季 裕

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

2019年，為貫徹落實黨的十九大精神，十九屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，明確提出“加強(qiáng)涉外法治工作，建立涉外工作法務(wù)制度，加強(qiáng)國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”的要求。2020年，面對當(dāng)今世界百年未有之大變局，習(xí)近平總書記提出了“要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”[1]的重要論斷。可見，涉外法治建設(shè)在中國法治建設(shè)中的重要地位愈發(fā)凸顯。本文以“對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)制度變遷”為切入點，擬分析其中的涉外法治建設(shè)問題。

一、涉外法治建設(shè)與對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)

(一)涉外法治建設(shè)

涉外關(guān)系的法律治理即“涉外法治”，是法治理論、思想、實踐等在涉外事務(wù)中的具體體現(xiàn)，也是由國內(nèi)法延伸出的國家法治對外部分[2-3]。涉外法治是通過涉外法律制度構(gòu)建形成的法治，包括人權(quán)保障法治、公平競爭法治、自由貿(mào)易法治等。改革開放至今，中國涉外法律制度建設(shè)已初具規(guī)模，如部門法中規(guī)定的涉外條款以及制定實施的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(簡稱《對外貿(mào)易法》)、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》等，均為中國涉外法治的建設(shè)提供了有力的制度支持。

(二)對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)

對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)是指從事進(jìn)出口商品(貨物、技術(shù)和服務(wù))交易的權(quán)利。在不同時期，中國法律、法規(guī)、規(guī)定及條例中出現(xiàn)的“出(進(jìn))口商品經(jīng)營權(quán)”“自營進(jìn)出口權(quán)”“外貿(mào)代理權(quán)”和“進(jìn)出口經(jīng)營資格”等表述，都可以歸納為對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，其中以“進(jìn)出口經(jīng)營資格”為內(nèi)容的狹義對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，更能鮮明地反映其對涉外法治建設(shè)產(chǎn)生的影響。

(三)涉外法治建設(shè)與對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的關(guān)系

首先，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)制度變遷是推動中國涉外法治建設(shè)的基礎(chǔ)[4]。法治作為國家進(jìn)行現(xiàn)代化治理的首選工具，在形式上要求“依法(規(guī)則)辦事”，因此，相對完備和穩(wěn)定的法律制度是進(jìn)行法治建設(shè)的基礎(chǔ)[5]。改革開放前，中國與外國民商事往來較少，制定涉外法律的必要性不突出，沒有形成涉外法治建設(shè)的適宜環(huán)境；改革開放后，包括規(guī)制對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的《對外貿(mào)易法》在內(nèi)，許多涉外法律相繼出臺，并在后續(xù)修改中逐漸完善，為涉外法治建設(shè)準(zhǔn)備了條件。對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)制度作為法治建設(shè)的一部分，存在一個不斷調(diào)整直至符合國家開放要求并與國際多邊貿(mào)易規(guī)則接軌的變遷過程，這個過程也是推動涉外法治建設(shè)的筑基過程。

其次，中國涉外法治建設(shè)的需要推動著對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)制度的變遷。綜觀世界近代史，國家崛起離不開法治的構(gòu)建和支持[6]。改革開放后，中國經(jīng)濟(jì)崛起并進(jìn)入關(guān)鍵期，面對市場化和全球化的考驗，中國涉外法律制度缺位、法律透明度不足、行政管理法不利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展等問題凸顯，接踵而至的“復(fù)關(guān)”要求和入世承諾也讓涉外法治建設(shè)愈發(fā)緊迫。但對標(biāo)國際規(guī)則，對口開放市場的涉外法治建設(shè)不能一蹴而就，從計劃經(jīng)濟(jì)法治到市場經(jīng)濟(jì)法治需要平穩(wěn)適當(dāng)?shù)倪^渡，作為計劃經(jīng)濟(jì)時期被管制的對象和市場經(jīng)濟(jì)時代需要“解綁”的客體，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)也需要漸進(jìn)式的自由化。故20世紀(jì)70年代末，循序進(jìn)行的涉外法治建設(shè)催生了對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的制度變遷。

最后，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)也是涉外法治建設(shè)的重要內(nèi)容。對于經(jīng)歷改革開放和加入WTO的中國來說，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)在整體涉外法治建設(shè)架構(gòu)中地位十分關(guān)鍵。而且對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)作為對外貿(mào)易法律關(guān)系三要素之一，其開放程度與中國市場化改革程度、入世承諾履行等密切相關(guān)，是中國對外貿(mào)易法治建設(shè)的重點。

