(guī)劃的規(guī)定寥寥。以河南省地方立法為例，《河南省實施〈中華人民共和國防洪法〉辦法》，只在第十三條中簡略提及了在河道、水庫管理范圍內(nèi)，水域、土地和岸線的利用應(yīng)當(dāng)符合行洪、輸水的要求。再如《河南省水污染防治條例》全文唯有第六十三條中涉及岸坡使用的禁止性規(guī)定。稍微提及岸線規(guī)劃的地方性立法也并非完全不存在，例如《山西省汾河流域生態(tài)修復(fù)與保護(hù)條例》，但是其過于簡略、概括和失衡，難以匹配我國流域綜合治理、水生態(tài)空間管控的要求。由是，也更談不上構(gòu)建法律體系。

總之，我國現(xiàn)有黃河岸線規(guī)劃的法制尚且不完備，主要表現(xiàn)在尚無系統(tǒng)性的庫區(qū)岸線規(guī)劃制度體系，對于岸線保護(hù)的具體規(guī)定粗略散見于各部門法內(nèi)。這就導(dǎo)致了政策缺乏普遍性、穩(wěn)定性和規(guī)范性。

(三)制度效能低下的制度化理論歸因

如上所述，黃河岸線規(guī)劃制度的法律化不足。究其實質(zhì)，該現(xiàn)象根源于制度化理論未能有效指導(dǎo)岸線規(guī)劃制度的運(yùn)行和實施，從而阻礙該制度取得實效，發(fā)揮制度效能。目前黃河岸線規(guī)劃主要依靠政府政策，而對其的法律規(guī)制主要是若干零散的條款規(guī)定，遠(yuǎn)未形成系統(tǒng)化的制度支撐體系。實現(xiàn)黃河岸線規(guī)劃從政策到法律、從制度到制度化的實質(zhì)性轉(zhuǎn)變，有必要對岸線規(guī)劃從制度層次進(jìn)行一種系統(tǒng)化和規(guī)范化的藍(lán)圖構(gòu)建。

有關(guān)制度化的理論研究對黃河岸線規(guī)劃制度進(jìn)一步系統(tǒng)化與規(guī)范化探索頗有裨益。伯格和盧克曼都曾研究過制度化的相關(guān)問題。他們認(rèn)為，在社會群體中，個體在社會期望的規(guī)約下有意無意地將自己的行為模式化，從而使群體中的個體行為呈現(xiàn)出與社會期望的角色相一致的秩序化、模式化的特征[8]。從這個定義出發(fā)，制度化似乎即是構(gòu)筑具有普遍性的制度，然而制度本身即具有規(guī)則、行為模式的內(nèi)涵。例如馬克斯·韋伯就認(rèn)為制度是一種行為準(zhǔn)則：一種制度應(yīng)該稱之為慣例，如果在偏離它時，在可以標(biāo)明的一定范圍內(nèi)的人當(dāng)中，會遇到某種(比較)普遍的和實際上可以感受到的指責(zé)，在外在方面，它的適用即通過一個專門為此設(shè)立的團(tuán)體所采取的行動來強(qiáng)制遵守，或者在違反時加以懲罰，以實現(xiàn)此種慣例的強(qiáng)制[9]。另外一部分學(xué)者認(rèn)為,制度化分為四個部分，而規(guī)則系統(tǒng)是核心內(nèi)容?！耙?guī)則系統(tǒng)是制度體系的核心，而法律法規(guī)又是規(guī)則系統(tǒng)的核心和主導(dǎo)方面，而且規(guī)則系統(tǒng)的法律化已成為現(xiàn)代社會的自然趨向?！盵10]85基于此，他們認(rèn)為:“制度的規(guī)則系統(tǒng)的完善(即法律化)正是整個制度體系完善(即制度化)的關(guān)鍵和核心?！盵10]85，一般認(rèn)為“制度化”就代表著程序化、規(guī)范化、法律化。

岸線規(guī)劃政策實踐的種種困境正是因其制度化、法律化不足。但是政策向法律的轉(zhuǎn)化、制度到制度化的轉(zhuǎn)變并不是主觀的、任意的，這一過程需滿足多重條件，也需要進(jìn)行詳細(xì)考量。理論上，制度(政策)轉(zhuǎn)換為法律，至少需要滿足三個內(nèi)部條件、三個外部條件，內(nèi)部條件包括待轉(zhuǎn)換制度的普遍適用性、待轉(zhuǎn)換制度本身具有穩(wěn)定性、待轉(zhuǎn)換制度本身具有客觀性，外部條件則包括有相關(guān)的配套保障措施、有良好的法律修訂時機(jī)、該制度有堅實的實踐基礎(chǔ)[11]。

