田勇軍

（中共貴州省委黨校，貴州 貴陽 550028）

一、問題的提出

2016年，武漢市中級人民法院對“韓鋒訴武漢市人民政府房屋拆遷管理”一案做出（2015）鄂武漢中行初字第00683號裁定，認(rèn)為“韓鋒應(yīng)對起訴符合法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任。韓鋒要求確認(rèn)武漢市政府實施房屋拆除的行為違法，但其提供的證據(jù)材料不能證明武漢市政府實施了拆除其房屋的行為。韓鋒的起訴沒有事實根據(jù)，依法應(yīng)予駁回”。韓鋒不服，向湖北省高級人民法院提起上訴，該院做出（2017）鄂行終91號裁定，認(rèn)為“上訴人韓鋒并未向法院提交相關(guān)證據(jù)證明武漢市政府組織參與了強(qiáng)拆其房屋，屬于起訴無事實根據(jù)的情形，原審據(jù)此裁定駁回上訴人韓鋒的起訴并無不當(dāng)”。2018年12月，最高人民法院對此案做出（2018）最高法行再106號裁定，指出，“在集體土地征收過程中，有且僅有市、縣級人民政府才具有依法征收土地及其附屬物的職權(quán)，發(fā)布公告亦是其履行職權(quán)的表現(xiàn)。因而，在被拆除房屋位于市、縣級人民政府確定的征收范圍內(nèi)的情況下，除非市、縣級人民政府能夠舉證證明房屋確系在其不知情的情況下由其他主體違法強(qiáng)拆，人民法院可以依據(jù)上述法律規(guī)定，推定強(qiáng)制拆除行為系市、縣級人民政府或其委托的主體實施?！睂υ摪傅娜尾门?，所采用的舉證規(guī)則并不一致。一審采用的是誰主張誰舉證規(guī)則，但認(rèn)為原告提交的證據(jù)沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)從而不予認(rèn)可。二審法院也是采用誰主張誰舉證規(guī)則，但對于原告提交的證據(jù)基本上是直接不予認(rèn)定。而在再審中，法院采用的則是被告承擔(dān)舉證責(zé)任規(guī)則，即推定強(qiáng)制拆除行為由被告做出，除非被告舉證由其他主體實施。對于該同一案件，再審法院做出迥異的裁判，其主要原因在于所采用的舉證責(zé)任規(guī)則不同。

當(dāng)前，在大量的土地征收與房屋拆遷案例中，各地各級法院所采用的證據(jù)規(guī)則并不一致。我國行政訴訟法第三十四條雖然明確規(guī)定“被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任”，但這只是針對“應(yīng)當(dāng)提供做出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，是以被訴行為已經(jīng)存在且已認(rèn)定由被告做出為前提的。而對于哪方應(yīng)承擔(dān)證明被訴行政行為的存在及行政行為是否由被告做出的舉證責(zé)任，相關(guān)法律并沒有明確的規(guī)定。認(rèn)定適格的被告是開啟訴訟大門的前提，否則就會出現(xiàn)如本案一審和二審的情形，即駁回起訴，從而無法進(jìn)入實體審理，這無疑將當(dāng)事人永遠(yuǎn)地?fù)踉诹丝此拼嬖诘啦荒苓M(jìn)的“法的門前”。最高法院在上述判例中所確定的推定被告實施了強(qiáng)拆行為之舉證規(guī)則是否具有相應(yīng)的理論支撐？該規(guī)則是否具有普適性？若可適用則應(yīng)如何將其制度化？這些問題既是本文的緣起，也是本文擬著力解決的問題。

二、推定地方行政主體為強(qiáng)拆實施主體之理論支撐

（一）住宅權(quán)是公民的一項基本權(quán)利

“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。”從古至今，衣食住行是人們生存的基本所需。其中，房屋是公民實現(xiàn)居住權(quán)的物質(zhì)載體和生存權(quán)之基礎(chǔ)。住宅不僅具有滿足人們基本居住的需求，而且具有保障人們安全、有尊嚴(yán)、自由生活的作用。公民的住宅權(quán)包括兩方面的內(nèi)容，一種是指公民應(yīng)當(dāng)享有的公法上的居住權(quán)及相關(guān)保障的權(quán)利，是一種相對權(quán)利；另一種是指作為財產(chǎn)意義上的，包括各種用益物權(quán)的絕對權(quán)利。住宅權(quán)既是人身權(quán)，也是財產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)前，保障公民的住宅權(quán)已成為國際共識。如《世界人權(quán)宣言》第二十五條規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持其本人和家屬的健康及福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)”?！督?jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第十一條規(guī)定：“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。各締約國將采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實現(xiàn)這一權(quán)利……”聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會于1991年發(fā)表的《關(guān)于獲得適當(dāng)住房權(quán)的第四號一般性意見》第一條明確規(guī)定：“適足的住房之人權(quán)由來于相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)之權(quán)利，對享有所有經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利是至關(guān)重要的。”

許多國家在憲法中明確將住宅權(quán)確定為公民的基本權(quán)利。例如，《葡萄牙憲法》第六十五條（住宅）規(guī)定：任何人都有權(quán)要求為其本人及其家庭供給面積充足、衛(wèi)生與舒適，使個人私生活和家庭生活受到保護(hù)的住宅。再如，《俄羅斯憲法》第四十條規(guī)定：每個人都有獲得住宅的權(quán)利。任何人不得被任意剝奪住宅。