二、中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的制度變遷

(一)第一階段(1949-1978)

受蘇聯(lián)對外貿(mào)易思想和政策的影響，毛澤東在七屆二中全會上指出，恢復(fù)和發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，需要使用對外貿(mào)易統(tǒng)制政策[7]。于是，在新中國成立初期，面對國外帝國主義經(jīng)濟(jì)封鎖、國內(nèi)積貧積弱的不利局面，新中國形成了獨具特色的對外貿(mào)易政策——“實行對外貿(mào)易的管制，并采用保護(hù)貿(mào)易政策”(1)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第37條。。1950年，根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第37條制定的《對外貿(mào)易管理暫行條例》，規(guī)定經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)的商號或工廠必須向地區(qū)外貿(mào)管理局申請登記。1958年8月，《中共中央關(guān)于對外貿(mào)易必須統(tǒng)一對外的決定》以“對外貿(mào)易必須嚴(yán)格統(tǒng)一對外”為要求，規(guī)定除隸屬外貿(mào)部的總公司和各口岸外貿(mào)機(jī)構(gòu)外，其余地方和機(jī)構(gòu)都不得進(jìn)行進(jìn)出口買賣。

與制度同步調(diào)整的，還有中央政府專管對外貿(mào)易事務(wù)的機(jī)構(gòu)設(shè)置。新中國成立伊始，中央政府在貿(mào)易部內(nèi)設(shè)國外貿(mào)易司，并在國外貿(mào)易司下設(shè)立了與蘇聯(lián)等社會主義國家進(jìn)行貿(mào)易往來的中國進(jìn)口公司。1952年中央政府又將貿(mào)易部分為對外貿(mào)易部與商業(yè)部，中國進(jìn)口公司在對外貿(mào)易部的調(diào)整下成為遍及各地的國營外貿(mào)公司。借助政策制度的支持和機(jī)構(gòu)設(shè)置的扶持，國營外貿(mào)公司很快在對外貿(mào)易中占據(jù)絕對優(yōu)勢，成為中國外貿(mào)市場的主力[8]。自此，中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)進(jìn)入國營企業(yè)壟斷階段[9]。

(二)第二階段(1979-2001)

改革開放的春風(fēng)剛剛拂過，1979年7月新中國第一部涉外經(jīng)貿(mào)法——《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》問世，該法明確鼓勵中外合資經(jīng)營企業(yè)可以以直接或委托的方式從事境外銷售(2)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(1979)第9條。。這說明中國外貿(mào)市場緊跟改革開放步伐，在外貿(mào)經(jīng)營權(quán)主體多元化上邁出了重要一步。

