文／虞李輝 滕佳希

一、問題的提出

1.娛樂法的定義和特性

娛樂法在我國是一個(gè)新鮮感十足的復(fù)合型法學(xué)門類，不論是從學(xué)術(shù)還是實(shí)務(wù)的角度來看，它所涉及的范圍都十分廣泛，其中不僅涵蓋合同、侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞資關(guān)系等基礎(chǔ)法律問題，還涉及傳媒產(chǎn)業(yè)和商業(yè)競(jìng)爭中的一些法律規(guī)則和監(jiān)管制度。①高全喜：《娛樂法、虛擬世界與未來生活》，《東方法學(xué)》2018年第2期。

部分學(xué)者想給娛樂法進(jìn)行一個(gè)單獨(dú)的、具體的定義，但是往往都無從下手或者不被認(rèn)可，如：梅爾文·西蒙斯基（Melvin Simensky）將娛樂法定義為調(diào)整包括電影、電視、音樂等在內(nèi)的娛樂產(chǎn)業(yè)的法律原則②Melvin Simensky, “Defining Entertainment Law”,Entertainment and Sports Lawyer, 1986, NO.4.。有學(xué)者覺得沒必要對(duì)娛樂法進(jìn)行定義，如：喬恩·M·迦龍（Jon M.Garon）曾認(rèn)為娛樂法根本不存在，因此沒有定義的必要性。③Jon M.Garon, “Entertainment Law”, Tulane Law Review,2002, vol76.還有學(xué)者認(rèn)為娛樂法是個(gè)法律的集合體，如：安妮·雅克認(rèn)為娛樂法是把法律的不同部門集合到一起以達(dá)成一個(gè)更為緊湊的法律體系④[英] 安尼·雅克：《英美兩國娛樂法概況—有關(guān)演員聲望和名次的法律的產(chǎn)生》，萊夫譯，《環(huán)球法律評(píng)論》1990年第1期。。筆者也贊同安妮·雅克“法律的集合體”這一觀點(diǎn)，因?yàn)樽犯菰矗瑠蕵贩ǖ拇嬖谂c運(yùn)用都是以娛樂產(chǎn)業(yè)作為依托，以娛樂產(chǎn)業(yè)的特殊性為前提的。明確了這些可以使我們更有針對(duì)性地用法律法規(guī)來分析和解決出現(xiàn)的問題。

娛樂法不是實(shí)定法，現(xiàn)階段也沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制，所以作為一個(gè)學(xué)科研究門類，其綜合性就顯得較為強(qiáng)烈。不僅如前文提及的所涉法律關(guān)系范圍廣泛，就娛樂產(chǎn)業(yè)的私主體而言，其類別的多樣化程度也很高，包括但不限于：娛樂產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者（除傳統(tǒng)的影、視、樂這些領(lǐng)域的人員之外，還包括了新型娛樂內(nèi)容的創(chuàng)作者們）、影視公司、音樂公司、游戲公司、經(jīng)紀(jì)公司、發(fā)行平臺(tái)等。此外，娛樂法還具有較強(qiáng)的動(dòng)態(tài)性，它不像其他傳統(tǒng)部門法那樣體系全面且成熟，只因娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速需要規(guī)制，所以相較于民法和刑法而言，娛樂法發(fā)展的動(dòng)態(tài)化更明顯。具體到娛樂法法律關(guān)系上，新型娛樂產(chǎn)業(yè)所涉及的典型法律困境當(dāng)屬無形資產(chǎn)保護(hù)、商品化開發(fā)問題①Daniel Gervais and Martin L Holmes, ‘Fame, Property,and Identity: The Scope and Purpose of the Right of Publicity’, Fordham Intellectual Property, Media &Entertainment Law Journal, 2014, vol 25.，即版權(quán)和商標(biāo)保護(hù)。在我國，當(dāng)出現(xiàn)文學(xué)作品、影視作品抄襲或者商標(biāo)糾紛時(shí)，國家版權(quán)局、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局和法院會(huì)依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國商標(biāo)法》進(jìn)行內(nèi)容審查和司法裁判。