（二）國家是保障公民住宅權(quán)的義務(wù)主體和責(zé)任主體

每個人的家，就是他自己的一個城堡，“風(fēng)能進(jìn)雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)?！弊≌枪褡詈蟮谋茱L(fēng)港，最安全的個人自由領(lǐng)地，如果一個公民的住宅權(quán)都不能得到有效保障，其他的權(quán)利基本上都是空中樓閣。與公民公法上的住宅權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)主體是公權(quán)力機(jī)關(guān)。具體表現(xiàn)為：立法主體應(yīng)當(dāng)制定能夠有效保障公民住宅權(quán)的法律，行政主體應(yīng)當(dāng)依法實施保障公民住宅權(quán)的活動，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法矯正侵害公民住宅權(quán)之違法事項。如果這些權(quán)力主體沒有盡到該義務(wù)，就要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在公法上，人權(quán)義務(wù)主要由國家承擔(dān)。聯(lián)合國人類住區(qū)規(guī)劃署提供的住宅權(quán)行動分列表對國家的住宅權(quán)義務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋，并要求國家對于公民住宅權(quán)負(fù)有尊重、保護(hù)、促進(jìn)和實施四個層次的義務(wù)。從國家所負(fù)擔(dān)義務(wù)的程度不同，可以把國家對公民住宅權(quán)的義務(wù)分為四個遞減層級。首先，提供積極的保障，例如通過政策提供建筑用地保障、建設(shè)保障性住房、廉價租住房以及其他鼓勵、激勵自我建設(shè)等措施，這是最高要求層次；其次，消極不干預(yù)，即公民享有不受政府干預(yù)的依法自建住宅的權(quán)利，包括對于住宅的設(shè)計和修繕等自我決斷權(quán)；再次，禁止他人非法侵害公民住宅權(quán)，主要是來自第三方的非法侵害，政府應(yīng)當(dāng)積極提供排除非法侵害的保障，否則就是違法不作為；最后，政府不得違法侵害公民的住宅權(quán)，這是對政府最基本的要求。如果政府對其本應(yīng)保護(hù)的權(quán)益實施非法侵害，則無疑突破了作為政府的基本倫理底線。

從當(dāng)前世界上大多數(shù)國家的憲法文本來看，雖然人們對于公民基本權(quán)利的范疇及其是否應(yīng)規(guī)定于憲法中有著不同的理解，但只要其中對于公民的權(quán)利做出了規(guī)定，基本上都有關(guān)于住宅權(quán)的內(nèi)容。保障公民的住宅權(quán)是國家的一項基本義務(wù)，很多國家或地區(qū)在憲法中均明確規(guī)定了國家對于公民住宅權(quán)保護(hù)的義務(wù)。例如，《烏克蘭憲法》第三十條規(guī)定：“保證每個人住宅不受侵犯。除按法院說明理由的判決之外，不允許潛入他人住宅或其他房地產(chǎn)，對其進(jìn)行察看或搜查”；《利比亞憲法》第十二條規(guī)定：“住宅神圣不可侵犯。只有在法律規(guī)定的情況下，同時符合法律要求的條件，才可進(jìn)入住宅和進(jìn)行搜查”；《越南憲法》第七十三條規(guī)定：“公民的住宅不受侵犯，非經(jīng)法律授權(quán)，任何人不得未經(jīng)主人允許而進(jìn)入其住宅”；《俄羅斯憲法》第二十五條規(guī)定：“住宅不可侵犯。任何人無權(quán)違背居住者意志侵入住宅，除非是在聯(lián)邦法律規(guī)定的情況下或根據(jù)法院的決定”。另外，希臘、摩納哥、羅馬尼亞、立陶宛、芬蘭、德國、愛爾蘭、葡萄牙、瑞士、保加利亞、墨西哥、意大利、蒙古等國家，均在憲法中規(guī)定了公民的住宅權(quán)不受侵犯的權(quán)利以及國家提供保障和保護(hù)的義務(wù)。

可以看出，對于公民的住宅權(quán)，國家既有消極不干預(yù)的義務(wù)，還有積極提供各種保障的責(zé)任。我國《憲法》第三十九條也明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！?/p>

（三）住房的性質(zhì)決定了其由政府管理的必要性

1.土地通常被置于政府管理的范疇

土地是指地表某一地段，包括地質(zhì)、地貌、氣候、水文、土壤、植被等多種自然要素在內(nèi)的自然綜合體。其具有基礎(chǔ)性、有限性、不可移動性、恒久性等特征。就目前人類普遍的生存現(xiàn)狀來說，人類所有的活動基本上都發(fā)生在某個地域之上，人類居住權(quán)的實現(xiàn)離不開一定的土地及其延展的空間。所以，土地是人類住宅權(quán)實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

土地的基礎(chǔ)性、稀缺性及其對于一個國家的重要意義，決定了其應(yīng)當(dāng)納入政府管理的范疇。個人在對土地使用的過程中，無疑會以個體效用的最大化為出發(fā)點(diǎn)，從而可能造成土地的不當(dāng)利用或有損公益的使用。將土地的使用權(quán)納入國家調(diào)配和管控之下，一方面可以保障公共活動所使用的土地，同時可以在整體范圍內(nèi)調(diào)整土地，以保障公共利益的最佳實現(xiàn)；另一方面可以避免個人破壞性的使用等。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，各個國家的土地?zé)o論屬公有還是私有，均不同程度地置于國家的管控之下，不會存在國家完全地放任不管的情況。例如，早在1919年，德國《魏瑪憲法》第一百五十五條就規(guī)定：“土地的分配及其利用，應(yīng)當(dāng)由國家進(jìn)行監(jiān)督并防止對其濫用，確保每一個德國公民都擁有康健之住宅……土地寶藏及經(jīng)濟(jì)上可以利用之天然力，均在國家監(jiān)督之下?！?/p>

