周旭誠,張 挺

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

一、問題的提出

婚姻法語境下，分居一詞的指向包括自然事實、法律事實與法律制度。[1]《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千零七十九條中的“分居”一詞指向的是自然事實，但針對財產(chǎn)制的討論，應(yīng)以法律事實為前提。因此本文語境下，分居是指引起夫妻雙方之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變化或消滅的法律事實，而對自然事實意義上的分居以“分別居住”稱之。

《民法典》第一千零六十二條、第一千零六十三條、第一千零六十五條分別規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)制、個人財產(chǎn)制和約定分別財產(chǎn)制。遺憾的是，上述條款均未提及分居期間夫妻財產(chǎn)制的特別安排。單從文義解釋出發(fā)，當(dāng)夫妻雙方就婚后夫妻財產(chǎn)制沒有特別約定或約定不明確時，應(yīng)適用法定婚后夫妻財產(chǎn)共同制。盡管立法如此清晰，但判例仍存在分歧。此外，分居期間適用法定財產(chǎn)制,雖然可以保持婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)制的穩(wěn)定性，但也會在子女撫養(yǎng)、家事代理權(quán)等細(xì)節(jié)招致解釋困境。參考比較法，意、法、德等國家針對夫妻分居均規(guī)定了特別財產(chǎn)制。由此可見，夫妻分居期間適用共同財產(chǎn)制的做法尚存商榷的空間。

二、分歧的司法判例

(一)一般做法——夫妻共同財產(chǎn)制

最高人民法院在2015年公布的49起婚姻家庭糾紛典型案例中的案例(七)涉及在夫妻分居期間，由一方取得的財產(chǎn)的歸屬問題。本案中，被告辯稱涉案房屋是其在分居期間完全用個人的財產(chǎn)購買的，應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。但北京市昌平區(qū)人民法院法官經(jīng)過審理認(rèn)為，“涉案房屋系在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買，為夫妻共同財產(chǎn)”；(1)《最高人民法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例之七：李某訴孫某離婚后財產(chǎn)糾紛案》(最高人民法院，2015年)。最高院案例指導(dǎo)工作辦公室針對2016年指導(dǎo)案例66號《雷某某訴宋某某離婚糾紛案》作出的說明中指出，“由于我國只確立了常態(tài)下的夫妻財產(chǎn)制，沒有建立非常態(tài)下的特別夫妻財產(chǎn)制，對夫妻分居情形，仍堅持共同財產(chǎn)制……”；(2)《雷某某訴宋某某離婚糾紛案——指導(dǎo)案例66號的理解與參照：婚姻法第四十七條規(guī)定的“離婚時”含離婚訴訟期間與離婚訴訟前》(最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室，2016年)。申請人王某與被申請人馬某某離婚糾紛案中，法官針對分居期間的子女撫養(yǎng)費給付指出，“對于婚內(nèi)子女撫養(yǎng)費一項，因本案雙方當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間并無各自取得財產(chǎn)歸各自所有的書面約定，故被申請人馬春生在二人分居期間取得的撫養(yǎng)子女的費用亦屬夫妻共同財產(chǎn)”。(3)(2016)遼08民再82號。針對分居期間財產(chǎn)歸屬問題，法官大多采取了上述個案中的判決思路，并未對分居期間的夫妻財產(chǎn)歸屬作特別處理。