但是，伴隨著新型娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，娛樂的內(nèi)容、形式較以前有了更為豐富多樣的變化。其中，以“混音”“混剪”等方式創(chuàng)作的娛樂內(nèi)容在創(chuàng)作者性質(zhì)和適當(dāng)引用的邊界上產(chǎn)生了許多問題。此外，娛樂產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容向商業(yè)化、價(jià)值化發(fā)展的過程中，商標(biāo)惡意搶注問題也逐漸凸顯出來，如何保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益是我們需要關(guān)注的問題。

2.青少年從事新型娛樂產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀和研究價(jià)值

在以自媒體為載體的新型娛樂產(chǎn)業(yè)爆發(fā)式增長的過程中，各路資本持續(xù)進(jìn)入市場(chǎng)，平臺(tái)爭相布局以兌現(xiàn)紅利。為了系統(tǒng)性地解決短視頻等新型娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)容的生產(chǎn)、運(yùn)營、變現(xiàn)等商業(yè)問題，以MCN（Multi-Channel Network，簡稱MCN。它是一種多頻道的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品形態(tài)、一種新的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式，俗稱“網(wǎng)紅經(jīng)紀(jì)人”）為代表的，具有信息共享、資源整合能力的娛樂制造商常常會(huì)與以KOL（Key Opinion Leader，簡稱KOL，俗稱“意見領(lǐng)袖”）為代表的各類娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者簽訂經(jīng)紀(jì)合同，進(jìn)而最大限度地占有市場(chǎng)。②虞李輝：《網(wǎng)紅經(jīng)紀(jì)人與KOL經(jīng)紀(jì)合同的定性》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2020年12月31日?！禥uestMobile2020短視頻KOL直播電商洞察報(bào)告》中顯示，以2020年國慶期間帶貨直播KOL的活躍用戶畫像年齡分布為例，參見表1，我們可以看出：青少年不管在平臺(tái)整體KOL中還是在帶貨直播KOL中占比都相當(dāng)高，后者甚至接近70%，其中未成年人占比也超過10%。③QuestMobile NEW MEDIA新媒體數(shù)據(jù)庫: 《QuestMobile 2020短視頻KOL直播電商洞察報(bào)告》，https://www.questmobile.com.cn/research/report-new/128，最后訪問日期2022年1月21日?？梢哉f，現(xiàn)階段我國青少年正積極從事新型娛樂產(chǎn)業(yè)是不爭的事實(shí)。

表1 2020年國慶期間帶貨直播KOL活躍用戶畫像年齡分布

此外，根據(jù)QuestMobile AD INSIGHT廣告洞察數(shù)據(jù)庫在2020年7月發(fā)布的報(bào)告，短視頻媒介行業(yè)月活躍用戶數(shù)同比增長8.7%，短視頻媒介行業(yè)廣告收入同比增長29.1%。①Q(mào)uestMobile AD INSIGHT廣告洞察數(shù)據(jù)庫:《QuestMobile中國移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)2020半年大報(bào)告》，https://www.questmobile.com.cn/research/reportnew/118，最后訪問日期2022年1月21日。在用戶數(shù)量和產(chǎn)業(yè)收入劇增的情況下，必定會(huì)伴隨著激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭和糾紛。新型娛樂產(chǎn)業(yè)不同于傳統(tǒng)的市場(chǎng)領(lǐng)域，其存在特殊性。此外法律法規(guī)由于受到立法謙抑性和未來不可預(yù)測(cè)性的影響，也不可避免地存在一定程度的滯后和立法空缺。這些都會(huì)為青少年投身新型娛樂產(chǎn)業(yè)時(shí)帶來不確定的權(quán)益隱患，因此我們需要通過方法論，將法理和實(shí)踐結(jié)合起來，解構(gòu)糾紛，進(jìn)而維護(hù)好青少年的合法權(quán)益。