實踐中，無論是將土地歸于國家所有，如中國、愛爾蘭，還是屬于私人所有，如白俄羅斯，或是公有和私有并存，如俄羅斯，均在憲法上明確了國家對于土地的管理權(quán)限。例如，《烏克蘭憲法》第十四條規(guī)定，“土地是處在國家保護(hù)下的國家的重要財富。土地產(chǎn)權(quán)得到保障。公民、法人和國家只能按照法律獲得和實現(xiàn)這一權(quán)利。”再如，《蒙古憲法》第六條規(guī)定：“一、蒙古國的土地及地下礦藏、森林、水流、動物、植物以及其他自然資源只屬于人民，受國家保護(hù)?！薄啊构褚猿鍪邸⒔灰?、贈送、抵押等方式將私有土地移交外國公民和無國籍人士所有，并且未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，不得讓他人占有和利用?！?/p>

2.與土地具有共同屬性的住房也具有置于政府管理范疇的必要性

住房屬于不動產(chǎn)，依照其物理性質(zhì)不能移動或者移動將嚴(yán)重?fù)p害其經(jīng)濟(jì)價值。就目前住房的普遍現(xiàn)狀來說，其必須占用一定的土地或者土地上的空間，若沒有土地則房屋就失去了基本的依托。而土地由政府管理的必要性使得土地之上的不動產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)置于政府的管理之下，畢竟不動產(chǎn)建筑用地的主要功能是通過建房的形式得以實現(xiàn)。同時，房屋的建造、（國家和地方的）建設(shè)規(guī)劃和布局、房屋的安全及其對周邊安全的影響、房屋產(chǎn)權(quán)的交易等，這些事項均是僅通過市場無法完成的，也應(yīng)當(dāng)納入政府管理的范疇。再者，國家對于公民住宅權(quán)保障義務(wù)的行使，也須借助于相應(yīng)的管理措施才能更好地實現(xiàn)。

就目前社會發(fā)展的現(xiàn)狀來說，房屋及其所依附土地的性質(zhì)決定了政府對于不動產(chǎn)進(jìn)行管理不僅是必要的，而且也是目前來說最佳的選擇。

3.伴隨政府對不動產(chǎn)管理的職權(quán)產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任——誰管理（許可）誰擔(dān)責(zé)

在我國，土地屬于國有，我國《憲法》第十條規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”國家對于土地具有很大的支配權(quán)。同時，我們對幾乎所有的不動產(chǎn)都實行登記許可制度，沒有政府許可的不動產(chǎn)屬非法建筑，從而不被納入法律有效保護(hù)范疇，對不動產(chǎn)的占有權(quán)和使用權(quán)及這些權(quán)利的流轉(zhuǎn)均需要經(jīng)過政府的許可。正是由于地方政府直接承擔(dān)著對土地及其房屋的管理權(quán)能，基于權(quán)責(zé)一致原則，政府對其享有管理權(quán)的房屋應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保障之義務(wù)和責(zé)任。

同時，基于誰許可誰監(jiān)督原則，政府對于公民的住房具有以保護(hù)為目的的監(jiān)督職責(zé)。實踐中，公民即使對自己的房屋做出結(jié)構(gòu)性的改動都需要經(jīng)過政府的行政許可，舉輕以明重，他人強(qiáng)制性拆除公民處于許可法保護(hù)之下的房屋，政府當(dāng)然具有一定的保護(hù)責(zé)任。這種保護(hù)是廣義的，包括對可能危及房屋安全的結(jié)構(gòu)性改變的禁止，更包括了對房屋非法破壞的制止和追責(zé)。另外，從權(quán)責(zé)一致的角度來說，政府征收有關(guān)房屋管理方面的稅費(fèi)，就像保險公司收了保險費(fèi)就要提供相應(yīng)的保險服務(wù)一樣，對于公民住房理所應(yīng)當(dāng)具有保障安全的職責(zé)。

《中華人民共和國土地管理法》第四十六條規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施?！蓖瑫r，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條也規(guī)定，“征收土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征收土地所在地的市、縣人民政府組織實施?！边@些規(guī)定從法律上明確了縣級人民政府是組織實施土地征收的唯一合法主體，從而不但肯定了其職權(quán)，也明確了其應(yīng)依法實施征地措施的排他性法律責(zé)任。

（四）政府是土地上不動產(chǎn)被拆遷的直接受益者——誰受益誰擔(dān)責(zé)