之后，為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型目的，我國啟動外貿(mào)體制改革。1987年9月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)同意的《一九八八年外貿(mào)體制改革方案》提出要進(jìn)一步下放出口商品經(jīng)營權(quán)，由不同的公司或企業(yè)經(jīng)營不同類別商品的進(jìn)出口貿(mào)易(3)《國務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部一九八八年外貿(mào)體制改革方案的通知》(國發(fā)〔1987〕90號)第1條第2款：“集中和分散經(jīng)營相結(jié)合，有步驟地進(jìn)一步下放出口商品經(jīng)營權(quán)。按照不同類別商品(見附件)，實行不同的計劃和經(jīng)營體制：第一類是大宗的資源性出口商品，實行指令性出口計劃，由指定的國家外貿(mào)公司統(tǒng)一經(jīng)營；第二類是在國際市場上比較敏感的商品，實行指令性出口計劃，由經(jīng)過批準(zhǔn)的有出口經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)分散經(jīng)營；第三類是除上述第一、二類以外的其他出口商品，只對出口創(chuàng)匯總額和大類商品實行指導(dǎo)性出口計劃，由經(jīng)過批準(zhǔn)的有出口經(jīng)營權(quán)的各類外貿(mào)企業(yè)和出口生產(chǎn)企業(yè)按規(guī)定的經(jīng)營范圍放開經(jīng)營。”，同時還規(guī)定要繼續(xù)擴(kuò)大直接經(jīng)營進(jìn)出口貿(mào)易的主體，因此出現(xiàn)了大中型生產(chǎn)企業(yè)、企業(yè)聯(lián)合體和企業(yè)聯(lián)合集團(tuán)等可獲得對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的新主體。1991年，國務(wù)院批準(zhǔn)同意的《關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行試點的請示》規(guī)定，“要逐步賦予試點企業(yè)集團(tuán)自營進(jìn)出口權(quán)”，允許試點企業(yè)集團(tuán)在具備一定條件后按經(jīng)貿(mào)部規(guī)定報批，條件成熟便可通過審批獲得自營進(jìn)出口權(quán)(4)《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家計委、國家體改委、國務(wù)院生產(chǎn)辦公室關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行試點請示的通知》(國發(fā)〔1991〕71號)。。1994年，為貫徹落實黨的十四大戰(zhàn)略要求，以及面對“復(fù)關(guān)”的實際需要，我國制定了第一部《對外貿(mào)易法》。該法第8條規(guī)定從事外貿(mào)經(jīng)營的主體為法人和其他組織，第9條明確以審批許可的方式(后文簡稱審批制)授予這些主體從事貨物與技術(shù)進(jìn)出口的外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。2001年7月，以加快外貿(mào)經(jīng)營體制改革為目的，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部制定了《關(guān)于進(jìn)出口經(jīng)營資格管理的有關(guān)規(guī)定》，詳細(xì)闡明了企業(yè)取得進(jìn)出口經(jīng)營資格所需材料和辦理流程。在上述法律、規(guī)定的鋪墊下，2001年9月5日(5)資料來自天眼查：https：//www.tianyancha.com/company/58733723，訪問時間為2022年5月6日。，紹興縣炎中貿(mào)易有限公司成為全國首家獲得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的私營企業(yè)[10]。

(三)第三階段(2002年至今)

2001年12月11日中國正式加入WTO，原《對外貿(mào)易法》出現(xiàn)了一些與WTO多邊貿(mào)易規(guī)則不相適應(yīng)的地方，于是為了擴(kuò)大對外開放、履行入世承諾，中國在2004年對《對外貿(mào)易法》進(jìn)行了修改。修改后的《對外貿(mào)易法》將“自然人”囊括進(jìn)對外貿(mào)易經(jīng)營主體，并取消了原有的審批制，采用登記制授予從事貨物與技術(shù)貿(mào)易的企業(yè)進(jìn)出口權(quán)(6)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(2004，2016)第8條、第9條。，以修改法律的形式兌現(xiàn)了中國入世時針對貿(mào)易權(quán)作出的部分承諾，使經(jīng)營者從事貨物與技術(shù)對外貿(mào)易的資格門檻在法律上正式取消[11]。2016年，出于化解國內(nèi)產(chǎn)能過剩矛盾的考慮(7)《國務(wù)院關(guān)于化解產(chǎn)能嚴(yán)重過剩矛盾的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2013〕41號)。以及滿足“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)建設(shè)的需要[12]，中國又對《對外貿(mào)易法》進(jìn)行了“微調(diào)”，取消了以往規(guī)定的從事對外工程承包的單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)或者資格的要求，從而為部分對外服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)進(jìn)行了“松綁”。

概括來說，在計劃經(jīng)濟(jì)時期中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)呈現(xiàn)出被國營外貿(mào)公司壟斷的狀態(tài)；入世前的1979至2001年，中國關(guān)于對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的有些規(guī)定雖然立法層級較低，但是逐步改變了以往國營外貿(mào)公司“一家獨大”的局面，這個時期是對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)主體多元化發(fā)展的關(guān)鍵時期；2002年至今，在履行入世承諾和深化改革開放的共同作用下，中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)改革主要表現(xiàn)在獲權(quán)方式“由繁到簡”的演化，從而為外貿(mào)經(jīng)營者提供了更多便利與自由。

三、對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)變遷對涉外法治建設(shè)的促進(jìn)作用

(一)人權(quán)保障法治建設(shè)

對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)變遷對人權(quán)保障法治建設(shè)的貢獻(xiàn)，可根據(jù)是否直接在《對外貿(mào)易法》中列出而分為提供了顯性人權(quán)保障與提供了隱性人權(quán)保障。

