康京濤，何麗

（西安財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，陜西西安 710100）

引言

我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對(duì)生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)的公私法協(xié)同，要充分發(fā)揮公私法協(xié)同帶來的聚合治理效應(yīng)，在公法救濟(jì)上需要“盡可能強(qiáng)化訴前磋商的作用”[1]。作為一種柔性執(zhí)法方式[2]，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是賠償權(quán)利人（政府）與賠償義務(wù)人就生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任予以協(xié)商解決的一種方式，是賠償權(quán)利人（政府）行使環(huán)境管理權(quán)的一種手段，其目的在于防止單一訴訟產(chǎn)生的“費(fèi)時(shí)耗力”問題[3]，目標(biāo)是及時(shí)、高效地與賠償義務(wù)人就修復(fù)或者賠償達(dá)成協(xié)議，其間涉及了磋商主體、磋商程序、磋商內(nèi)容以及磋商結(jié)果執(zhí)行。然而，要保證磋商過程中生態(tài)環(huán)境利益不被“賤賣”或“高估”，實(shí)現(xiàn)自然資源國家所有的憲法規(guī)定，確保公平正義，則需要強(qiáng)化第三人在磋商中的功能。

國家出臺(tái)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）和地方磋商性規(guī)范文件都規(guī)定了“第三人”參與磋商，但對(duì)于第三人的角色定位語焉不詳，這在一定程度上降低了磋商的法律效果。生態(tài)環(huán)境損害涉及公共利益，第三人參與磋商既是協(xié)商民主的體現(xiàn)，也是公眾參與權(quán)的行使?，F(xiàn)有研究不乏對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的關(guān)注，但大多將目光聚焦于磋商的法律性質(zhì)[4]、磋商與訴訟的銜接[5]，忽略了磋商第三人角色定位這一重要問題?；诖耍疚囊?5 省份生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法和生態(tài)環(huán)境部公布的賠償磋商十大典型案例為研究對(duì)象，梳理磋商辦法與案例實(shí)踐中第三人的類型，進(jìn)而分析第三人角色失調(diào)的問題，最后對(duì)磋商第三人角色進(jìn)行類型化分層定位，試圖為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的完善提供管窺之見。

1 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的類型

《改革方案》與15 省份磋商辦法中未出現(xiàn)“第三人”的表述，與之相一致的是“參與人”或“參加人”?；谏鷳B(tài)環(huán)境的公益屬性，為了強(qiáng)調(diào)磋商中公眾參與的重要性，并與賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人進(jìn)行區(qū)分，在這里稱之為“第三人”，即賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人以外的其他主體。接下來，本文將通過對(duì)15省份磋商辦法和典型案例的考察，梳理生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的類型，以觀其貌。

1.1 政策文本中的第三人：15 省份磋商辦法的梳理

作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度現(xiàn)行有效的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范文件，2017 年國家出臺(tái)的《改革方案》在保障措施中明確了第三人參與生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償磋商工作，并將第三人概括為“專家、利益相關(guān)的公民、法人和其他組織”①參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》第五部分“保障措施”第五條規(guī)定“鼓勵(lì)公眾參與。不斷創(chuàng)新公眾參與方式，邀請(qǐng)專家和利益相關(guān)的公民、法人和其他組織參加生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償磋商工作”。。此后，截至2021 年9 月15 日，15 個(gè)省份②筆者2021 年9 月16 日在聚法案例法律法規(guī)查詢欄輸入“磋商辦法”檢索出相應(yīng)數(shù)據(jù)。出臺(tái)了專門的磋商規(guī)范性文件，對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人進(jìn)行了細(xì)化，并呈現(xiàn)出不同的特色，總體看來包括以下6 種類型（表1）：①賠償權(quán)利人以外的其他行政機(jī)關(guān)（政府職能部門、公安部門）。例如，貴州在受邀參與磋商中規(guī)定了縣級(jí)以上人民政府、相關(guān)職能部門參與；湖南在人民調(diào)解委員會(huì)中規(guī)定了人民調(diào)解委員會(huì)需有各行政主管部門的工作人員參與；江蘇規(guī)定了政府法制部門參與；浙江規(guī)定了縣級(jí)以上人民政府相關(guān)部門參與；湖北和寧夏規(guī)定了司法部門參與。②司法機(jī)關(guān)（法院、檢察院）。例如，貴州、湖南、江蘇、內(nèi)蒙古、四川、湖北、寧夏7 省份規(guī)定了磋商中法院或檢察院參與。③非政府機(jī)關(guān)法律工作者（人民調(diào)解組織、律師）。貴州、湖南、云南創(chuàng)新磋商模式，構(gòu)建了獨(dú)立于賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人的“生態(tài)環(huán)境損害人民調(diào)解組織”，人民調(diào)解組織有律師的參與，而山東、河南、內(nèi)蒙古、廣東、四川、湖北、陜西7 省份在磋商參與人中直接規(guī)定了律師的參與。④專業(yè)技術(shù)人員（環(huán)境技術(shù)專家、鑒定機(jī)構(gòu)、高校等）。15 省份的磋商辦法中都規(guī)定了專業(yè)技術(shù)人員的參與。湖南專門成立了從事環(huán)境保護(hù)、國土、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、法律等方面專業(yè)技術(shù)人才事務(wù)專家?guī)?。⑤利益相關(guān)者（個(gè)人、單位、社會(huì)組織）。除湖南、河南、湖北、福建以外，其他省份都規(guī)定了利益相關(guān)的公民、法人和其他組織參與磋商。⑥其他（政協(xié)委員、人大代表）。四川在磋商辦法中規(guī)定了政協(xié)委員、人大代表參與磋商。