嚴(yán)格意義上來說，國家對于土地具有的所有權(quán)，只是名義上的所有權(quán)。一方面，相對于恒久存在之土地，任何主體都只是匆匆過客，對其無法享有所有權(quán)，充其量只能是使用權(quán)或使用權(quán)的調(diào)配權(quán)，而且這種調(diào)配權(quán)還受到自然條件限制。另一方面，任何一國或地區(qū)的公民，都不可能將對土地的權(quán)限毫無保留地拱手交給國家，使得自己在土地方面沒有任何自主權(quán)從而聽?wèi){政府對土地的安排或處置。因為，首先，公民必須在一定的土地上生存，從社會契約論的角度來說，其讓渡給政府的只能是土地的調(diào)配權(quán)。雖然政府作為一個超越于個體的強(qiáng)大組織體，能夠?qū)ν恋剡M(jìn)行更為合理地分配，從而實現(xiàn)土地效用的最大化及保障公共活動用地，但是公民仍然而且必然是土地的真正使用者，是占有、使用、收益和有限（用益物權(quán)）處分權(quán)的享有者。其次，之所以說政府不是土地的使用者，是因為政府只是一個為人民服務(wù)的組織，其沒有自身的利益，即使政府機(jī)關(guān)的辦公用地，也是屬于公共利益層面上的使用土地，其最終目的是更好地服務(wù)于人民。況且，政府用地比起整個國家之公民的土地使用量來說，是極少的。再次，公共行為不營利原則決定了政府不應(yīng)當(dāng)是市場主體，更不能以經(jīng)營土地創(chuàng)收為目的，且政府自身也不可能消化掉數(shù)量龐大的土地，其只能通過對公民的土地使用權(quán)進(jìn)行調(diào)配來實現(xiàn)形式上的國家所有權(quán)。

政府對于土地的調(diào)配權(quán)，必須遵循土地的排他性使用規(guī)律。例如，如果將某塊土地作為建筑用地并批準(zhǔn)給某個（些）公民用于建房，則在該房屋合法存續(xù)期間，該塊土地的使用權(quán)已經(jīng)處于被消耗狀態(tài)?；诘仉S房走的原則，只要該房子或其他不動產(chǎn)合法存在，該地塊的相關(guān)使用價值基本上就處于排他性狀態(tài)。如果該土地上的房屋等不動產(chǎn)或其他附著物被移除，則該土地的使用權(quán)立即被重啟，土地支配者可以重新享有該土地使用權(quán)的調(diào)配權(quán)?；谖覈恋氐恼{(diào)配權(quán)由政府掌握，則一旦發(fā)生拆除事項，房屋被拆除之后空出的土地之調(diào)配權(quán)自然就轉(zhuǎn)移到地方政府的手中?！吨腥A人民共和國民法典》第二百三十一條規(guī)定，“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！北徊鸱课菀驗槲餀?quán)的消滅而使得其占用的土地之使用權(quán)被格式化之后得以激活，則重啟的使用權(quán)自然又回歸到政府的調(diào)配權(quán)中，所以，地方政府是其管轄范圍內(nèi)被拆房屋的直接受益者。行政征收范圍內(nèi)的房屋拆除，嚴(yán)格來說都應(yīng)該是政府行為，需要依法進(jìn)行，據(jù)此，可以推定，政府是最有可能實施強(qiáng)拆行為的主體?；凇罢l受益誰擔(dān)責(zé)”及“誰受益誰保護(hù)”原則，推定政府是強(qiáng)拆的主體符合常理。

（五）地方政府具備查明拆遷主體的優(yōu)勢和能力

在我國，人民通過制度和法律，授予政府強(qiáng)大的公權(quán)力，賦予政府其他任何主體所不具備的偵查能力、設(shè)備，以及其他特權(quán)等。與私主體相比，政府是最有能力調(diào)查有關(guān)拆遷活動事實的強(qiáng)大主體，所以，由具有獲取證據(jù)優(yōu)勢的強(qiáng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，符合基本的公平理念。

反之，如果設(shè)定由原告承擔(dān)證明強(qiáng)拆行為由被告做出的舉證責(zé)任，一方面，公民處于弱勢地位，缺乏有效搜集和固定證據(jù)之手段，而且有些強(qiáng)拆行為是不期而至的，當(dāng)事人根本無法預(yù)防，從而難以搜集有效證據(jù)；另一方面，即使原告搜集了證據(jù)，由于缺乏證明力強(qiáng)度的規(guī)定從而可能不被法院認(rèn)可。如（2016）黔行終500號裁定中，原告雖然提交了其房屋正在被強(qiáng)拆的現(xiàn)場照片，但是，一審和二審法院在裁判中仍然認(rèn)為，原告提交的證據(jù)尚不足以證明被告對其實施了強(qiáng)制拆除房屋的行政行為，從而駁回起訴。所以，如果采用誰主張誰舉證規(guī)則，確定由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，則原告很可能會陷入根本無法證明的危險境地。

三、設(shè)定推定地方行政主體為強(qiáng)拆實施主體的證據(jù)規(guī)則

法律制度的設(shè)計，應(yīng)以實現(xiàn)公平、公正為宗旨。在設(shè)定行政征收類審判中認(rèn)定被告的舉證責(zé)任規(guī)則時，既要考慮到行政主體的強(qiáng)勢地位及其應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，同時又要考慮到行政主體畢竟代表著公共利益，證據(jù)制度應(yīng)以平衡二者為目的，防止過猶不及。基于此，在審理強(qiáng)拆房屋的行政審判活動中，可有條件地設(shè)置推定強(qiáng)拆事實由行政主體做出的舉證責(zé)任規(guī)則，即推定由“當(dāng)?shù)氐氖?、縣級人民政府或其委托的主體實施”。作為被告的行政主體如果對于該推定事實不予認(rèn)可，就要承擔(dān)舉證責(zé)任，提供證據(jù)反駁該推定事實。

（一）該舉證責(zé)任的特征

1.該舉證責(zé)任屬于可反駁的推定性責(zé)任

某種事實在客觀上是否發(fā)生，在審查之前并不確定。原告只要提供了符合《行政訴訟法》第四十九條規(guī)定的立案條件，法院即可推定該事實由相應(yīng)的被訴行政主體做出。很顯然，這種尚未進(jìn)入實體審理就先入為主地假定是由被告做出的結(jié)論，只是一種推定性結(jié)論，是為了迎合行政訴訟制度的目的及價值取向。這種推定并不是對客觀事實的認(rèn)定，而是依據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則所導(dǎo)出的結(jié)果，被告當(dāng)然可以提出證據(jù)證明并非自己所為從而推翻該推定結(jié)論。