(二)特殊做法——夫妻分別財產(chǎn)制

但在部分案例中存在不同觀點。如2016年江蘇省高院發(fā)布的家事審判十大典型案例中的案例五，在對本案的點評中存在以下論述，“在夫妻關(guān)系正常的情況下，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所得一般為夫妻共同財產(chǎn)……但在夫妻因感情不和分居生活時則另當(dāng)別論。此時，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財產(chǎn)，與夫妻分別財產(chǎn)制或離婚后各自的財產(chǎn)關(guān)系相似”；(4)《江蘇省高級人民法院發(fā)布2016年江蘇法院家事審判十大典型案例之五：楊甲、楊乙訴楊某撫養(yǎng)費糾紛案——婚姻關(guān)系存續(xù)期間未成年子女可以要求父母一方支付撫養(yǎng)費》(江蘇省高級人民法院，2017年)。湯某訴徐某離婚糾紛案中的法官評析道，“如果夫妻雙方存在分居關(guān)系，且系因感情惡化或感情已經(jīng)完全破裂而分居的，那么在分居期間所得的財產(chǎn)為夫妻個人財產(chǎn)……這是因為，在此情況下的夫妻分居，主觀上夫妻間已經(jīng)喪失了共同生活的愿望，客觀上已經(jīng)結(jié)束了共同生活的狀態(tài)，從而失去了建立夫妻共同財產(chǎn)制的基礎(chǔ)和條件，夫妻雙方的經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)中斷，夫妻一方的財產(chǎn)收入已不以雙方相互依存為前提，所得財產(chǎn)事實上已經(jīng)處于分離狀態(tài)，形成了兩個獨立的經(jīng)濟生活主體。雖然雙方仍是夫妻關(guān)系，但這只是身份關(guān)系而已?！盵2]

綜上所述，最高院指導(dǎo)案例盡管確認(rèn)存在夫妻分居的法律事實，但由于立法未規(guī)定非常法定財產(chǎn)制，因此仍適用共同財產(chǎn)制；也有部分法官認(rèn)為，分居期間的夫妻財產(chǎn)狀況發(fā)生變化，仍適用法定的共同財產(chǎn)制不妥，應(yīng)允許分別財產(chǎn)制的適用。

三、共同財產(chǎn)制的適用困境

(一)缺乏合理性基礎(chǔ)

根據(jù)《民法典》，婚姻關(guān)系成立后，如無特別約定，夫妻間即形成夫妻共同財產(chǎn)制。就其合理性基礎(chǔ)，存在幾種學(xué)理觀點：一是家庭貢獻(xiàn)說。我國從1950年婚姻法開始就實行了共同財產(chǎn)制，其背后隱含的邏輯就應(yīng)該是推定夫妻雙方對家庭的貢獻(xiàn)相等；[3]在傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)下，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方承擔(dān)了較多的家事勞動并犧牲了其參與社會勞動的機會，而另一方參與社會勞動獲取貨幣報酬。此時，承擔(dān)家事勞動的這一方的勞動成果并沒有以貨幣的形式呈現(xiàn)，但其確實創(chuàng)造了社會價值，從事社會勞動的這一方也從中獲益。此時，出于保護從事家事勞動的一方當(dāng)事人的需要，需要對其家事勞動加以評價，也就是將其的貢獻(xiàn)反映于夫妻共同財產(chǎn)制中。二是家文化說。中國傳統(tǒng)社會歷來以家庭為本位，重身份關(guān)系的調(diào)整，輕財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范……在夫妻關(guān)系上，也更容易接受夫妻一體主義的觀念，認(rèn)為夫妻在人身上既然不分你我，在財產(chǎn)問題上也應(yīng)不分彼此。[4]《禮記·昏義》中記載：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！庇纱丝梢?，我國傳統(tǒng)中婚姻的首要目的是家族延續(xù)與祖先祭祀，是家族本位，而不是個人本位的。[5]三是共同生活激勵說。從制度的功能上看，夫妻財產(chǎn)制度有利于婚姻和家庭生活，能夠為夫妻雙方以及其他家庭成員的各項經(jīng)濟活動或非經(jīng)濟活動提供經(jīng)濟上的激勵。[6]

而上述合理性基礎(chǔ)在分居期間均難成立。首先，分居期間當(dāng)事人雙方生活各自獨立，各自承擔(dān)家事勞動與社會勞動，彼此也不從對方的家事勞動中獲益，因此毋須通過共同財產(chǎn)制評價家庭貢獻(xiàn)；其次，由于個人主義與自由主義觀念的勃興，婚姻雙方越來越被視為兩個具有獨立思想和感情的個人的契約聯(lián)合。[7]現(xiàn)代婚姻中傳統(tǒng)家文化日漸式微，而更具個人本位色彩；最后，分居期間不存在正常家庭生活，此時也不再需要夫妻共同財產(chǎn)制為家庭生活提供物質(zhì)激勵。