總之，法律作為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型工具的優(yōu)勢在于法律具有正當(dāng)性、理性、權(quán)威性、制度化、一般不具有破壞性并且具有一套機(jī)制保障其實施[12]。而黃河岸線規(guī)劃的制度化不足是黃河岸線保護(hù)工作的疏漏。

三、對策與建議：我國岸線規(guī)劃法制重構(gòu)

如前所述，制度化理論啟發(fā)黃河岸線規(guī)劃制度構(gòu)建。欲深入推動黃河岸線規(guī)劃制定的探索及發(fā)展，需注重法律與制度的構(gòu)建。法律是制度的保障，制度的穩(wěn)定與有效必須以法律的穩(wěn)定與有效為基礎(chǔ)?；诜芍贫仍谡街贫戎械牡匚?，法律轉(zhuǎn)型同樣有了更明顯的作用，有時甚至能發(fā)揮直接推動制度轉(zhuǎn)型的作用[13]。因此，建議通過統(tǒng)一的《黃河法》對以下制度進(jìn)行優(yōu)化。

(一)水法治體系下的岸線保護(hù)內(nèi)涵重述

法律是一個自足而精確的概念體系，作為社會現(xiàn)象的抽象表達(dá)，法律概念應(yīng)追求精煉與和諧。實證分析法學(xué)派認(rèn)為，被個別化原則個別化的法律不應(yīng)該是過分重復(fù)的[14]178。由于人們一般不接受沒有必要的抽象概念，這實際上也是在證明沒有必要重復(fù)[14]179。因此，我國現(xiàn)有法律亟需規(guī)定統(tǒng)一與恰當(dāng)?shù)摹鞍毒€”定義。

因此，完善黃河岸線保護(hù)法律架構(gòu)的首要任務(wù)即是明確岸線保護(hù)在我國現(xiàn)有水法治體系中的法律定位。一是明確河流岸線的法律定義，建議將現(xiàn)有法律體系中有關(guān)“河岸”的相關(guān)概念加以整合，并提煉出具備科學(xué)內(nèi)涵、不互相沖突的系列概念，或直接舍棄諸多相似表述，在各個法律中統(tǒng)一規(guī)定“河流岸線”的概念。在此可借鑒與吸收自然科學(xué)研究的成果，對“我國河流岸線”加以統(tǒng)一規(guī)定。例如有學(xué)者提出海岸線是海陸接觸的分界線，其空間擺動與屬性變化反映海岸帶侵蝕—淤積過程的轉(zhuǎn)變以及人類開發(fā)利用和保護(hù)岸線的方式與動態(tài)過程[15]。由此，河流岸線似乎可以定義為河流與陸地的分界線。然而，河流岸線內(nèi)涵十分復(fù)雜。早期研究者認(rèn)為岸線是指一定范圍的水域和陸域[16]。隨著認(rèn)識的深入，人們逐漸認(rèn)識到岸線本身即為一種重要的資源。河流岸線資源是指河流臨水控制線與外緣控制線之間的帶狀區(qū)域，其既有維護(hù)河流健康的自然與生態(tài)環(huán)境功能屬性，又是具有開發(fā)利用價值的特殊資源，同時還具有較強(qiáng)的空間性和綜合性[17]。

二是立足于對河流岸線的定義制定統(tǒng)一的《黃河法》，在其中的附錄部分明確規(guī)定相關(guān)定義。如可以在《黃河法》附錄中規(guī)定岸線的帶狀區(qū)域不僅限于河流陸域與水域之間的消落區(qū)域，而是水岸交接的帶狀或者面狀區(qū)域。此外還可以進(jìn)一步采取轉(zhuǎn)引條款以吸收政府文件中有關(guān)岸線的具體論述，例如安徽省交通運(yùn)輸廳和安徽省發(fā)展和改革委員會共同印發(fā)的《安徽省港口岸線精細(xì)化管理實施細(xì)則》中就采取了《實施細(xì)則》籠統(tǒng)規(guī)定加轉(zhuǎn)致條款的體例。