2.該推定屬于前提性責(zé)任推定

我國民事訴訟法中確定了八種舉證責(zé)任倒置的現(xiàn)象，即原告只要證明了該事實的存在，即可推定被告具有過錯和責(zé)任，除非其能證明原告自身有過錯或其他免責(zé)事由。這是一種客觀證明責(zé)任，即訴訟結(jié)果上的責(zé)任。行政訴訟中對于作為行為之訴可以分為兩個階段，第一個階段是證明被訴行政行為的存在且由被告做出。第二階段是對被訴行為的合法性進(jìn)行審查。其中，第一階段是前提，如果第一階段中的事實沒有被查明，就無法有效進(jìn)行第二階段。因此，在對作為行為之訴的行政審判程序中，第一階段中的舉證責(zé)任是前提性責(zé)任，第二階段則是訴訟程序的重心。在第一階段中，如果被告并不否認(rèn)該事實由其做出，即可直接進(jìn)入第二階段。

3.該推定是單個事實的推定，而非訴訟結(jié)果責(zé)任的推定

推定本身只是一個舉證責(zé)任規(guī)則，義務(wù)人為避免敗訴風(fēng)險，就必須證明推定的要件事實為假，否則便要承擔(dān)真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?。本證據(jù)規(guī)則所推定的后果屬于訴訟過程中的階段性事實之認(rèn)定，并非整個訴訟程序最終的結(jié)果。因為，即使該推定事實沒有被被告以有效的證據(jù)成功反駁，也并不能由此斷定被告在訴訟中必然被法院裁判為敗訴，整個案件的裁判則需要根據(jù)所有的證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定等綜合情況做出。在該推定之后的審判程序中，被告還有一道防線，就是用證據(jù)證明被訴行為是依法實施的，從而并不必然被裁判為承擔(dān)不利后果。

（二）在該證據(jù)規(guī)則中，原告有初步證明義務(wù)

啟動行政訴訟，首先原告應(yīng)提交符合立案標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)材料。目前，我國的行政訴訟制度仍然是以主觀訴訟為主。我國行政訴訟法第四十九條規(guī)定了起訴要件，包括：原告（行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織）、明確的被告、具體的訴訟請求和事實根據(jù)、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。其中，“明確的被告”和“事實根據(jù)”是關(guān)鍵要件，二者之中，后者又重要于前者，因為一旦事實根據(jù)確定，依據(jù)該事實就很容易確定被告。

“所謂有明確的被告，主要是指起訴狀所列被告的名稱等信息能夠足以使被告與其他行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織相區(qū)別，以使人民法院能夠送達(dá)起訴狀副本，保障訴訟程序順利進(jìn)行。”并不要求客觀上必須是“正確的”被告，至于是否屬于正確的被告，則由法院進(jìn)一步審查之后方能確定。由于行政體制均依法設(shè)立，層級分明，權(quán)責(zé)法定，所以作為被告的行政主體比較明確，易于辨認(rèn)。例如，就行政強(qiáng)拆來說，公民不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府是明確且唯一的主體。

所謂“事實根據(jù)”，是“能使訴訟標(biāo)的特定化或者被識別所需要的最低限度的事實，即至少能夠證明所爭議的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系客觀存在的事實”。起訴時當(dāng)事人所主張的“事實根據(jù)”作為起訴條件，只要達(dá)到形式審查之標(biāo)準(zhǔn)即可，至于該事實是否真實存在，則是法院在實體審理過程中需要進(jìn)一步查明的。那么，針對強(qiáng)拆事項，原告所提交的證明“事實根據(jù)”的證據(jù)材料主要包括哪些內(nèi)容呢？現(xiàn)實中，原告所能提供的證據(jù)材料主要包括：①關(guān)于房屋曾存在、原告與房屋有利害關(guān)系、房屋已被強(qiáng)拆等證據(jù)，此類證據(jù)通常表現(xiàn)為房產(chǎn)證明材料、房屋照片、房屋所在地居（村）委會的證明、房屋拆除之后的照片等；關(guān)于被告具有強(qiáng)拆動因之相關(guān)材料，如被告關(guān)于征收的審批材料，向原告送達(dá)的有關(guān)實施征收行為的相關(guān)材料，被告曾（派人）與原告就拆除房屋進(jìn)行交涉的相關(guān)證據(jù)等；③證明被告實施強(qiáng)拆行為的材料，如現(xiàn)場照片、視頻、證人證言、被告自認(rèn)資料等。

首先，原告應(yīng)當(dāng)提供關(guān)于被拆房屋存在的證據(jù)，否則就無法證明標(biāo)的物曾經(jīng)存在，如若連這些證據(jù)都不要求提供的話，則任何一個公民都可以隨意主張自己的房子被強(qiáng)拆了，反正被拆之后所有證據(jù)已經(jīng)滅失，無須證明了。若此，將會使被訴行政主體陷入極其不利甚至是無可奈何的境地，將會使本來調(diào)整、平衡公民與行政主體之間的不公平，反而呈現(xiàn)“反向不公平”現(xiàn)象。其次，為了防止公民無中生有，還須要求其提供與房屋有利害關(guān)系（主要表現(xiàn)為對房屋的占有或使用）以及該房屋強(qiáng)拆之后的狀況等證據(jù)，以確保被訴強(qiáng)拆行為確實存在。但是，對于證明被告實施強(qiáng)拆行為的相關(guān)證據(jù)，原告無須提供，否則，等于又回到了“誰主張、誰舉證”原則。