(二)具體解釋困境

1.子女撫養(yǎng)問題。分居并不影響父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)。在夫妻分居期間，子女一般與其中一方共同生活，由該方直接撫養(yǎng)，并由其直接承擔(dān)子女日常開銷。夫妻共同財產(chǎn)制下，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得一般為夫妻共同財產(chǎn)，因此一方以自己的收入撫養(yǎng)子女可以視為另一方的共同撫養(yǎng)。此時，非直接撫養(yǎng)方就可利用夫妻共同財產(chǎn)制逃避其撫養(yǎng)義務(wù)。為落實父母雙方撫養(yǎng)義務(wù)，《〈民法典〉婚姻家庭編司法解釋(一)》第四十三條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女請求支付撫養(yǎng)費的，人民法院應(yīng)予以支持。

盡管該條并非直接指向分居期間的子女撫養(yǎng)，但分居期間也屬本條規(guī)定的婚姻關(guān)系存續(xù)期間。分居期間父母雙方形成直接撫養(yǎng)、非直接撫養(yǎng)兩種撫養(yǎng)形態(tài)，子女可基于該條請求非直接撫養(yǎng)方在分居期間本應(yīng)支付但尚未支付的撫養(yǎng)費。(5)(2021)陜0728民初956號；(2021)湘0381民初161號。本條盡管保障了被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費請求權(quán)，但仍未解決前文所述的理論困境：一方以夫妻共同財產(chǎn)(即便是分居期間的個人收入)承擔(dān)撫養(yǎng)費，可視為另一方的共同撫養(yǎng)。既然子女所享受的被撫養(yǎng)利益來源于直接撫養(yǎng)方與非直接撫養(yǎng)方的共同撫養(yǎng)，又怎可認(rèn)為非直接撫養(yǎng)方?jīng)]有盡到其撫養(yǎng)義務(wù)呢？

此外，司法實踐中子女撫養(yǎng)費問題一般由父母協(xié)商解決。父母雙方關(guān)于撫養(yǎng)費的相關(guān)約定應(yīng)當(dāng)理解為共同撫養(yǎng)義務(wù)人之間關(guān)于該義務(wù)的內(nèi)部分配。[8]因此，分居語境下，本條看似規(guī)定的被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費請求權(quán)，實則以被撫養(yǎng)人為媒介，允許直接撫養(yǎng)人向非直接撫養(yǎng)人針對其已支出的撫養(yǎng)費用請求補償。誠然，上述處理最終使直接撫養(yǎng)方得到救濟，但直接撫養(yǎng)人卻非撫養(yǎng)費糾紛的適格原告。實際救濟對象與法定權(quán)利主體設(shè)置的分離會致使程序成本增加。相反，一旦適用非常法定財產(chǎn)制，一方以其個人收入所支出的撫養(yǎng)費就不被認(rèn)定為共同撫養(yǎng)。一方面，被撫養(yǎng)人要求非直接撫養(yǎng)方支付撫養(yǎng)費就不會出現(xiàn)前文所述的理論困境；另一方面，針對已經(jīng)支付完畢的撫養(yǎng)費，直接撫養(yǎng)人也可基于類似無因管理的原理而取得直接的請求權(quán)。

2.無權(quán)處分問題。共同共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)共同享有所有權(quán)，處分共有不動產(chǎn)或動產(chǎn)的，應(yīng)經(jīng)全體共同共有人同意。在法定夫妻財產(chǎn)制下，共同共有財產(chǎn)構(gòu)成夫妻財產(chǎn)的主要組成部分。而在共同生活中，時常出現(xiàn)一方單獨處分共有財產(chǎn)的情況。一方面，如果當(dāng)事人處分財產(chǎn)時不征得共同共有人同意，會導(dǎo)致無權(quán)處分風(fēng)險，影響交易安全；另一方面，如果要求當(dāng)事人就日常生活中的各個處分行為均征求共同共有人則會過于繁瑣。在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，夫妻雙方共同生活的情況下，“家事代理權(quán)”可以解決這一矛盾。