表1 15省份磋商辦法關(guān)于第三人的規(guī)定

1.2 實(shí)踐案例中的第三人：十大典型案例的分析

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2020 年1 月，全國共辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件945 件，結(jié)案586 件，其中以磋商方式結(jié)案的占比超過三分之二③參見《關(guān)于印發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例的通知》。。為了探尋磋商案例中第三人的參與情況，筆者以生態(tài)環(huán)境部2020 年公布的“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例”為樣本做一分析?？傮w看來，十大典型案例磋商過程中都有第三人的參與，根據(jù)參與人的法律地位不同，主要可以分為3 類（表2）：一是專業(yè)技術(shù)方，具體包括環(huán)境技術(shù)專家、鑒定機(jī)構(gòu)。例如，山東濟(jì)南章丘案、天津經(jīng)開區(qū)案和安徽池州案。二是非政府機(jī)關(guān)法律工作方，具體包括人民調(diào)解委員會(huì)、律師協(xié)會(huì)、環(huán)境法專家。例如，貴州息烽大鷹田案中省原環(huán)保廳在征詢公司意見后，共同委托貴州省律師協(xié)會(huì)作為中立的第三方參與磋商，會(huì)議邀請(qǐng)了貴州大學(xué)環(huán)境法專家、貴陽市生態(tài)文明基金會(huì)代表參加。三是司法與行政機(jī)關(guān)，包括檢察機(jī)關(guān)、法院、公安機(jī)關(guān)和財(cái)政機(jī)關(guān)。例如，浙江諸暨案中紹興市原環(huán)境保護(hù)局會(huì)同紹興市人民檢察院、紹興市財(cái)政局與賠償義務(wù)人開展磋商，達(dá)成了磋商協(xié)議。

表2 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例中第三人的參與情況

2 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的角色失調(diào)

磋商理念引入行政執(zhí)法，不再是機(jī)械式的“傳送帶”和“命令控制”，而強(qiáng)調(diào)作為賠償人的政府與生態(tài)環(huán)境損害者之間的協(xié)商，是以“交往”為前提、以“話語”為核心的過程，一方面要求行政主體在執(zhí)法活動(dòng)中與行政相對(duì)人地位平等，另一方面也要求行政主體與行政相對(duì)人積極對(duì)話、溝通，力爭在雙方達(dá)成共識(shí)的前提下做出行政決定，甚至以雙方合意即行政契約的方式達(dá)成法定的行政目標(biāo)。第三人在磋商中是公共利益的代表，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于其享有的環(huán)境權(quán)益[6]。從15 省份磋商辦法以及十大典型案例來看，磋商第三人存在著法律性質(zhì)不明、參與方式失靈、參與效力不足等問題，這些集中反映了磋商第三人角色的失調(diào)。