在被告主體不明時，是否具有強(qiáng)拆的動因也是判定其主體的一個重要依據(jù)。也就是說，如果被告被推定為強(qiáng)拆實施主體，其應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)拆的動機(jī)及其背后的原因。該動因表明主體具有獲取強(qiáng)拆利益的愿望，比較符合“誰受益誰擔(dān)責(zé)”的基本邏輯。證明被告存在強(qiáng)拆動因肯定不能由被告自己舉證，否則就不存在該行政爭議了。況且不排除征收事項本不存在的可能性，被告當(dāng)然也難以證明其不存在。原告請求認(rèn)定不利于被告的行為存在，宜由原告承擔(dān)對方征收動因存在之舉證責(zé)任?？紤]到原告獲取該證據(jù)可能會存在一定難度，可對證據(jù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)做寬泛理解。一方面，對被告之強(qiáng)拆動因作廣義理解，既可以是政府關(guān)于包括強(qiáng)拆房屋在內(nèi)的土地進(jìn)行征收的任何規(guī)范性文件，如用地的各種審批文件，也可以是地方政府在實施征收過程中的具體行為，包括入戶調(diào)查、物品登記、征地公告或通知、補(bǔ)償價格協(xié)商、聽證等所有體現(xiàn)被告具有強(qiáng)拆意思表示的證據(jù)材料。另一方面，對于證據(jù)的形式采取更為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅包括原告和地方政府就拆遷事項交涉過程中的任何證據(jù)，還包括各級行政機(jī)關(guān)公開的關(guān)于（包含原告被拆房屋的）征收征用的任何信息。一般說來，只要政府對不動產(chǎn)進(jìn)行征用，總會留下或多或少的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)還是很容易搜集到的，因為其過程較多、較為復(fù)雜且具有公開性。

通常說來，如果沒有征收規(guī)劃，政府不會強(qiáng)拆當(dāng)事人的房屋，但是不能完全排除政府在沒有任何合法手續(xù)的情況下的強(qiáng)拆。若把證明被告具有強(qiáng)拆動因之舉證責(zé)任歸于原告，則原告必然會在整個征收活動中盡可能地搜集相關(guān)證據(jù)。與此相對，被告如果打算強(qiáng)行拆除，為了減少留下不利于己的證據(jù)隱患，更可能會在強(qiáng)拆之前不與原告做任何溝通，盡可能不透露任何關(guān)于征收的相關(guān)信息，或者采取更加隱蔽或突襲的方式，因為這樣對于被告來說可能會更穩(wěn)妥。反過來，公民可能將會面臨更為粗暴甚至野蠻的強(qiáng)拆。為避免此種現(xiàn)象給原告帶來舉證的困難，原告可以采取一些補(bǔ)救措施，例如向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報案，由公安機(jī)關(guān)固定證據(jù)或幫助查到證據(jù)，或向當(dāng)?shù)卣暾埞_相關(guān)征收活動的有關(guān)信息，若相關(guān)主體不作為或不恰當(dāng)作為，可以對其提起行政不作為之訴或課予作為義務(wù)之訴。再者，原告還可以申請法院依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

綜上，針對“事實根據(jù)”之證據(jù)，原告若能證明被拆房屋曾經(jīng)存在、原告與房屋有利害關(guān)系、房屋已經(jīng)被強(qiáng)拆以及被告具有強(qiáng)拆動因等事項，即可認(rèn)為達(dá)到適用推定被告實施強(qiáng)拆行為之舉證規(guī)則的條件。

（三）作為輔助，法院可依職權(quán)調(diào)取與推定事實相關(guān)之證據(jù)

我國行政訴訟法兼具主觀公權(quán)利和客觀法秩序的性質(zhì)，說明法院不僅要保障公民的個人權(quán)利，還要維護(hù)客觀的法秩序，因此法院應(yīng)從公共利益的角度審理整個行政爭議，有義務(wù)查明原告和被告的身份。若當(dāng)事人的證據(jù)不能確定或不能提供證據(jù)確定時，法院應(yīng)當(dāng)行使該職責(zé)。正如“楊俊訴武漢市武昌區(qū)人民政府房屋拆遷管理案”，即（2016）鄂01行初422號判決所示：“即使原告所起訴的被告不適格，人民法院仍有義務(wù)查明適格被告，并告知當(dāng)事人變更，而不能簡單以被告不適格為由不予立案或者徑行裁定駁回起訴，除非被告明顯不適格，或者為規(guī)避法定管轄而多列被告，或者原告明顯存在濫用訴訟權(quán)利情形?！辟x予法院查明被告的義務(wù)，是行政訴訟之保障公民住宅權(quán)和監(jiān)督行政主體依法行政的目的要求和體現(xiàn)。當(dāng)然，該義務(wù)具有補(bǔ)充性，即以當(dāng)事人提供證據(jù)為前提。只有在當(dāng)事人和法院審查基礎(chǔ)上依然存在被告主體不明情況下，方適合該推定式舉證責(zé)任規(guī)則。