我國現(xiàn)行法未針對分居期間建立特別的法定財產(chǎn)制，若無特別約定，分居期間夫妻一方取得的財產(chǎn)也屬于共有財產(chǎn)。這就導(dǎo)致夫妻一方未經(jīng)另一方同意，處分其分居期間取得的財產(chǎn)也屬無權(quán)處分。就分居期間的家事代理權(quán)，相關(guān)域外立法例可供參考?！兜聡穹ǖ洹返谌龡l第三款規(guī)定，夫妻在結(jié)束同居關(guān)系而自愿分居時，家事代理也隨之停止；日本法規(guī)定，依據(jù)判例，在分居的情況下，如果妻子為了維持生活，處分了丈夫的財產(chǎn)或借了必需的款項，也不在日常家事的需要范圍；英國法也存在類似規(guī)定,在夫妻沒有同居關(guān)系的階段，妻子會喪失表意代理權(quán)。同樣，我國家事代理權(quán)條款中的表述是“夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發(fā)生效力”。對該條進(jìn)行反面解釋，即夫妻一方不因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，并不當(dāng)然對夫妻雙方發(fā)生效力。因此，雖然我國沒有明文規(guī)定分居期間家事代理權(quán)的變化，但由于分居期間不存在正常的家庭生活，家事代理權(quán)條款也就喪失了發(fā)揮空間。

在夫妻共同財產(chǎn)制下，一旦喪失家事代理權(quán)，夫妻雙方即便處分其分居后取得的財產(chǎn)也需事事征得其法律上配偶的同意，否則將產(chǎn)生無權(quán)處分的風(fēng)險。問題就在于目前沒有建立分居期間的特別財產(chǎn)制，導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人一面針對其在分居期間取得的財產(chǎn)無法獲得完整的所有權(quán)。

四、非常法定財產(chǎn)制適用的可能性

林秀雄教授認(rèn)為，世界各國之夫妻財產(chǎn)制有共通的傾向。以分別財產(chǎn)制為原則之國家，于夫妻離婚之際，將本來分別所有，分別管理之財產(chǎn)，適用共有之原理；而以共同所有制為原則之國家，將共同財產(chǎn)范圍，盡量限定于職業(yè)所得，而擴大夫妻獨自之財產(chǎn)。因此，今日各國之夫妻財產(chǎn)制，嚴(yán)格言之，既非單純的分別財產(chǎn)制，亦非單純的共同財產(chǎn)制。[9]因此，我國在立法上設(shè)計分居期間的非常態(tài)夫妻財產(chǎn)制時，可以參考同為采取“共同所有制”原則的其他大陸法系國家的設(shè)計。

(一)比較法經(jīng)驗

依據(jù)非常法定財產(chǎn)制是否需要當(dāng)事人請求或法院宣告而實施，各國家、地區(qū)立法例可以分為當(dāng)然的非常法定財產(chǎn)制與宣告的非常法定財產(chǎn)制兩種模式。而針對分居這一特殊的婚姻關(guān)系存續(xù)狀態(tài)下如何適用非常法定財產(chǎn)制，各國存在不同立法例。

1.意大利。意大利法中分居期間的非常法定財產(chǎn)制規(guī)定具有以下特點：(1)分居期間當(dāng)然適用分別財產(chǎn)制；(2)分居須經(jīng)法院宣告；(3)分居不必然進(jìn)行共同財產(chǎn)分割；(4)分居狀態(tài)結(jié)束無需宣告?！兑獯罄穹ǖ洹芬?guī)定，夫妻被宣告分居的情況下，財產(chǎn)共同狀態(tài)將被解除。這是因為由于在夫妻分居的情形下，法定共同財產(chǎn)制的實施已不適合實際情況，就不再適用普通的夫妻財產(chǎn)制，即使當(dāng)事人并無其他約定，也轉(zhuǎn)而適用分別財產(chǎn)制。[10]值得注意的是，針對分居的法條表述為“被宣告分居”。由此可見，盡管非常法定財產(chǎn)制的實施無需法院宣告，但作為其前置要求的“分居”仍需法院宣告方才成立。