(二)立足于河長制選擇黃河岸線規(guī)劃主體

為解決黃河岸線規(guī)劃多部門交叉的困局，亟需明確黃河流域岸線規(guī)劃主體。一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持水利部或者黃河委員會作為黃河流域規(guī)劃的法定主體[18]。然而，岸線規(guī)劃畢竟不似黃河流域綜合規(guī)劃，作為專項規(guī)劃的一種，其應(yīng)當(dāng)選擇河長或河長辦公室作為其編制主體，具體編制部門屬于河長制下的水行政主管部門。流域治理是跨界協(xié)同、綜合治理、多元共治的典型領(lǐng)域。基于我國現(xiàn)有行政體制，我國岸線保護(hù)的行政主管部門設(shè)置有兩條進(jìn)路。一是立足于河長制改革，強(qiáng)化和壓實河長責(zé)任，推動河長制在岸線規(guī)劃中的作用。另一進(jìn)路則是提升和加強(qiáng)黃河水利委員會在黃河岸線保護(hù)中的地位。綜合考量下，以河長制為依托的制度安排可能更為自洽。

首先，以往我國水環(huán)境治理分為兩個維度，即流域治理與區(qū)域治理相結(jié)合。此時往往面臨不同部門的行政主管級別差異帶來的運(yùn)行困境?！傲饔蚬芾碜畲蟮念I(lǐng)導(dǎo)是司局級干部，區(qū)域管理最大的領(lǐng)導(dǎo)是省委書記，等于是把司局級和省委書記圈到一個屋里談話，經(jīng)常談不到一塊去。而且一個司局級干部如何去調(diào)動省委書記？”[19]因此，立足于我國政治體制現(xiàn)實，顯然以地方政府負(fù)責(zé)人為依托的河長制更具有可操作性。

其次，“河長制”緣起于跨部門協(xié)同。跨部門協(xié)同可以簡單界定為“多元行動主體超越組織邊界的制度化的合作行為”[20]。作為流域綜合治理下的水生態(tài)空間管控，河流岸線必然需要借助綜合治理、協(xié)同治理、多元共治的治理邏輯和制度設(shè)計，這種合作體現(xiàn)在決策、執(zhí)行、服務(wù)供給等不同的層次，就岸線規(guī)劃而言這一協(xié)作的重點(diǎn)當(dāng)屬規(guī)劃決策中的協(xié)作。流域治理本就屬于各級政府的事權(quán)范圍，以往生態(tài)治理因無法轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益，地方政府失去流域治理的積極性。然而河長制實體化了地方政府負(fù)責(zé)人的具體責(zé)任。政府本具有多重行政目標(biāo)，多重行政職能下必然發(fā)生目標(biāo)間沖突。當(dāng)?shù)胤秸?fù)責(zé)人作為制度責(zé)任主體時，方能切實合理匹配行政目標(biāo)與行政資源。換言之，倘若以黃河水利委員會或其他流域治理機(jī)構(gòu)作為流域規(guī)劃的行政主體，該機(jī)構(gòu)治理目標(biāo)與地方政府行政目標(biāo)不盡相同，難免產(chǎn)生組織間博弈，從而降低效率，弱化了制度運(yùn)行效果。

再次，可以借鑒《長江保護(hù)法》的立法例將規(guī)劃職權(quán)劃分給河長。合理配置河長制的職能和事權(quán)需要權(quán)力和責(zé)任的適當(dāng)分配，如何劃分河長制下河長辦公室各部門權(quán)限，落實河長辦公室職責(zé)，細(xì)化岸線主管部門權(quán)力分配是關(guān)鍵之舉。行政職能的合理設(shè)定和充分發(fā)揮是行政管理行之有效的前提，法律上的不行動會導(dǎo)致不可忽視的環(huán)境危害的發(fā)生[21]。另一方面，河長辦公室往往包含與水環(huán)境治理相關(guān)的多個職能部門人員，此時，需要具體劃分岸線管理權(quán)限，采取行政發(fā)包的方式交由各個具體職能部門負(fù)責(zé)。

從制度化的理論視角出發(fā)，上述三個理由分別代表了河長制下岸線規(guī)劃制度的內(nèi)部三要素和外部三要素。從既已出臺的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章來看，河長制立法主要有兩種模式：一是對河長制進(jìn)行專項立法，二是在其他立法中將河長制入法[22]。然而岸線規(guī)劃僅為岸線保護(hù)的一個部分，也并非河長制的全部內(nèi)容，故而，岸線規(guī)劃可以在有關(guān)河長制的條款中加以體現(xiàn)，同時重點(diǎn)在我國流域立法中加以論述。具體的法律建議如下：