2.1 第三人的法律性質(zhì)不明

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的參與在于強(qiáng)調(diào)私主體對(duì)生態(tài)公共利益的維護(hù)，這就意味著第三人在磋商中須有明確的法律地位，以保證其作用發(fā)揮，否則就是“形同虛設(shè)”。我國《民事訴訟法》第56 條和《行政訴訟法》第29 條將第三人界定為具有提起訴訟資格的相對(duì)于原告和被告的公民、法人或其他組織。據(jù)此，法律意義上的第三人一定是享有權(quán)利和義務(wù)的個(gè)人或組織。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商雖不是訴訟，但屬于行政機(jī)關(guān)的柔性執(zhí)法行為，執(zhí)法行為同樣要求過程、結(jié)果公平公正，尤其對(duì)于關(guān)涉公眾利益的生態(tài)環(huán)境損害更是如此。那么，毋庸置疑，作為《改革方案》和15 省份磋商辦法明確規(guī)定的第三人，在磋商中應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)當(dāng)有明確的法律性質(zhì)，即究竟是磋商決策者還是協(xié)助者，是磋商旁觀者還是監(jiān)督者。

然而，《改革方案》和15 省份磋商辦法中并未規(guī)定第三人的法律性質(zhì)，也未明示磋商第三人的權(quán)利與義務(wù)。按照《改革方案》和15 省份磋商辦法，磋商主體由賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人組成，第三人是介于兩者之間的居間組織，存在著“賠償權(quán)利人—調(diào)解組織—賠償義務(wù)人”三方磋商模式和“賠償權(quán)利人—賠償義務(wù)人”之間的雙方磋商模式[7]。具體而言，貴州、云南和湖南為三方磋商模式，其他省份為雙方磋商模式。在三方磋商模式中，調(diào)解組織不可或缺，是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的專門組織，享有磋商相應(yīng)職權(quán)，但調(diào)解組織由不同類型的個(gè)體組成，每一個(gè)個(gè)體享有什么樣的權(quán)利和義務(wù)、代表哪一類個(gè)體的利益沒有規(guī)定。例如，湖南磋商辦法規(guī)定的人民調(diào)解委員會(huì)由環(huán)保專家、各行政主管部門的工作人員和法律工作者組成①參見《湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）》第3 條。；貴州磋商辦法規(guī)定調(diào)解組織為熟悉生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作的相關(guān)社會(huì)組織②參見《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》第9 條。。由此看來，調(diào)解組織的定位可為居間組織，其成員組成并不囊括生態(tài)環(huán)境損害的利益相關(guān)人，具有一定的局限性。在雙方磋商模式中，賠償權(quán)利人具有權(quán)利和事務(wù)上的便利性，通常由多個(gè)部門或單位聯(lián)合構(gòu)成磋商小組，磋商第三人嵌套于“賠償權(quán)利人—賠償義務(wù)人”的磋商過程。

第三人法律性質(zhì)不明致使實(shí)踐中出現(xiàn)第三人“越位”的問題。例如，重慶兩江新區(qū)案中，檢察院最先發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為造成生態(tài)環(huán)境損害，之后檢察院借助檢察建議書，向兩江新區(qū)管理委員會(huì)發(fā)送了檢察建議書提出建議，而后政府指派或委托具體的機(jī)構(gòu)或部門作為賠償權(quán)利人，整個(gè)過程檢察機(jī)關(guān)是主動(dòng)參與磋商，角色類似賠償權(quán)利人；再如，深圳某企業(yè)案中，深圳出現(xiàn)了“駐點(diǎn)檢察官”工作機(jī)制，將環(huán)境公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度相銜接，由檢察機(jī)關(guān)與環(huán)保部門共同商議案件的處理，由駐點(diǎn)檢察官全程深度參與磋商過程。此外，上海奉賢區(qū)案中，磋商會(huì)議與民事公益訴訟結(jié)合，最后檢察院、原環(huán)保局和賠償義務(wù)人共同簽訂賠償協(xié)議，檢察院全程參與并提出指導(dǎo)意見。質(zhì)言之，檢察機(jī)關(guān)在磋商中的強(qiáng)勢和主導(dǎo)行為，存在著對(duì)賠償權(quán)利人的“越位”嫌疑。