1.顯性人權(quán)保障

顯性人權(quán)保障就是公法制度建設(shè)層面的人權(quán)保障。1994年《對外貿(mào)易法》第8條規(guī)定享有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的主體不包括自然人。2001年，中國在《加入世界貿(mào)易組織工作報告書》中承諾將給予個人貿(mào)易權(quán)(8)《中國加入世界貿(mào)易組織報告書》第84段。。2004年3月中國首次將“尊重和保障人權(quán)”寫入《憲法》，并規(guī)定“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”。同年4月，新《對外貿(mào)易法》將對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的主體范圍修改為“法人、其他組織或者個人”，并在第1條總則部分加入了“保護(hù)對外貿(mào)易經(jīng)營者的合法權(quán)益”的立法意旨。根據(jù)德國學(xué)者彼德斯曼(Ernst-Ulrich Petersmann)提出的以權(quán)利為基礎(chǔ)的WTO憲法化理論，貿(mào)易自由是一項基本的個人權(quán)利[13]，且一般情況下人權(quán)和基本權(quán)利可作為同義詞替換使用[14]。由此推理得出：貿(mào)易自由可以被歸納為人權(quán)的一個方面。故在履行入世承諾的條件下，根據(jù)“保障人權(quán)”的憲法要求，擴(kuò)大對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的主體范圍，賦予個人在對外貿(mào)易方面更加廣泛的權(quán)利，能夠使貿(mào)易與人權(quán)相協(xié)調(diào)、促進(jìn)我國人權(quán)保障法治建設(shè)。

2.隱性人權(quán)保障

隱性人權(quán)保障為私主體的行權(quán)保障。1994年《對外貿(mào)易法》關(guān)于個人不享有外貿(mào)權(quán)的規(guī)定會帶來不可預(yù)估的涉外訴訟風(fēng)險。彼時《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》尚未出臺，根據(jù)國際私法的一般規(guī)定，當(dāng)事人行為能力適用其屬人法。2004年之前，中國自然人沒有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，而且“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”(9)《中華人民共和國合同法》第52條第5款。，最終導(dǎo)致我國自然人作為主體訂立的涉外合同因在國內(nèi)法上不具備相應(yīng)的行為能力而無效[15]。入世后，中國與其他各國的貿(mào)易往來更加頻繁，涉外糾紛在所難免，個人不具備行權(quán)資格必然導(dǎo)致中國自然人經(jīng)營者處于不利地位，嚴(yán)重影響中國外貿(mào)經(jīng)營者的經(jīng)營決策和拓展海外市場的積極性。將個人納入外貿(mào)權(quán)主體能夠彌合之前法律規(guī)定的不足，最大限度地為其掃清依法維權(quán)障礙。

(二)對外貿(mào)易自由化法治建設(shè)

如前文所述，從計劃經(jīng)濟(jì)時期對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)由國營對外貿(mào)易公司“獨家享有”，到改革開放后外貿(mào)主體逐漸多元化，再到入世后兩次修改《對外貿(mào)易法》以簡化外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的獲權(quán)方式，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)在立法中以先主體多元化后獲權(quán)簡易化兩步走的方式向?qū)ν赓Q(mào)易自由化法治演進(jìn)。

1.主體多元化

有資格獲得權(quán)利的主體越多，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的開放程度就越高，對外貿(mào)易就越自由。中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)以循序漸進(jìn)的方式實現(xiàn)了主體多元化。

改革開放后，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》首先將合營企業(yè)列為國家鼓勵從事對外銷售的主體，由此除國營外貿(mào)公司外的第一張“新面孔”登上了外貿(mào)經(jīng)營的舞臺。之后，《一九八八年外貿(mào)體制改革方案》《關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行試點的請示》《對外貿(mào)易法》《關(guān)于賦予私營生產(chǎn)企業(yè)和科研院所自營進(jìn)出口權(quán)的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)陸續(xù)頒布，逐漸將外貿(mào)經(jīng)營權(quán)主體擴(kuò)大到大型企業(yè)集團(tuán)、私營生產(chǎn)企業(yè)、科研院所和自然人等，以多元化的主體參與促進(jìn)對外貿(mào)易自由化。

2.獲權(quán)簡易化

如果將對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的主體限制理解為實質(zhì)限制，那么對對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)獲得方式的規(guī)定就可理解為程序限制。