娛樂法依托于娛樂產(chǎn)業(yè)，是多個(gè)部門法的綜合體，有共性，也有其特殊性。②劉承韙：《娛樂法的規(guī)范意蘊(yùn)與體系構(gòu)建》，《政法論壇》2019年第4期。對(duì)法律而言，一切發(fā)展和進(jìn)步都需要最終落實(shí)到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，所以以目前實(shí)踐中最為典型和突出的版權(quán)、商標(biāo)問題為例分析娛樂法視閾下私主體之間的法律關(guān)系并為其指明出路，能為未來中國娛樂產(chǎn)業(yè)的成熟、法治化發(fā)展奠定基礎(chǔ)。此外，對(duì)實(shí)踐中產(chǎn)生的問題進(jìn)行分析也更有研究價(jià)值和意義。

二、我國新型娛樂產(chǎn)業(yè)中的著作侵權(quán)

1.娛樂作品著作權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

近些年娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)所涉及的法律問題，最突出的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)糾紛。2010年《著作權(quán)法》修正以后，社會(huì)開始加深對(duì)尊重、保護(hù)版權(quán)的觀念，在營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化的大背景下，以影視、音樂、表演等傳統(tǒng)載體為代表的作品受到了《著作權(quán)法》的保護(hù)，很多合法權(quán)利人也積極行使權(quán)利維護(hù)自身利益。也有部分作品由于地域、法域或其他原因，“受害者”沒有積極維權(quán)，但是根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，只要“受害人”積極行權(quán)，其合法權(quán)益也會(huì)受到保護(hù)，司法機(jī)關(guān)可以通過“是否具有獨(dú)創(chuàng)性”“是否存在實(shí)質(zhì)性相似”等因素來判定這些傳統(tǒng)的作品是否存在侵權(quán)行為。如今，短視頻和各類自媒體作品的創(chuàng)作呈井噴之勢(shì)，不少作品內(nèi)容在侵權(quán)與非侵權(quán)的邊界徘徊，讓我們很難以傳統(tǒng)的載體觀念對(duì)此類型作品進(jìn)行類比分析。

2.新型娛樂作品著作權(quán)的邊界問題

為了滿足現(xiàn)代社會(huì)快節(jié)奏的需要，短視頻在“YouTube”“NICONICO”等視頻共享網(wǎng)站中誕生、發(fā)展，并且被引入國內(nèi)，衍生出了諸如“嗶哩嗶哩”“西瓜視頻”“抖音”等短視頻網(wǎng)站、APP軟件。其中各類“混剪”“混音”和“鬼畜”類型的短視頻，經(jīng)常被指其內(nèi)容與形式涉嫌侵犯著作權(quán)。

隨著網(wǎng)絡(luò)視頻上傳量日益增加，基于商業(yè)利潤和運(yùn)營現(xiàn)實(shí)的考慮，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)所有發(fā)布在其網(wǎng)站上的內(nèi)容進(jìn)行全面審查是不現(xiàn)實(shí)的，所以他們會(huì)用“避風(fēng)港原則”*“避風(fēng)港原則”是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在知道侵權(quán)行為或侵權(quán)內(nèi)容的存在后才有義務(wù)采取措施，如刪除、屏蔽或是斷開鏈接等。如果在明確知道侵權(quán)事實(shí)后，仍不及時(shí)采取相關(guān)措施，則需要承擔(dān)責(zé)任。來為自身免責(zé)，這在一定程度上導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日益嚴(yán)重、部分行為是否侵權(quán)難以界定③林承鐸,安妮塔：《數(shù)字版權(quán)語境下避風(fēng)港規(guī)則與紅旗原則的適用》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第7期。的現(xiàn)狀。當(dāng)然，隨著大眾版權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，越來越多的權(quán)利人會(huì)利用“紅旗原則”**“紅旗原則”是指，當(dāng)侵權(quán)事實(shí)顯而易見，像“紅旗一樣飄揚(yáng)”時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能假裝看不見，或者以不知道侵權(quán)為由推脫責(zé)任。即在按常理和應(yīng)盡的基本審慎義務(wù)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在卻不刪除鏈接，即使權(quán)利人沒有發(fā)出刪除通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主張權(quán)利。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)NBA混剪和相關(guān)的集錦視頻的版權(quán)處理為例，目前中國主要是騰訊公司享有對(duì)NBA視頻的版權(quán)，而嗶哩嗶哩公司作為另外一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在“紅旗原則”下，就有義務(wù)對(duì)自家網(wǎng)站上的那些顯而易見的NBA視頻進(jìn)行刪除、屏蔽。