實踐中，縱觀世界各國的行政訴訟制度，除了英美法系外，大陸法系國家都賦予法官依職權(quán)主動調(diào)取證據(jù)的職權(quán)。例如，德國《行政法院法》第八十六條規(guī)定，法院依職權(quán)調(diào)查案情，調(diào)查時應(yīng)取得訴訟參與人的協(xié)助。法院不受參與人有關(guān)證據(jù)請求及其內(nèi)容的約束。日本《行政事件訴訟法》第二十四條規(guī)定，法院認(rèn)為必要時，可以依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十條規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。

（四）被告在不同情形下的舉證責(zé)任

1.被告反證該推定結(jié)論的可能情形

嚴(yán)格說來，舉證責(zé)任不是當(dāng)事人的一項義務(wù)，而只是贏得訴訟的一個條件。推定被告為房屋拆除行為實施主體，表現(xiàn)在訴訟制度方面，就是由被告承擔(dān)自己不是拆除行為主體的舉證責(zé)任，如果舉證不力，將被認(rèn)定為拆除行為主體。設(shè)定該推定式證據(jù)規(guī)則，除行政訴訟的價值取向及行政主體的性質(zhì)等因素考量外，也符合現(xiàn)實中事件發(fā)生的概率，即進(jìn)行強(qiáng)拆或授權(quán)他人強(qiáng)拆的主體絕大部分是地方政府。同時，法律的周延性要求對于任何的可能性都要予以關(guān)照，現(xiàn)實中依然不排除其他可能存在的情形，包括：第三人實施強(qiáng)拆，原告自己拆除，甚至是原告房屋根本不存在，或者自然災(zāi)害導(dǎo)致的房屋消失等。而對于這些情形，均要求被告通過證據(jù)予以證明。

根據(jù)原告提供證據(jù)內(nèi)容的不同，被告反證該推定的證明結(jié)論事實的強(qiáng)度也有所不同。如表1所示：

表1 被告推翻推定證明結(jié)論須證明的事項情形

（1）情形Ⅰ，在立案階段，原告提交的證據(jù)須證明：房屋曾存在、原告與房屋有利害關(guān)系、房屋已被強(qiáng)拆，三項條件須全部具備，以防止公民濫用訴權(quán)。其中，標(biāo)的物的存在是啟動訴訟的前提和基礎(chǔ)；原告與被拆房屋具有利害關(guān)系是原告行使訴權(quán)的基礎(chǔ)資格，現(xiàn)實中，這種利害關(guān)系通常表現(xiàn)為原告是房屋的占有者或使用者；房屋已經(jīng)被強(qiáng)拆的證據(jù)意在證明強(qiáng)拆行為具有較高存在之可能性，該項證據(jù)可以是已被強(qiáng)拆之后的靜態(tài)現(xiàn)狀視頻、照片或證人證言，而非（被告實施）強(qiáng)拆的動態(tài)現(xiàn)場，后者是直接證明強(qiáng)拆行為存在的證據(jù)，后者的證明強(qiáng)度要高于前者。這三項條件均須具備方可視為符合立案所要求的“事實根據(jù)”。（2）情形Ⅱ，如果經(jīng)審查，原告提供的證據(jù)均達(dá)到證明強(qiáng)度，則適用推定被告實施了拆除該標(biāo)的物房屋的舉證規(guī)則之條件即已具備，接下來，不認(rèn)可該推定結(jié)果的被告應(yīng)對此進(jìn)行反證。（3）情形Ⅲ，原告提供的證據(jù)成立是適用該推定規(guī)則的基本條件，如果原告還提供了更為有力的證據(jù)可以證明強(qiáng)拆行為的存在及由被告實施，被告要想推翻該推定，還必須對這些證據(jù)進(jìn)行一一的反駁。（4）情形Ⅳ，如果“房屋曾存在；原告與房屋有利害關(guān)系；強(qiáng)拆行為存在；被告實施該強(qiáng)制拆除行為”等證據(jù)均具備，則理論上被告是可以反證的，但客觀上已經(jīng)幾乎不可能。

其中，“被告有強(qiáng)拆動因”證據(jù)的證明責(zé)任在立案階段不屬于必備要件（情形Ⅰ），法院在庭審過程中才須查明（情形Ⅱ、Ⅲ）。在其他證據(jù)已經(jīng)證明被告實施了強(qiáng)拆行為的情況下，該證明責(zé)任也已失去了必要性，因為其所證明的結(jié)果已經(jīng)明確（情形Ⅳ）?？傊娴淖C據(jù)愈充分，被告反證的難度就愈大。

2.被告舉證不能或不力，法院若查明并非被訴行政主體所為，不適用該推定式證據(jù)規(guī)則

前述是從被告積極、有效參與訴訟的角度分析被告的舉證責(zé)任，如果被告怠于舉證或舉證不能，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？畢竟，被告行為的最終不利后果在很大程度上是由納稅人承擔(dān)的，如果簡單的依據(jù)證據(jù)規(guī)則裁判而不考慮其他情況，就可能會導(dǎo)致對公眾利益的侵害，以及裁判之后的賠償無法落實之尷尬后果。

在此情況下，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，如果能夠調(diào)查到推翻該舉證規(guī)則所推定的結(jié)果，例如被拆房屋不存在、強(qiáng)拆行為不存在，或者強(qiáng)拆行為非被告所為，那么法院依然要裁定駁回原告起訴。如果被告有能力舉證但怠于舉證，法院在裁定駁回起訴的同時，可向被告或其上級行政主體發(fā)出司法建議，建議其今后積極舉證或?qū)ο嚓P(guān)人員作出相應(yīng)的處分。