2.2 第三人的參與方式失靈

《改革方案》對(duì)于公眾參與采用的是“鼓勵(lì)”一詞，從法律上可以解釋為行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)屬于非強(qiáng)制性行政行為，目的在于通過動(dòng)員和號(hào)召實(shí)現(xiàn)行政目的。那么，《改革方案》鼓勵(lì)公眾參與就意味著公眾參與并非賠償權(quán)利人展開賠償磋商所必須遵循的強(qiáng)制法定程序，磋商中是否需要公眾參與完全由賠償權(quán)利人來決定。15 省份磋商辦法中雖明確了磋商第三人的范圍，但對(duì)于第三人是否必須參與，大多采用的是“可以”一詞。例如，山東規(guī)定“工作部門和賠償義務(wù)人可以聘請(qǐng)律師”、江蘇規(guī)定“可邀請(qǐng)專家和利益相關(guān)的公民、法人和其他組織參與，接受社會(huì)監(jiān)督”、新疆規(guī)定“可以邀請(qǐng)有關(guān)單位、組織或者專家參與”①參見《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》第11 條、《江蘇省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》第14 條、《新疆維吾爾自治區(qū)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》第5 條。。除此之外，四川、廣東、陜西、寧夏的磋商辦法也使用的是“可以”一詞。法律上的“可以”是一種許可，屬于授權(quán)性規(guī)則。這種規(guī)則的特點(diǎn)是法律賦予公民、法人或國家機(jī)關(guān)以某種權(quán)利，權(quán)利人既可以作為也可以不作為，實(shí)施與否由權(quán)利享受者自己決定。另外，15 省份磋商辦法對(duì)于第三人的磋商方式采用了“邀請(qǐng)、申請(qǐng)、商請(qǐng)、委托、選擇”的表達(dá)，并做出了較為嚴(yán)格的限制。例如，貴州第三人的主體資格必須要由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人共同委托，即雙方意思表示一致才能獲得第三人主體資格，任何一方不同意，受委托的第三方就不具備主體資格②參見《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》第9 條。。由此看來，磋商中第三人是否可以參加磋商，哪些人能夠參加磋商完全掌控在磋商權(quán)利人的手中。

基于上述原因，磋商實(shí)踐中第三人并未廣泛參與、參與權(quán)受限，具體表現(xiàn)在兩方面：一是磋商十大典型案例中參與磋商的第三人完全由索賠權(quán)利人決定，差異較大。例如，山東濟(jì)南章丘案中參與第三人僅為鑒定機(jī)構(gòu)；貴州息烽大鷹田案中參與第三人為貴州省律師協(xié)會(huì)、貴州大學(xué)環(huán)境法專家、貴陽市生態(tài)文明基金會(huì)代表；浙江諸暨案中參與第三人為紹興市人民檢察院、紹興市財(cái)政局。二是磋商十大典型案例中第三人的參與主要集中在檢察機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)構(gòu)、專家，而利益相關(guān)者中的個(gè)人、社會(huì)組織完全沒有參與磋商，存在“缺位”。依據(jù)我國《憲法》第9 條和《環(huán)境保護(hù)法》第5 章規(guī)定，自然資源屬于國家所有，政府代表全民行使自然資源管理職責(zé)，公眾享有環(huán)境事務(wù)參與權(quán)。那么，政府行使自然資源管理活動(dòng)時(shí)公眾參與不可或缺，而生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)湫痛枭贪咐械谌藚⑴c的缺位，恰恰反映出磋商辦法對(duì)第三人參與方式規(guī)定的失靈。

2.3 第三人的參與效力不足

第三人的參與效力是指在磋商中第三人對(duì)于生態(tài)環(huán)境損害賠償所發(fā)表的意見和建議能否對(duì)磋商結(jié)果產(chǎn)生影響和約束力。按照朱芒的觀點(diǎn)，公眾參與對(duì)行政活動(dòng)的約束力可以分為4 個(gè)象限[8]：第一象限中公眾參與是行政機(jī)關(guān)必須履行的程序義務(wù)，且行政機(jī)關(guān)要對(duì)公眾作出的決定執(zhí)行；第二象限中公眾參與依然是行政機(jī)關(guān)必須履行的程序義務(wù)，但主要是為了搜集公眾的建議，公眾建議不對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生約束力；第三象限中公眾參與并非行政機(jī)關(guān)必須履行的程序義務(wù)，行政決策是否需要公眾參與由行政機(jī)關(guān)自由裁量，公眾意見仍為參考信息；第四象限中是否需要公眾參與以及參與的程序完全由行政機(jī)關(guān)自由裁量，一旦進(jìn)行公眾參與，結(jié)果的拘束力最強(qiáng)。