上文中提到的“混剪”“混音”作品，主要是指視頻制作人以多部或單部影視、音樂類型的作品為基礎(chǔ)素材，選取其中具有較高吸引力的片段，通過一定的剪輯手法（如“踩點(diǎn)”“轉(zhuǎn)場(chǎng)”等）進(jìn)行拼接、整合，從而形成一個(gè)全新的作品?！肮硇蟆币曨l起源于日本，主要是通過背景音樂和剪輯手段的配合，使視頻中的人物動(dòng)作與音樂產(chǎn)生極高同步率，來達(dá)到一種“洗腦”的效果。在尊重和保護(hù)當(dāng)代青少年文化訴求的同時(shí)①齊偉、馮帆：《論“鬼畜”視頻的文化特征》，《文藝?yán)碚撆c批評(píng)》2018年第1期。，我們應(yīng)積極思考這類并非完全原創(chuàng)的、被二次加工過的短視頻，是否存在侵犯著作權(quán)的情形。我國《著作權(quán)法》第二十四條中對(duì)合理使用他人作品的情形進(jìn)行了規(guī)定，短視頻制作者也經(jīng)常使用該條的第一款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的規(guī)定，以“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”或者“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”為由進(jìn)行抗辯。雖然我們可以利用法律維護(hù)自身合法權(quán)益，但如何界定“適當(dāng)引用”呢？

3.新型娛樂作品中“適當(dāng)引用”的邊界指引和出路

一個(gè)作品是否涉嫌侵犯著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)從多維度進(jìn)行考量，既不能過于僵化地縮限“適當(dāng)引用”的范圍，這樣會(huì)限制短視頻制作者的創(chuàng)作空間，不利于新型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也與《著作權(quán)法》第一條所規(guī)定的“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的相違背；也不能過度地放開“適當(dāng)引用”的條件，這樣會(huì)侵犯原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，同樣也與《著作權(quán)法》第一條所規(guī)定的“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”的立法精神不符。我們應(yīng)當(dāng)平衡原著作權(quán)人和二次創(chuàng)作者之間的利益關(guān)系②吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第13頁。，通過分析制作這類視頻作品的目的和方式、視頻制作者的性質(zhì)、引用內(nèi)容在整個(gè)視頻中的比例、是否為實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容等因素來確定“適當(dāng)引用”的邊界。③李佳妮：《論著作權(quán)合理使用中的“適當(dāng)引用”—以谷阿莫二次創(chuàng)作短視頻為例》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2019年第21卷增刊。

（1）制作視頻的目的和方式

制作這些視頻，可能是視頻制作者出于對(duì)某一作品的喜愛，也可能是由于相關(guān)網(wǎng)站未獲得該作品的版權(quán)，其意圖通過配樂、剪輯、解說等等手段來規(guī)避版權(quán)缺失，達(dá)到獨(dú)自欣賞或者與他人共賞的目的。前者，以嗶哩嗶哩網(wǎng)站的“解說型up主”和“配音類up主”為主，他們出于對(duì)某一作品的喜愛，用配音、配樂等方式對(duì)該作品的劇情進(jìn)行解說或者影視評(píng)析，讓觀看他們視頻的觀眾可以在較短的時(shí)間內(nèi)了解該作品。這些“up主”輸出的內(nèi)容一般具備詼諧幽默的特質(zhì)，由此產(chǎn)生極佳的娛樂效果。筆者認(rèn)為，這一類視頻的制作目的以及方式是在原作品上增添新的內(nèi)容，帶有二次創(chuàng)作者對(duì)原作品的新穎、獨(dú)創(chuàng)性的理解、認(rèn)識(shí)和加工，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為是侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為適當(dāng)引用。而后者意圖通過配樂、剪輯、解說等手段來規(guī)避版權(quán)缺失，并對(duì)原視頻、音頻只是進(jìn)行簡單的剪輯、拼接，并非以我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款第一項(xiàng)中“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”為目的去制作的視頻，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是適當(dāng)引用。