根據(jù)意大利民法，分居分為合意分居與裁判分居。無論是裁判分居還是合意分居，都需要司法力量的介入，意大利法律基本上不承認(rèn)未經(jīng)過法官裁判的事實上的分居的效力。在實行法定共同制的情況下，分居不必然導(dǎo)致共同財產(chǎn)的分割，但是分居期間應(yīng)當(dāng)實行分別財產(chǎn)制，家庭成員的扶養(yǎng)費用可以由當(dāng)事人協(xié)商和法官裁判決定。分居的終止可以不經(jīng)法官的介入，用與分居狀態(tài)明顯不符的行動，比如用和解來表明。[11]

2.法國。法國民法針對分居期間的非常法定財產(chǎn)制規(guī)定具有以下特點：(1)分居期間當(dāng)然適用分別財產(chǎn)制；(2)分居須經(jīng)法院宣告；(3)分居時須進(jìn)行共同財產(chǎn)分割；(4)分居狀態(tài)結(jié)束須經(jīng)相關(guān)機構(gòu)確認(rèn)方產(chǎn)生對抗效力?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，夫妻分居即引起分別財產(chǎn)。夫妻分居時得對分居開始前的夫妻財產(chǎn)進(jìn)行清算分割，夫妻各自占有、使用、收益、處分于分居期間取得的財產(chǎn)。夫妻分居后自愿恢復(fù)共同生活的，財產(chǎn)仍然分開，但若夫妻訂立其它財產(chǎn)規(guī)則的除外。

法國采用裁判分居制，規(guī)定夫妻分居必須向法院提出申請，經(jīng)由法院審查并宣告分居，因此，法律對夫妻一方提起分居的法定情形作了具體規(guī)定，夫妻一方向法院提出分居請求，得按與離婚相同情形及條件提出。據(jù)此，夫妻一方提出分居的法定情形應(yīng)與離婚同。在法國，離婚包括兩愿離婚、接受中斷婚姻關(guān)系之原則、夫妻關(guān)系變壞無可挽回以及因過錯等四種情形。[12]當(dāng)夫妻分居終止，恢復(fù)共同生活，婚姻關(guān)系得以維持時，為取得對第三人產(chǎn)生對抗效力，應(yīng)經(jīng)公證文書確認(rèn)或經(jīng)向戶籍官員提出的聲明確認(rèn)，并在結(jié)婚證書與夫妻雙方的出生證書備注欄內(nèi)作出記載。[13]

3.德國。德國法中分居期間的非常法定財產(chǎn)制具有以下特點：(1)分居期間適用分別財產(chǎn)制須經(jīng)法院判決；(2)分居毋須法院宣告；(3)分居時不進(jìn)行共同財產(chǎn)分割；(4)分居狀態(tài)結(jié)束毋須宣告。德國法中，分居對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的效力,包括對分居期間的扶養(yǎng)費、家庭生活用品的分配、住房的使用、財產(chǎn)的增值歸屬，但不涉及夫妻財產(chǎn)制的變化問題。夫妻分居期間如果沒有特別規(guī)定或者約定,婚姻財產(chǎn)的增值仍屬于雙方的共同財產(chǎn)。[14]在分居期間未達(dá)三年的不解除原夫妻財產(chǎn)制,如果無特別規(guī)定或者約定,婚姻財產(chǎn)的增值仍屬于夫妻的共同財產(chǎn);必須達(dá)到分居滿三年的才可提起訴訟,要求對共同財產(chǎn)進(jìn)行分割,在判決生效時始實行分別財產(chǎn)制,從而中止共同財產(chǎn)關(guān)系。[15]