《改革方案》和15 省份磋商辦法規(guī)定的第三人參與不是賠償權(quán)利人必須履行的程序義務(wù)，第三人在磋商中發(fā)表的意見也并不影響磋商結(jié)果，屬于朱芒所稱的第三象限，對(duì)賠償權(quán)利人的行為和結(jié)果約束力非常低。第三人參與效力低下，意味著第三人的參與只能是紙上談兵，并產(chǎn)生兩方面的危害結(jié)果：一是磋商結(jié)果的可信度遭受質(zhì)疑。生態(tài)環(huán)境損害磋商是司法訴訟的前置程序，體現(xiàn)的是環(huán)境民主，在于“彌補(bǔ)自由主義私法范式與福利主義的公法范式不足”[9]。磋商中“行政機(jī)關(guān)無權(quán)單方確定賠償方案的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而是必須與各參與方通力合作，通過平等的交流與互動(dòng)，形成各方均可接受的共識(shí)性方案”[10]，一旦磋商第三人“失語”，就會(huì)打破原有制度設(shè)計(jì)的權(quán)利平衡，其磋商結(jié)果的公平性和合理性將會(huì)遭到質(zhì)疑。二是政府的公信力受損。第三人參與磋商的重要功能在于強(qiáng)化公眾參與行政的信念，即“個(gè)人可以對(duì)政治精英和政治決策有某種支配力”[11]。這意味著磋商第三人的意見如果在磋商中不被磋商權(quán)利人所接受，僅僅依賴流于形式的參與，很快公眾就不會(huì)再信任行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的類似活動(dòng)，損害公眾對(duì)政府的信任度。

3 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的角色定位

要化解磋商第三人角色失調(diào)造成的第三人在磋商中的“越位”和“失語”問題，需要明確第三人在磋商中的角色定位，以此配置其相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的角色定位首先要走出《改革方案》和15 省磋商辦法對(duì)第三人零亂的規(guī)定，從中抽象一個(gè)具有相同特征的概念，概括第三人的全部特征，實(shí)現(xiàn)類型化。換句話說，就是將《改革方案》和15 省份磋商辦法規(guī)定的第三人以一種較為直觀的方式進(jìn)行類型化梳理，從而對(duì)磋商第三人的角色定位分層建構(gòu)，并配置權(quán)利與義務(wù)，具體見表3。

表3 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三人的角色類型及定位

3.1 技術(shù)專家：磋商的“智囊團(tuán)”

生態(tài)環(huán)境損害的復(fù)雜性和技術(shù)性決定了磋商過程必然涉及科學(xué)和技術(shù)因素，由此使得專家技術(shù)人員參與磋商成為可能。技術(shù)專家參與磋商，消解了一般人員對(duì)環(huán)境技術(shù)性問題認(rèn)知的不足。根據(jù)磋商的需要，技術(shù)專家人員應(yīng)當(dāng)由專業(yè)技術(shù)人員（環(huán)境專家、鑒定機(jī)構(gòu)等）和法律工作者（人民調(diào)解組織、律師等）組成。按照美國學(xué)者小羅杰·皮爾克的觀點(diǎn)，科學(xué)家參與決策的角色可以分為4 種模式：一是只提供科學(xué)信息、不參與判斷的純粹科學(xué)家（pure scientist）；二是只回答決策者的問題、不表達(dá)偏好的科學(xué)仲裁者；三是表達(dá)喜好、主導(dǎo)決策的觀點(diǎn)辯護(hù)者；四是提供信息供決策者決斷的誠實(shí)代理人[12]。依照上述觀點(diǎn)，生態(tài)環(huán)境損害磋商中專業(yè)技術(shù)人員參與磋商，扮演了科學(xué)家的角色，為生態(tài)環(huán)境損害評(píng)估鑒定提供了科學(xué)信息，應(yīng)當(dāng)是“純粹的科學(xué)家”角色。法律雖不能簡單地認(rèn)為是科學(xué)的或不是科學(xué)的[13]，但一定是理性的。法律工作者參與磋商，一方面為磋商權(quán)利人和磋商義務(wù)人提供了法律知識(shí)，使得磋商權(quán)利人和磋商義務(wù)人的合法權(quán)益得以保障；另一方面保障了磋商的程序正義。質(zhì)言之，無論是專業(yè)技術(shù)人員（環(huán)境專家、鑒定機(jī)構(gòu)等）還是法律工作者（人民調(diào)解組織、律師等）參與磋商，都為生態(tài)環(huán)境損害的科學(xué)知識(shí)和法律專業(yè)知識(shí)提供服務(wù)與咨詢，在整個(gè)過程處于中立地位，發(fā)揮智囊團(tuán)的作用。