（2）視頻制作者的性質(zhì)

視頻制作者的性質(zhì)主要從“其是否具有商業(yè)性質(zhì)”“行為是否具有商業(yè)目的”進(jìn)行分析判定。許多視頻制作者常常以“不具有營利性”為由進(jìn)行抗辯，但這個(gè)抗辯理由在著作侵權(quán)領(lǐng)域往往是得不到支持的。我國《著作權(quán)法》第五十二條和第五十三條規(guī)定了著作侵權(quán)行為的判斷依據(jù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，至于視頻制作者本身是否具有營利性，并不會(huì)影響著作侵權(quán)的成立和責(zé)任的承擔(dān)①中倫：《鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管控》，http://www.zhonglun.com/Content/2020/03-17/1538497433.html，最后訪問日期2022年1月21日。。除非如前文所述，能夠證明自己是“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”才進(jìn)行視頻制作的。雖然著作侵權(quán)與營利性無直接因果關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，部分法院還是會(huì)以該行為是否具有商業(yè)目的，是否屬于商業(yè)性使用進(jìn)行認(rèn)定。②江蘇省高級(jí)人民法院（2001）蘇知民終字第0018號(hào)民事判決書。以“嗶哩嗶哩”等具有創(chuàng)作激勵(lì)機(jī)制的視頻網(wǎng)站為例，該網(wǎng)站上的視頻制作者一般都難以證明自己沒有營利性，除去有大量關(guān)注者、視頻內(nèi)含有廣告、附帶其他產(chǎn)業(yè)鏈的視頻制作者之外，普通的視頻制作者也會(huì)因?yàn)樘岣吡岁P(guān)注度、播放量，接受了“打賞”“投幣”等，從視頻網(wǎng)站得到一定的收益。因此在實(shí)踐中，很難以不具有營利性為由進(jìn)行抗辯。

（3）引用內(nèi)容在整個(gè)視頻中的比例以及是否為實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容

一方面，判斷一個(gè)視頻是否涉嫌侵犯著作權(quán)，最簡單的方式就是看所引用內(nèi)容占整個(gè)視頻的比例。在實(shí)踐中，基于視頻上傳需審核的現(xiàn)實(shí)狀況，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身工作效能的限制，一般的視頻網(wǎng)站會(huì)對(duì)作品的引用時(shí)長進(jìn)行要求，這樣不僅可以保障原著作權(quán)人的合法權(quán)益，也能使創(chuàng)作者免受“紅旗原則”的規(guī)制。一旦網(wǎng)站系統(tǒng)以及審核人員發(fā)現(xiàn)上傳的視頻中所引用的比例超出限制，便不會(huì)將視頻通過審核，還會(huì)通知視頻制作者進(jìn)行修改。

另一方面，我們不能完全機(jī)械化地看待所引用的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)性這一角度對(duì)其進(jìn)行分析。假設(shè)這類二次創(chuàng)作的視頻吸引觀眾的不是視頻制作者的原創(chuàng)性內(nèi)容，如獨(dú)創(chuàng)性的講解、獨(dú)創(chuàng)性的剪輯等，而是“從作品中引用的內(nèi)容”，且那些所謂的剪輯、配樂等二次創(chuàng)作的工作只是為了規(guī)避著作侵權(quán)，那么被引用的內(nèi)容在這類視頻中便屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容了，該視頻也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“不適當(dāng)引用”。反之，假設(shè)這類二次創(chuàng)作的視頻吸引觀眾的是視頻制作者的原創(chuàng)性內(nèi)容，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該視頻為“適當(dāng)引用”，受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。