就貨物與技術(shù)進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)而言，1994年《對外貿(mào)易法》規(guī)定經(jīng)外貿(mào)主管部門許可后才能獲得貨物進(jìn)出口與技術(shù)進(jìn)出口的對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，即采用指定部門審批制的形式授予合格主體對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)。審批制下對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的自由化程度雖有所提高但依舊有限，一方面，相比于禁止其他任何部門、機(jī)構(gòu)不能從事進(jìn)出口貿(mào)易的規(guī)定[16]，審批制雖然流程繁瑣，但適格主體卻有通過審批獲得權(quán)利的可能；而另一方面，相比于西方國家在對外貿(mào)易授權(quán)中使用的登記制，審批制用較繁瑣的程序和較嚴(yán)苛的資格要求對擬從事外貿(mào)經(jīng)營的主體設(shè)立了隱形“路障”，雖然越過“路障”就能獲得權(quán)利，但經(jīng)歷“披荊斬棘”難免有損自由。入世后，中國承諾要在3年內(nèi)取消貿(mào)易權(quán)審批制。于是，2004年修改后的《對外貿(mào)易法》規(guī)定，經(jīng)備案登記后即可獲得從事貨物與技術(shù)進(jìn)出口的對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)。

在審批制和登記制的不同規(guī)定下，經(jīng)營者獲得對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的方式有很大區(qū)別。根據(jù)1996年出臺的《關(guān)于出口許可證管理的若干規(guī)定》《進(jìn)出口許可證發(fā)證機(jī)關(guān)發(fā)證工作規(guī)范》以及自2004年以來制定、修改的《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記辦法》，可整理出經(jīng)營者在不同制度下獲得對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)需遵守的行政程序，如圖1和圖2所示。由圖1可知，在審批制下，經(jīng)營者提交材料后的每一環(huán)節(jié)都需要行政機(jī)關(guān)審批，重重關(guān)卡增加了經(jīng)營者獲得權(quán)利的不確定性，一定程度上減損了其從事外貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)的自由。由圖2可知，登記制不涉及行政審批，相當(dāng)于“ETC通道”——只需刷卡(備案登記)就能通過(獲權(quán))。簡而言之，從審批制到登記制的進(jìn)化，就是經(jīng)營者從事對外貿(mào)易程序上的逐步自由化。

圖1 審批制下對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)獲取流程

圖2 登記制下對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)獲取流程

服務(wù)貿(mào)易的無形性使得國內(nèi)法規(guī)制(即政府監(jiān)管)成為影響其自由化的重要因素[17]。2016年《對外貿(mào)易法》對對外服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)進(jìn)行了有針對性的自由化，刪除了“從事對外工程承包的單位，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)或者資格”(10)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(2004)第10條。的規(guī)定，2017年《對外承包工程管理條例》也刪除了對外承包資格要求的專章規(guī)定。作此修改主要是由于以下兩方面的動因：第一，面對化解產(chǎn)能過剩、推進(jìn)“一帶一路”倡議等國內(nèi)政策需求，服務(wù)貿(mào)易亟待“松綁”，而對外工程承包作為我國傳統(tǒng)優(yōu)勢服務(wù)領(lǐng)域，具有較強(qiáng)的國際競爭力，對其進(jìn)行有針對性的“自由化”較為穩(wěn)妥；第二，中國承包商承攬國外工程除應(yīng)當(dāng)遵守我國法律外，還需滿足東道國國內(nèi)法的承包資質(zhì)要求[18]。在我國對承包方的資格規(guī)定不可能與世界其他國家一致的情況下，讓企業(yè)享受更多自由，減少國內(nèi)法的限制，從而使其盡快進(jìn)入國外工程承攬競爭市場，實為明智之舉。