一是建議加快出臺《黃河法》，立足于《黃河法》，在其中進(jìn)行詳細(xì)的制度安排。例如可在《黃河法》“基本制度”這一章節(jié)中規(guī)定岸線規(guī)劃的目的、基本原則、基本制度、對上位法的例外適用情形等，這其中就包括規(guī)劃主體。設(shè)置“水生態(tài)空間用途管控”章，詳細(xì)規(guī)定岸線利用原則和規(guī)劃程序以及一些禁止性的規(guī)定。“法律責(zé)任”一章中詳述違背前款規(guī)定的法律責(zé)任。二是建議繼續(xù)細(xì)化《水污染防治法》第五條中所規(guī)定的河長基本職權(quán)。具體包括在《水污染防治法》中概括性地規(guī)定河長對岸線管理的基本職權(quán)內(nèi)容、責(zé)任方式、組織機(jī)構(gòu)等。三是建議黃河流域內(nèi)各省人民代表大會開展有關(guān)河長制的地方性立法。建議在河長制立法中建立完善河流岸線管理保護(hù)的長效機(jī)制。妥善統(tǒng)籌目前黃河岸線規(guī)劃所涉及的水利部、黃河水利委員會、黃河流域縣級以上地方人民政府水行政主管部門職權(quán)。在此或可借鑒區(qū)域外其他省市的經(jīng)驗。例如目前重慶市人民代表大會已將《重慶市河長制條例(草案征求意見稿)》納入市人大常委會2020年立法計劃。

(三)黃河岸線規(guī)劃原則重塑

岸線規(guī)劃制度隸屬于水生態(tài)空間管理，質(zhì)言之，河流岸線保護(hù)旨在確保河流流域治理目標(biāo)的實現(xiàn)。因此水環(huán)境治理的目標(biāo)應(yīng)該約束岸線規(guī)劃原則?；诖耍恿靼毒€規(guī)劃基本原則應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)水生態(tài)和水資源保護(hù)為導(dǎo)向。作為體現(xiàn)立法目的的價值性原則，價值性目標(biāo)具有長遠(yuǎn)性和終極性[23]，因此必須重塑規(guī)劃原則。

首先是確立科學(xué)規(guī)劃的原則?？茖W(xué)規(guī)劃主要分為規(guī)劃內(nèi)容科學(xué)、規(guī)劃機(jī)制科學(xué)、規(guī)劃協(xié)調(diào)科學(xué)三個部分。尤需注意的是，黃河流域不同區(qū)域自然狀況差異大，中下游歷史源遠(yuǎn)流長，開發(fā)歷史悠久，早已成為典型的人工改造的環(huán)境，因此不能片面強(qiáng)調(diào)自然保育為主的原則。而上游地區(qū)生態(tài)環(huán)境脆弱，減少人工干預(yù)顯然更為適宜。因此，黃河流域岸線規(guī)劃的科學(xué)原則要求區(qū)分黃河上下游不同情形，分類施策。為實現(xiàn)上述構(gòu)想，建議在《黃河法》中建立一套適合在黃河流域通用的岸線調(diào)查與生態(tài)修復(fù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范?？梢酝ㄟ^諸如“黃河流域水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對國家水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項目可以補(bǔ)充規(guī)定；對國家水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)規(guī)定的項目,可以作出更嚴(yán)格的規(guī)定”的法律規(guī)范語言將黃河科學(xué)規(guī)劃的一些指標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)納入立法之中。建議將我國目前從中央到地方針對河流岸線規(guī)劃的技術(shù)細(xì)則和指導(dǎo)綱要中比較成熟和科學(xué)的部分納入現(xiàn)有地方性立法之中。

其次是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)原則。環(huán)境規(guī)劃的目標(biāo)一致性、環(huán)境的整體性都要求通過法律規(guī)制對目前條塊化、分散化的各級、各類環(huán)境規(guī)劃進(jìn)行整合并協(xié)調(diào)它們之間利益關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)環(huán)境規(guī)劃要達(dá)到的共同目標(biāo)[24]。因此我國岸線規(guī)劃之間亦需彼此整合，這包括上下級岸線規(guī)劃的整合、同級岸線規(guī)劃的整合、岸線規(guī)劃與其他規(guī)劃之間的整合。建議在《黃河法》中對此進(jìn)行展現(xiàn)。