按照德國法的規(guī)定，分居由當(dāng)事人雙方或一方依其意愿在事實上實行,無須申請法院判決宣告。德國法界定的分居是指夫妻雙方之間家庭的共同生活已不存在(客觀要件),并且可看出一方因拒絕過婚姻的共同生活而不愿恢復(fù)家庭的共同生活的(主觀要件),夫妻雙方即為分居。即使夫妻雙方在婚姻住宅內(nèi)分居,家庭的共同生活也不復(fù)存在。即只要夫妻雙方之間事實上不存在家庭的共同生活,不論雙方是分開住所居住,還是在同一住所內(nèi)居住,均構(gòu)成分居。允許因夫妻雙方的同意或夫妻一方的意愿而實行事實分居,但卻沒有規(guī)定司法分居。關(guān)于分居的理由,該法僅概括性地規(guī)定分居的理由為:一方濫用其權(quán)利或者婚姻確已破裂的情形下,夫妻一方可以與其分居生活。[16]

綜上可知，在上述三個大陸法系國家就分居期間非常法定財產(chǎn)制的立法例中，顯然，意大利與法國的立法思路屬于一類：針對分居期間夫妻法定財產(chǎn)制的變化，均規(guī)定了當(dāng)然的非常法定財產(chǎn)制。因此，兩國針對分居的認(rèn)定采取的是司法分居主義，僅承認(rèn)經(jīng)法院判決的分居，不認(rèn)可事實狀態(tài)的分居。一方面，德國立法例規(guī)定的是宣告的非常法定財產(chǎn)制，即分居期間并不當(dāng)然地適用非常法定財產(chǎn)制。但另一方面，德國針對分居的認(rèn)定采取的是事實分居主義，即承認(rèn)事實上的分居狀態(tài)，而毋須經(jīng)法院判決認(rèn)定。

(二)我國現(xiàn)行法中的非常法定財產(chǎn)制

非常法定財產(chǎn)制具有以下特點：(1)適用該財產(chǎn)制需要特定的法定事由。在未出現(xiàn)或未發(fā)生這些事由之前，夫妻按照法定財產(chǎn)制或夫妻雙方約定的財產(chǎn)制執(zhí)行；(2)可通過當(dāng)然適用或申請適用啟動非常夫妻財產(chǎn)制；(3)非常夫妻財產(chǎn)制的適用結(jié)果具有唯一性，即分別財產(chǎn)制。[17]

我國非常法定財產(chǎn)制的雛形初見于《物權(quán)法》第九十九條，后于《婚姻法解釋(三)》(征求意見稿)第五條具體化。在征求意見稿中，出現(xiàn)了針對“因感情不和分居”的特殊財產(chǎn)處理。但值得注意的是，法條中并未將“因感情不和分居”作為啟動財產(chǎn)分割申請的單獨條件，只用于確定“重大事由”的發(fā)生時間。因此，也有學(xué)者認(rèn)為這一時間限制沒有存在的必要，“重大事由”并非僅出現(xiàn)在上述期間內(nèi)。[18]最終，《婚姻法解釋(三)》成稿中，并未出現(xiàn)“因感情不和分居”的表述，而是規(guī)定在特定情況下允許夫妻關(guān)系存續(xù)期內(nèi)分割夫妻共同財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я懔鶙l也沿襲了上述規(guī)定。但仍存在兩方面的問題：一方面，婚內(nèi)請求分割財產(chǎn)的法定情況要求過于狹窄，夫妻分居并不能單獨引起財產(chǎn)分割請求；另一方面，盡管條文規(guī)定可于婚姻存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)，但未規(guī)定財產(chǎn)分割后夫妻采用何種財產(chǎn)制形式。顯然，我國現(xiàn)行法中尚未建立完整的非常法定財產(chǎn)制。