三、我國新型娛樂產(chǎn)業(yè)中的商標(biāo)惡意搶注

1.新型娛樂產(chǎn)業(yè)中商標(biāo)糾紛的現(xiàn)狀及原因

除著作權(quán)糾紛之外，在新型娛樂產(chǎn)業(yè)中商標(biāo)的惡意注冊(cè)也時(shí)常發(fā)生，惡意注冊(cè)商標(biāo)主要有商標(biāo)囤積和惡意搶注兩種類型。①戴文騏：《認(rèn)真對(duì)待商標(biāo)權(quán):惡意搶注商標(biāo)行為規(guī)制體系的修正》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第7期。對(duì)于商標(biāo)囤積，我國《商標(biāo)法》第四條對(duì)該行為進(jìn)行了規(guī)制，一定程度上打擊了該類行為的發(fā)生，但對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的商標(biāo)權(quán)影響不大。對(duì)于惡意搶注，實(shí)踐中主要是一些別有用心的公司在分析和選取市場(chǎng)上具有一定商業(yè)價(jià)值的商標(biāo)后，以不正當(dāng)手段先于原使用人向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，從而排除原使用人的權(quán)利，達(dá)到實(shí)現(xiàn)自身利益的目的。以嗶哩嗶哩網(wǎng)站“敬漢卿案”為例：在2019年8月3日，“up主”敬漢卿發(fā)布了一段視頻，視頻中他公開表示自己的實(shí)名“敬漢卿”被一家公司惡意注冊(cè)，以后自己將不能繼續(xù)在各類娛樂平臺(tái)上使用自己的實(shí)名進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。②嗶哩嗶哩網(wǎng)：《我被告知跟我22年的名字我不能用要我改名！我如何維權(quán)的》，https://www.bilibili.com/video/av62026826?vd_source=e189d1ea86f40b36a5d2d 888f401b795，最后訪問日期2022年1月22日。

現(xiàn)實(shí)中商標(biāo)被惡意搶注的原因很多，不僅有娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的因素，還有制度層面的問題。首先，不少娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的商標(biāo)意識(shí)不強(qiáng)，沒有注冊(cè)商標(biāo)以維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)；其次，在我國，商標(biāo)注冊(cè)的成本比較低，受理商標(biāo)注冊(cè)費(fèi)（紙質(zhì)申請(qǐng)）只需要300元，而獲得商標(biāo)權(quán)之后，卻可能從商標(biāo)中獲得巨大的商業(yè)利益；最后，惡意搶注現(xiàn)象的長期存在正好說明了能對(duì)該現(xiàn)象進(jìn)行有效規(guī)制的制度在現(xiàn)實(shí)中有些難以落實(shí)。雖然《商標(biāo)法》第三十二條對(duì)惡意搶注行為進(jìn)行了一定的規(guī)制，但是由于我國法律規(guī)定需通過注冊(cè)方式取得商標(biāo)權(quán)，①馬麗萍：《我國商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得模式存在的問題及其完善路徑—基于商標(biāo)使用視角的分析》，《時(shí)代法學(xué)》2019年第6期。所以使一些尚未被注冊(cè)的、但在娛樂產(chǎn)業(yè)中具有一定影響力的商標(biāo)面臨被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。

2.規(guī)制商標(biāo)惡意搶注的制度剖析

我國商標(biāo)權(quán)利獲取的方式是注冊(cè)申請(qǐng)，并且先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的人享有相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)利。這是一個(gè)原則性的規(guī)定，貫穿于整部《商標(biāo)法》之中?！渡虡?biāo)法》立法的初衷是為了鼓勵(lì)商事主體通過注冊(cè)商標(biāo)來維護(hù)自身權(quán)益—畢竟法律不保護(hù)“沉睡中的人”。但伴隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，有些社會(huì)成員的法治觀念、法治意識(shí)卻未能及時(shí)跟進(jìn)，因此被一些人利用商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)制度占了自己的便宜。對(duì)此，需要有相應(yīng)的法律規(guī)定來保護(hù)權(quán)利人。

總的來說，商標(biāo)惡意搶注有三個(gè)核心要素：其一是商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀心理狀態(tài)是惡意的，其二是被注冊(cè)的商標(biāo)的性質(zhì)是已經(jīng)被他人使用、并且具有一定影響力的，其三是商標(biāo)申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)。