再次是利益平衡原則。黃河岸線規(guī)劃需要協(xié)調(diào)不同主體間的利益。黃河岸線規(guī)劃涉及流域內(nèi)全體居民的切身利益和各種主體的集體意愿。需要通過利益代表模式消納各方利益分歧，在利益界定方面，尤需注意主要利益與一般性利益的區(qū)分[25]。此外尤需注意未經(jīng)組織的利益，其也理應(yīng)享有請求行政機(jī)關(guān)采用正式行政決定程序的新權(quán)利[26]。畢竟某一法律制度本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心價值，深刻地影響著該制度的生存與發(fā)展。這是制度利益根本屬性的體現(xiàn)[27]。因此，黃河流域岸線規(guī)劃中要盡量體現(xiàn)因為規(guī)劃而使得那些利益有所犧牲的主體的補(bǔ)救手段，要充分遵循比例原則，盡量兼顧在地居民民生與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系。

最后是公眾參與原則。規(guī)劃的社會參與可以使得科學(xué)規(guī)劃原則得到保障，以廣泛的民主參與促進(jìn)區(qū)域規(guī)劃的科學(xué)性[28]。公眾參與原則更多體現(xiàn)為一種程序性原則，因而要求具體的程序設(shè)計予以保障，即要求行政規(guī)劃必須嚴(yán)格遵守其擬定程序和確定程序[29]。首先是深化政府信息公開。陽光政府、服務(wù)政府是構(gòu)建法治政府的必然要求，信息公開是公眾有效參與的基本條件和前提[30]。政府信息公開需要從公開的內(nèi)容、公開的方式等方面加以完善。目前黃河岸線規(guī)劃需要加強(qiáng)公開力度，尤其是政府統(tǒng)計數(shù)據(jù)和基礎(chǔ)調(diào)查信息的公開、政策擬定方案和階段性成果的公開、政府政策評估和實際運(yùn)行效果的公開。其次是提升公眾參與程度。參與方式越豐富，意味著公眾決策參與越發(fā)達(dá)[31]。黃河岸線規(guī)劃公眾參與應(yīng)從末端參與、監(jiān)督檢舉朝向全過程參與。 建議在《黃河法》中的總則、基本制度和措施等章節(jié)中貫徹社會參與的相關(guān)內(nèi)容。從總則開始，沿著管理體制、監(jiān)管主體、監(jiān)管手段、法律責(zé)任、執(zhí)行、附則等的順序，推進(jìn)公眾參與原則在整部法律中的精神指導(dǎo)，并立足于生態(tài)環(huán)境部頒布的《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》，借鑒河北省和甘肅省的立法模式。完善地方環(huán)境保護(hù)過程中公眾參與的制度構(gòu)建，細(xì)化岸線保護(hù)公眾參與的特殊性規(guī)定，進(jìn)一步拓展公眾參與空間。

四、結(jié)語

流域立法近年漸成國家水法治體系立法新趨勢，雖然徒法不足以自行，空談立法并非學(xué)術(shù)應(yīng)有之義，然而立足實踐，確乎只有立法才能將流域生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展的戰(zhàn)略定位通過法律的制度化、規(guī)范化、程序化安排落到實處[32]。黃河作為中華民族的母親河，其立法的充分性、必然性和可行性不能構(gòu)基于空中樓閣。作為流域性的綜合立法，作為水生態(tài)空間治理的綜合立法，《黃河法》需要立足于其自身的制度重構(gòu)和制度實踐，拾掇現(xiàn)實中的生動實踐和治理經(jīng)驗，提煉其中蘊(yùn)涵的普遍性規(guī)范，實現(xiàn)從事理到法理的華麗蛻變，從而證成與構(gòu)筑《黃河法》的法律架構(gòu)。而黃河流域岸線規(guī)劃制度的重構(gòu)則是這一目標(biāo)實現(xiàn)的具體個例。從制度化的理論出發(fā)，以法律條文有效反映近年來廣泛開展的黃河岸線整治的治理實踐。升華黃河岸線規(guī)劃制度重構(gòu)中的法理，將實踐中執(zhí)法者的行政實踐轉(zhuǎn)化為可以理解的規(guī)則，進(jìn)而現(xiàn)象化為社會秩序的現(xiàn)實，可以將黃河岸線規(guī)劃制度以法律形式穩(wěn)定下來成為一種可普遍適用的規(guī)范。