五、非常法定財產(chǎn)制的適用方案

(一)分居期間的確定

我國立法尚未建立宣告分居制度，但承認(rèn)事實上的分居狀態(tài)，并將其作為認(rèn)定夫妻感情破裂的依據(jù)。由此可見，目前針對分居成立問題，我國與德國立法思路較為一致，認(rèn)可事實上的分居狀態(tài)，而毋須經(jīng)法院宣告。

我國現(xiàn)行法上的分居須滿足三個要件：“因感情不和”“分別居住”及“滿兩年”。其中“因感情不和”與“分別居住”均與分居期間起算點的確定密切相關(guān)。根據(jù)文義解釋，“分別居住”應(yīng)當(dāng)“因感情不和”而起，因此，在時間先后上應(yīng)當(dāng)感情不和發(fā)生在前，分別居住發(fā)生在后，二者之間存在因果關(guān)系，但如此解釋會排除嗣后感情不和的情況。筆者認(rèn)為，從判斷夫妻感情破裂、婚姻關(guān)系非常態(tài)化的角度，無需排除此類情形。

為了解法條適用的實態(tài)，筆者以“分居”“二年”“兩年”“離婚”為搜索關(guān)鍵字，“法院級別—基層人民法院”“審理程序—一審”“文書類型—判決書”“審結(jié)日期—2020.01.01至2021.10.13”為篩選條件于北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索案例，并從中篩選出法院基于《民法典》第一千零七十九條第三款第四項判決離婚的案例，對案例中的分居期間計算時點及分別居住事由進(jìn)行統(tǒng)計，結(jié)果如表一所示。

表一 分居期間起算時點及分別居住事由

根據(jù)表中數(shù)據(jù)，已統(tǒng)計案例中與法條表述“因感情不和分別居住”嚴(yán)格符合的案例，即分居期間起算點為“一方離開共同住所之日”且分別居住事由為“雙方感情不和”占比59.1%。但也存在部分案例中的分別居住事由并非“雙方感情不和”(被告離家、一方被羈押、一方旅居國外)。針對這部分案例，法官將“雙方斷絕聯(lián)系之日”作為分居期間的起算時點。由此可見，法官認(rèn)定相對靈活，不要求“分別居住”事實由“感情不和”引起。

另外，針對“感情不和”要件，陳某與張某離婚糾紛案中的法官解析指出，“如果被告已經(jīng)離開原居住地兩年，達(dá)到了分居兩年以上的要求，那么則需要審查其是否系因‘感情不和’導(dǎo)致的分居滿兩年。這里的‘感情不和’可以包含兩種情況：一是被告因與原告感情不和而離開原居住地，進(jìn)而雙方分居兩年以上；二是雖然被告不是與原告感情不和而離開原居住地，但離開原居住地后不與原告聯(lián)系已經(jīng)兩年以上，這雖并非直接的感情不和，但被告既然已經(jīng)兩年以上不與原告聯(lián)系，亦說明原被告之間的感情已經(jīng)非常淡漠，乃至達(dá)到了夫妻感情破裂的程度，故此種情形也符合了因感情不和分居滿兩年的條件”。[19]由此可見，實務(wù)中認(rèn)定“感情不和”并不嚴(yán)格要求夫妻雙方之間存在積極沖突，消極淡漠的關(guān)系、斷絕聯(lián)系也足以認(rèn)定夫妻“感情不和”。

在司法實踐中，認(rèn)定分居期間毋須考慮“分別居住”要件與“感情不和”(包括消極的斷絕聯(lián)系)要件之間的因果關(guān)系，某時點一旦同時符合以上二者，即可作為分居期間的起算時點。

(二)分居期間非常法定財產(chǎn)制的具體設(shè)計

為確保夫妻財產(chǎn)制的穩(wěn)定性與交易安全，前文所述各國立法例中均沒有出現(xiàn)事實分居原則與當(dāng)然的非常法定財產(chǎn)制的組合。在分居的成立與分居期間非常法定財產(chǎn)制的適用兩者之間，司法機關(guān)至少針對其中之一具有判斷權(quán)。針對分居的成立問題，既然我國現(xiàn)行法采用事實分居主義，就應(yīng)將司法判斷權(quán)后置，即采用宣告的非常法定財產(chǎn)制。