雖然技術(shù)專家在磋商中扮演著智囊團(tuán)的角色，但絕非“可有可無”人員，而是磋商必須參與的人員，因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境損害評(píng)估鑒定和關(guān)涉的法律問題是磋商權(quán)利人和磋商義務(wù)人達(dá)成賠償結(jié)果的基礎(chǔ)。這就要求技術(shù)專家參與磋商不能選擇性地邀請(qǐng)，而是依據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》第53 條規(guī)定所享有的法定權(quán)利。這種權(quán)利主要包括：了解磋商案件具體情況、就專業(yè)問題發(fā)表意見、收取合理費(fèi)用；義務(wù)主要有遵循客觀、科學(xué)要求提供鑒定評(píng)估意見；按時(shí)參與磋商會(huì)議；接受磋商權(quán)利人和磋商義務(wù)人詢問。據(jù)此，技術(shù)專家的參與效力限定在生態(tài)環(huán)境損害事實(shí)與法律信息的提供。需要特別說明的是，盡管技術(shù)專家在磋商中也會(huì)對(duì)生態(tài)環(huán)境損害的事實(shí)和法律適用提出建議，發(fā)揮監(jiān)督作用，但這種監(jiān)督有限，為了固化其“純粹的科學(xué)家”角色，也無須在制度設(shè)計(jì)中擴(kuò)張。

3.2 其他機(jī)關(guān)：磋商的協(xié)助者或監(jiān)督者

法律意義上的生態(tài)環(huán)境表現(xiàn)為各種不同的環(huán)境與自然要素，受制于我國行政管理體制的壁壘，生態(tài)環(huán)境損害賠償往往與多個(gè)部門職責(zé)交織在一起。為了消解這一壁壘，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中往往會(huì)有賠償權(quán)利人以外的其他行政機(jī)關(guān)參與。例如，福建磋商辦法中明確規(guī)定“自然資源、生態(tài)環(huán)境、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、水利、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)、海洋漁業(yè)、司法行政等相關(guān)部門應(yīng)按照職責(zé)參與磋商工作”①參見《福建省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）》第3 條。。生態(tài)環(huán)境損害賠償與環(huán)境公益訴訟以及環(huán)境犯罪存在交叉，這也使得檢察院參與磋商成為可能。因而，其他機(jī)關(guān)包括賠償權(quán)利人以外的其他行政機(jī)關(guān)（公安部門、司法部門等）和檢察院。

賠償權(quán)利人以外的其他行政機(jī)關(guān)參與磋商，履行的是自身的行政管理職責(zé)。例如，自然資源管理部門負(fù)有國土生態(tài)空間的生態(tài)環(huán)境監(jiān)管職責(zé)，國土生態(tài)空間損害賠償磋商涉及土地、水利、林木的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題，需要自然資源管理部門提供相應(yīng)的技術(shù)和數(shù)據(jù)。再如，公安部門負(fù)有環(huán)境犯罪的偵查義務(wù)，在環(huán)境犯罪導(dǎo)致的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中公安機(jī)關(guān)可以對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定提供證據(jù)。據(jù)此，賠償權(quán)利人以外的其他行政機(jī)關(guān)在磋商中扮演著協(xié)助者的角色，它們的參與在于提供證據(jù)、協(xié)助賠償權(quán)利人對(duì)磋商案件事實(shí)掌握，在參與方式上應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“可以參與人”，即針對(duì)案件需要及涉及部門由賠償權(quán)利人決定商請(qǐng)相應(yīng)機(jī)關(guān)來參與，在整個(gè)磋商過程中僅對(duì)生態(tài)環(huán)境損害事實(shí)認(rèn)定具有約束力。