同樣，正是基于這樣的制度化的實現(xiàn)，可以從具體實踐的事理中提煉《黃河法》所需的法理，將常規(guī)治理經(jīng)驗轉(zhuǎn)化成法治的抽象概括，表明其中的制度機(jī)理，并進(jìn)行一定程度的概念化、體系化。如此就可以為《黃河法》的理論證成提供更多的養(yǎng)料。基于此，黃河岸線規(guī)劃制度的研究將具有更加深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

①水利部辦公廳《關(guān)于開展黃河岸線利用項目專項整治的通知》，網(wǎng)址為：http://www.gov.cn/xinwen/2020-04/03/content_5498886.htm，最后訪問時間為2022年2月25日。

②《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于全面推行河長制的意見〉》，網(wǎng)址為：http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/11/content_5146628.htm，最后訪問時間為2022年2月25日。

③重慶市岸線規(guī)劃往往由地方水行政主管部門做出，例如重慶市水利局自行制定了三峽庫區(qū)重慶段的河流岸線規(guī)劃。2020年7月，重慶市水利局印發(fā)《重慶市河道岸線保護(hù)與利用規(guī)劃編制工作方案和技術(shù)大綱》，決定于2020—2021年開展全市流域面積50平方公里及以上河流與其他重要河流的河道岸線保護(hù)與利用規(guī)劃編制工作。

④資料來源于山西省政府網(wǎng)站，網(wǎng)址為：http://www.shanxi.gov.cn/yw/zcjd/wzjd/201911/t20191118_754039.shtml，最后訪問時間：2022年2月25日。

⑤黃河水利委員會召開《黃河重要河道岸線保護(hù)與開發(fā)利用規(guī)劃》科技委咨詢會，網(wǎng)址為：http://www.mwr.gov.cn/xw/sjzs/202005/t20200515_1403905.html，最后訪問時間為2022年3月29日。

⑥三門峽市極力推進(jìn)百里黃河生態(tài)廊道建設(shè)工程，然而其在部分區(qū)域內(nèi)種植草本植物而非林木，其2個月完成近萬畝高標(biāo)準(zhǔn)生態(tài)梯田土地整理，并種植上丹參、油葵，未能采取最適宜的保護(hù)舉措。資料來源于騰訊新聞網(wǎng)，網(wǎng)址為：https://new.qq.com/rain/a/20200927A0FDW600，最后訪問時間為2022年3月29日。

⑦2016年9月27日，陜西省發(fā)展改革委和省水利廳印發(fā)的《陜西省渭河生態(tài)區(qū)建設(shè)總體規(guī)劃》即是一個實例，資料來源于中國水利報社，網(wǎng)址為：http://www.chinawater.com.cn/ztgz/xwzt/2019hhx/4/201911/t20191112_740931.html，最后訪問時間為2022年4月19日。

⑧在本文寫作過程中，因為需要大量一手資料，作者廣泛檢索黃河流域內(nèi)各省市政府、人民代表大會、水行政部門官網(wǎng)，并檢索黃河水利委員會、水利部官網(wǎng)，然而所獲甚少，許多規(guī)劃及其環(huán)境影響評價，以及披露的相關(guān)信息也很難支撐學(xué)術(shù)研究所需。

⑨例如與山東省沂南縣公布的《關(guān)于農(nóng)村河湖管理范圍劃界成果的公告》相比，內(nèi)蒙古自治區(qū)烏審旗及陜西省榆林市則仍有改進(jìn)余地。資料來源于沂南縣人民政府網(wǎng)，網(wǎng)址為：http://www.yinan.gov.cn/info/2474/83571.htm，最后訪問時間為2022年4月19日。

⑩大多數(shù)時候我國水法制體系中并不存在對岸線相關(guān)概念的定義，而只有關(guān)于禁限行為的規(guī)定。例如《中華人民共和國水法》第三十七條第二款規(guī)定，禁止在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物以及從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動。

第二十七條，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)依法劃定河道、湖泊(水庫)、引調(diào)水工程的管理和保護(hù)范圍，實行河道、湖泊(水庫)、引調(diào)水工程岸線分功能管理。

河道、湖泊(水庫)管理與保護(hù)范圍內(nèi)水域和土地的利用應(yīng)當(dāng)符合行洪、輸水、灘涂開發(fā)的要求。

禁止在河道內(nèi)私挖濫采，確保河道防洪安全。

禁止在引調(diào)水工程沿線保護(hù)范圍內(nèi)從事采石、采砂、取土、爆破等活動。