1.可申請財產(chǎn)分割宣告期間要件。德國法要求夫妻之間至少分居三年，一方方可向法院申請宣告適用分別財產(chǎn)制。在事實分居主義國家，由于分居毋須法院宣告，因此分居狀態(tài)的形成基本由當(dāng)事人的意思自治決定，具有一定的隨意性。因此，有必要設(shè)定一定的持續(xù)期間作為當(dāng)事人提起非常法定財產(chǎn)制宣告請求的要件，從而保證雙方當(dāng)事人在提起宣告請求時已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的分居關(guān)系。而德國法對此持續(xù)期間的要求為三年，并且夫妻雙方為了和解而短暫地共同生活,并不構(gòu)成對推定婚姻破裂的分居期間的中斷或停止。[20]

參考我國《民法典》第一千零七十九條的規(guī)定，分居滿兩年即可被視為感情破裂的依據(jù)，法院可據(jù)此判決離婚。由此可見，我國法上分居期間滿兩年即可認(rèn)為夫妻間已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的分居關(guān)系。而針對分居期間是否可由于短暫共同生活而中斷的問題，有學(xué)者認(rèn)為，依法律規(guī)范之目的，一定時期的持續(xù)分居是推定夫妻感情破裂的證據(jù)，然而夫妻雙方因客觀原因或甚至為和解所為之短暫的共同生活，并不能使夫妻分居的期限中斷，因為它不能掩蓋夫妻雙方感情已經(jīng)破裂的事實。[21]

綜上所述，我國法上允許當(dāng)事人請求進(jìn)行非常法定財產(chǎn)制宣告的期間應(yīng)為兩年，并且該兩年期間不因短暫共同居住而中斷。應(yīng)從符合分居標(biāo)準(zhǔn)(感情不和與分別居住)之日起開始計算，直到申請宣告之日滿兩年，當(dāng)事人方可提起。

2.分居期間的法定夫妻財產(chǎn)制。在夫妻分居期間，雖已不存在共同生活關(guān)系，但仍需滿足一定期間要件，方可申請宣告非常法定財產(chǎn)制。因此，以非常法定財產(chǎn)制宣告為界限可將整個分居期間分為兩段。

針對宣告前雙方當(dāng)事人取得的財產(chǎn)，假如適用夫妻共同財產(chǎn)制，仍會出現(xiàn)前文所述的由于家事代理權(quán)喪失而導(dǎo)致的無權(quán)處分問題。然而，德國法規(guī)定的一般法定財產(chǎn)制不會出現(xiàn)該問題。德國法中規(guī)定的法定夫妻財產(chǎn)制為財產(chǎn)增加額共同制，其原則是配偶雙方各自的財產(chǎn)不成為共同財產(chǎn)，而是繼續(xù)歸各自所有。在婚姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)仍是取得財產(chǎn)一方的財產(chǎn)。但是，如果婚姻因離婚等原因而解除，就將雙方在婚姻存續(xù)期間獲得的財產(chǎn)增加額加以均衡。[22]因此，在分居后非常法定財產(chǎn)制宣告前，夫妻雙方仍適用財產(chǎn)增加額共同制。筆者認(rèn)為，在我國法定夫妻財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制的背景下，分居后非常法定財產(chǎn)制宣告前的期間內(nèi)財產(chǎn)增加額共同制有其適用的空間。一方面，在一定程度上維持了夫妻財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性，暫不分割財產(chǎn)有利于夫妻關(guān)系的恢復(fù)；另一方面，雙方當(dāng)事人在處置分居后非常法定財產(chǎn)制宣告前取得的財產(chǎn)具有更強的獨立性，不存在無權(quán)處分的風(fēng)險。而在非常法定財產(chǎn)制宣告后，夫妻間即形成分別財產(chǎn)制。