但實際上除對外工程承包外，我國其他大多數(shù)對外服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)自由化進(jìn)展較為緩慢。2016年《對外貿(mào)易法》修改后，國家暫未再通過法律對其他對外服務(wù)貿(mào)易明確“松綁”，而是以國務(wù)院文件的形式公示對某些對外服務(wù)貿(mào)易繼續(xù)保留行政審批流程的決定(11)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(2016修訂)。。2018年、2021年上海和海南分別出臺了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單管理模式實施辦法》與《海南自由貿(mào)易港跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單管理辦法(試行)》，其中涉及的服務(wù)貿(mào)易主體僅指境外服務(wù)提供者。2019年修訂后的《中華人民共和國國際海運條例》規(guī)定授予經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)資質(zhì)仍沿用審批制?？梢姸喙睾险勁型螅袊m積極參與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判，如簽署《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)議》(RCEP)，努力進(jìn)行服務(wù)貿(mào)易自由化，但更注重服務(wù)貿(mào)易“引進(jìn)來”的自由，涉及對外服務(wù)貿(mào)易“走出去”的自由規(guī)定較少。面對競爭日趨激烈的國際服務(wù)貿(mào)易市場，中國不應(yīng)僅限于在傳統(tǒng)優(yōu)勢對外服務(wù)貿(mào)易的“淺水區(qū)”實行自由化，更要審時度勢主動向新型對外服務(wù)貿(mào)易的“深水區(qū)”進(jìn)行自由化嘗試，從而為中國服務(wù)貿(mào)易外向發(fā)展提供更多政策支持與機(jī)會引導(dǎo)。

(三)公平競爭法治建設(shè)

前兩點法治建設(shè)內(nèi)容可以被進(jìn)一步歸納為公平競爭法治建設(shè)。一方面，主體多元化中對個人和非國營公司享有外貿(mào)權(quán)的立法肯定使他們在外貿(mào)市場獲得參與公平競爭的資格；另一方面，獲權(quán)簡易化將審批制改為登記制的普及，為全國不同省市、地區(qū)提供了公平競爭的機(jī)會。2004年《對外貿(mào)易法》第4條刪除了“發(fā)揮地方積極性”的規(guī)定，結(jié)合1994年首次立法后逐步試點推行開放對外貿(mào)易政策進(jìn)行分析(12)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)問題的批復(fù)》(國函〔1996〕13號)。，這一修改說明中國對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)開放已經(jīng)完成從實驗到推廣的過渡，意味著從2004年開始在法律上不再區(qū)分“特區(qū)”與其他地區(qū)(單獨關(guān)稅領(lǐng)土除外(13)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(1996)第42條、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(2004，2016)第69條均規(guī)定：“中華人民共和國的單獨關(guān)稅區(qū)不適用本法?！?，而是全面開放對外貿(mào)易市場，從而保障了全國各省市從事對外貿(mào)易經(jīng)營享有均等機(jī)會?？傊徽搶ν赓Q(mào)易經(jīng)營權(quán)變遷表現(xiàn)為主體多元化還是獲權(quán)簡易化，都能產(chǎn)生打破中國外貿(mào)市場進(jìn)入壁壘及個別公司對對外貿(mào)市場壟斷控制的效果，進(jìn)而改變市場結(jié)構(gòu)，增加市場公平競爭強(qiáng)度。遺憾的是，對外服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)由于自由化程度不算太高，所以在公平競爭法治建設(shè)中的表現(xiàn)還不盡如人意。

此外，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的制度變遷還涉及優(yōu)化營商環(huán)境、轉(zhuǎn)變政府職能、調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)外匯管制與金融安全等方面的法治建設(shè)，產(chǎn)生了調(diào)動多方、以點帶面的法治效果。

四、結(jié)語

自20世紀(jì)90年代以來，借國內(nèi)經(jīng)濟(jì)市場化改革和與國際規(guī)則接軌的契機(jī)，中國許多法律法規(guī)得以完善和發(fā)展，開啟了中國特色社會主義法治建設(shè)的新局面，涉外法治也由此揭開了新的篇章。在這一過程中，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)與涉外法治建設(shè)相互促進(jìn)、共同發(fā)展。對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的制度變遷是推動中國涉外法治建設(shè)的基礎(chǔ)，同時，中國涉外法治建設(shè)也是推動對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)制度變遷的重要力量。自新中國成立至今，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的立法變遷經(jīng)歷了由國營外貿(mào)公司壟斷享有、主體多元化、獲權(quán)(尤其是貨物與技術(shù)經(jīng)營權(quán))過程簡易化三個階段。這一變遷促進(jìn)了中國涉外法治建設(shè)在人權(quán)保障、貿(mào)易自由化和公平競爭等方面取得較大成果，但對外服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)仍存在自由化進(jìn)展緩慢和公平競爭的法治環(huán)境建設(shè)不理想等問題，不利于中國服務(wù)貿(mào)易“走出去”，這些有待日后通過締結(jié)多邊條約和修改《對外貿(mào)易法》等方式加以改進(jìn)。