惡意的心理狀態(tài)是指，商標(biāo)申請(qǐng)人明知他人已經(jīng)在先使用了該商標(biāo)，但為了自身利益不惜犧牲他人合法權(quán)益，故意利用我國商標(biāo)在先注冊(cè)申請(qǐng)受到保護(hù)的原則進(jìn)行惡意搶注的一種心理狀態(tài)。

商標(biāo)的性質(zhì)是指，在先權(quán)利人使用該商標(biāo)的時(shí)間早于申請(qǐng)人向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局申請(qǐng)的時(shí)間，并且該商標(biāo)在被申請(qǐng)的類別中具有一定的影響力。

不正當(dāng)手段搶注是指，商標(biāo)申請(qǐng)人采取了違背市場(chǎng)習(xí)慣秩序、誠實(shí)信用原則、社會(huì)善良風(fēng)俗和其他相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容、精神的一切手段和方式。②邢程程：《規(guī)制商標(biāo)惡意搶注的制度反思和立法完善—以我國〈商標(biāo)法〉第四次修改為背景》，《吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。

在2019年我國《商標(biāo)法》修正后，其中第四條從商標(biāo)的真實(shí)用途這個(gè)角度進(jìn)行考慮，旨在督促商標(biāo)申請(qǐng)人要以使用為目的去申請(qǐng)商標(biāo)，由此規(guī)制惡意搶注，保護(hù)在先權(quán)利人。雖然該條在一定程度上減少了商標(biāo)惡意注冊(cè)中商標(biāo)囤積的情況，但是對(duì)于惡意搶注行為還是沒有起到特別有效的制約。在新型娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)，能夠被惡意搶注人搶注的大都是具有一定社會(huì)影響力的商標(biāo)，而非那些沒有商業(yè)價(jià)值的商標(biāo)。此外，娛樂從業(yè)者從自身商業(yè)經(jīng)營和降低糾紛解決成本進(jìn)行考量，往往會(huì)向惡意搶注人協(xié)商轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)，而惡意搶注人除了通過轉(zhuǎn)讓方式獲取利益外，也會(huì)利用其他各種方式使用商標(biāo)，以達(dá)到規(guī)避《商標(biāo)法》第四條限制的目的，畢竟商標(biāo)注冊(cè)的成本不高。

3.娛樂產(chǎn)業(yè)中在先商標(biāo)權(quán)保護(hù)的指引和出路

從商標(biāo)惡意搶注的源頭進(jìn)行遏制。一方面，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局需要更主動(dòng)地從多領(lǐng)域、多層次出發(fā)，根據(jù)娛樂市場(chǎng)上的各種情況，如流量、關(guān)注度等等，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大受《商標(biāo)法》保護(hù)的娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的范圍，不能只局限于傳統(tǒng)意義上的娛樂從業(yè)者，還要衡量被申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)在娛樂產(chǎn)業(yè)中的影響程度。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)重要性的宣傳，加強(qiáng)對(duì)娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者商標(biāo)的保護(hù)。視頻網(wǎng)站可以在視頻up主的關(guān)注度或者視頻瀏覽量達(dá)到一定程度后，主動(dòng)告知其注冊(cè)商標(biāo)的重要性，并督促其注冊(cè)商標(biāo)，這樣既可以維護(hù)自身網(wǎng)站的穩(wěn)定運(yùn)營，也可以保證視頻博主的創(chuàng)作積極性。

在商標(biāo)惡意搶注的后續(xù)進(jìn)行救濟(jì)。我國《商標(biāo)法》第四十四條、第四十五條規(guī)定了商標(biāo)遭到侵權(quán)后宣告無效的救濟(jì)方式，這也是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)類型的國家所常用的救濟(jì)手段。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，尤其面對(duì)短視頻平臺(tái)上各類短視頻的爆發(fā)式增長態(tài)勢(shì)，上述法條的適用仍顯得有些滯后。因此，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局在對(duì)惡意搶注的商標(biāo)進(jìn)行無效宣告時(shí)，既要如前所述擴(kuò)大娛樂從業(yè)者商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍，也要對(duì)在先商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行更進(jìn)一步的傾向性保護(hù)。