無論是被告已經(jīng)盡力而為但確實沒能提供有效的證據(jù)，還是其怠于舉證，只要法院能夠調(diào)查到排除被告實施強(qiáng)拆之結(jié)論的證據(jù)，就不宜適用該推定式舉證責(zé)任規(guī)則。

（五）相關(guān)司法實踐及立法建議

1.《最高人民法院行政法官專業(yè)會議紀(jì)要》所規(guī)定相關(guān)內(nèi)容不屬于推定式證據(jù)規(guī)則適用情形

2019年，在《最高人民法院行政法官專業(yè)會議紀(jì)要（五）》的“強(qiáng)制拆除行為適格被告的確定”部分明確規(guī)定，被征收人位于《征地補(bǔ)償安置方案公告》范圍內(nèi)的合法房屋等被強(qiáng)制拆除后引發(fā)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款“作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定與職權(quán)法定原則，結(jié)合案情確定適格被告。但是，其列明的幾種情形，更多的是予以澄清和進(jìn)一步具體化，而非采用推定的方式確認(rèn)被告。（1）被征收人提供的證據(jù)能夠證明市、縣人民政府或其成立的臨時機(jī)構(gòu)等組織實施強(qiáng)制拆除的，以市、縣人民政府為被告。（2）被征收人提供的證據(jù)能夠證明市、縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機(jī)構(gòu)組織實施強(qiáng)制拆除的，以市、縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機(jī)構(gòu)為被告。上述兩點(diǎn)均是直接以行政相對人提供的證據(jù)來證明，遵循的依然是誰主張誰舉證規(guī)則。（3）非行政主體自認(rèn)實施強(qiáng)制拆除，但被征收人提供的證據(jù)能夠初步證明該強(qiáng)制拆除行為系行政主體基于征收職權(quán)組織的，推定市、縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機(jī)構(gòu)為被告，有相反證據(jù)足以推翻的除外。這里所謂的推定，實質(zhì)上依然是采用誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，其目的首先是排除其他非行政主體對認(rèn)定被告的干擾，其次是表明對被征收人提供的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)要求比較低，即“能夠初步證明”。

總之，《最高人民法院行政法官專業(yè)會議紀(jì)要》中對強(qiáng)制拆除行為適格被告的確定所列舉的幾種情形，前提條件是被征收人的房屋位于《征地補(bǔ)償安置方案公告》范圍內(nèi)的事實已經(jīng)明晰，《最高人民法院行政法官專業(yè)會議紀(jì)要》只是對現(xiàn)實中存在的若干情形下如何確定被告予以進(jìn)一步明確，其中并無適用推定的舉證規(guī)則。

2.該證據(jù)規(guī)則常態(tài)化的立法建議

當(dāng)前，這種推定源于司法實踐，而非立法推定。在適用判例法的英美法系國家，或許可以將該規(guī)則歸于法官的自由心證范疇，由法官自行把握。考慮到我國是成文法國家，還是應(yīng)該在法律中明確并統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則，建議由最高法院通過司法解釋這一具有中國特色的制度予以明確，使其既具有指導(dǎo)司法實踐的效果，又可避免在立法上對于細(xì)微事項做出明確規(guī)定的麻煩。

另外，本文主要是以行政征收中的房屋作為討論的對象，在對于土地和其他地上附著物的征收行為進(jìn)行審理時，同樣可以適用該推定規(guī)則，因為它們均具有與屬于不動產(chǎn)的房屋相同之性質(zhì)，可適用相同的理論支撐。故此，建議在行政訴訟證據(jù)適用的相關(guān)司法解釋中作出規(guī)定：“行政主體在對于土地、房屋等不動產(chǎn)的征收過程中，有征收權(quán)的行政主體推定為征收活動實施主體或委托他人實施主體，但如果有證據(jù)證明由第三人實施者除外。”

四、結(jié)束語

“舉證責(zé)任的承擔(dān)會直接影響到當(dāng)事人在行政訴訟過程中的處境。因此，在確定舉證責(zé)任時應(yīng)當(dāng)充分考慮雙方當(dāng)事人訴訟地位平等的價值趨向，使得當(dāng)事人承擔(dān)的不利風(fēng)險基本處于一種均衡狀態(tài)?！比绻F(xiàn)實中確實是被告實施了強(qiáng)拆活動，則該推定性證據(jù)規(guī)則可節(jié)省司法資源，強(qiáng)化對被告的監(jiān)督，使公民行使訴權(quán)更為便捷。如果被告客觀上并無實施該強(qiáng)拆行為，但因舉證不能或怠于舉證而被推定為強(qiáng)拆主體，在很大程度上也是對沒有盡到保護(hù)公民住宅權(quán)責(zé)任之行政主體的一種警示。在后一種情況下，難免會存在推定事實與客觀真實不一致的風(fēng)險，但是這種極小概率的風(fēng)險與該制度所帶來的效果及示范意義相比，后者更為重要和有意義。而且，由原告承擔(dān)某些初步證明責(zé)任作為適用該推定規(guī)則的前置條件，既可以有效過濾濫訴，又能進(jìn)一步調(diào)整原告和被告的訴訟地位，防止矯枉過正?？傊撟C明責(zé)任推定規(guī)則能夠督促行政主體積極履行對公民住宅權(quán)的監(jiān)督、管理責(zé)任及保護(hù)義務(wù)，促使其依法實施拆除，采取更加有效的措施保障公民的住宅權(quán)，弱化甚至消除對違法強(qiáng)拆的不當(dāng)激勵。