檢察院具有提起環(huán)境公益訴訟的主體資格，在環(huán)境犯罪案件中又是公訴人，同時(shí)也具有履行法律監(jiān)督的職能，其身份的多樣性使得它在磋商中既是協(xié)助者也是監(jiān)督者，在參與方式上應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“可以參與人”。一方面，當(dāng)賠償義務(wù)人的環(huán)境損害行為是賠償權(quán)利人發(fā)現(xiàn)時(shí)，磋商中檢察院可以以監(jiān)督者的身份對(duì)磋商過程、磋商結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，履行的是法律監(jiān)督的職能，其意見和建議對(duì)于生態(tài)環(huán)境損害事實(shí)的認(rèn)定以及磋商結(jié)果有約束力。另一方面，當(dāng)賠償義務(wù)人的環(huán)境損害行為是檢察院發(fā)現(xiàn)時(shí)，磋商中檢察院既可以提供案件事實(shí)也可以提供磋商建議或意見，其所提供的建議或意見對(duì)磋商結(jié)果都應(yīng)有約束力。

3.3 利益相關(guān)者：磋商的監(jiān)督者

利益相關(guān)者參與磋商在《改革方案》和15 省份磋商辦法予以明確規(guī)定，從法律解釋上是對(duì)《憲法》第41 條公眾行使監(jiān)督權(quán)和《環(huán)境保護(hù)法》第53 條公眾參與條款的遵循。這里的利益相關(guān)者包括實(shí)體利益相關(guān)者和間接利益相關(guān)者。雖然生態(tài)環(huán)境損害是公共利益的損害，但公益受損區(qū)域的居民卻是實(shí)體受害者，是實(shí)體利益相關(guān)者。例如，常州毒地案[14]中受損的是常隆地塊的生態(tài)環(huán)境，但影響到了周圍居民和學(xué)生的生活和學(xué)習(xí)。因而，作為實(shí)體受害者的實(shí)體利益相關(guān)人，參與磋商既可以為損害事實(shí)作證，也可以對(duì)生態(tài)修復(fù)的方案發(fā)表建議并監(jiān)督。與實(shí)體利益相關(guān)者不同，間接利益相關(guān)者主要指一般的單位、個(gè)人或組織，代表著最廣大的公眾利益，他們參與磋商的目的在于對(duì)整個(gè)磋商過程進(jìn)行監(jiān)督，以防止索賠權(quán)利人對(duì)生態(tài)環(huán)境損害利益自由處分。據(jù)此，利益相關(guān)者在磋商中不是“旁觀者”而是處于中立地位的“監(jiān)督者”。

一般而言，“在作出決策和制定管理政策時(shí)，公眾參與得越多，政策的可接受性越強(qiáng)，其所遭受的抗議和申訴的可能性就越低”[15]。然而，“公民治理經(jīng)常被代議者和公共專家看作是對(duì)他們利益的威脅”[16]，行政機(jī)關(guān)以滿足法定程序?yàn)槟康膶⒐妳⑴c決策視為不得已而為之的“過場”，并不會(huì)認(rèn)真對(duì)待參與人的意見和要求，這背離了公眾參與制度的本意。磋商是一個(gè)協(xié)商民主的過程，關(guān)鍵在于對(duì)“公共政策價(jià)值的論辯”[17]。正如德國學(xué)者雅斯培認(rèn)為，“人與人之間的溝通是達(dá)到各種形式的真理之途徑”“理智只有在討論中才能得到明了”[18]。置于協(xié)商民主理論下，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商就要求索賠權(quán)利人、索賠義務(wù)人、利益相關(guān)者能夠?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境損害事實(shí)、責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)、責(zé)任承擔(dān)方式、修復(fù)的期限等充分發(fā)表意見，并對(duì)生態(tài)環(huán)境損害事實(shí)的認(rèn)定以及磋商結(jié)果有約束力。為此，作為監(jiān)督者的利益相關(guān)人在磋商中必須明確其知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括了解磋商案件的具體情況、參與磋商的過程、發(fā)表生態(tài)環(huán)境損害賠償意見、質(zhì)疑磋商結(jié)果。

4 結(jié)語：磋商第三人的法治化路徑

《改革方案》與15 省份磋商辦法對(duì)于磋商第三人的規(guī)定體現(xiàn)了協(xié)商程序的標(biāo)準(zhǔn)化，但受制于政策文本規(guī)范效力的低下所暴露出的角色失調(diào)問題，使得生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度大打折扣，偏離了法治軌道，一定程度上成為生態(tài)環(huán)境損害公私法協(xié)同救濟(jì)的障礙。未來磋商制度的完善應(yīng)在法治化軌道上，從三個(gè)方面著重強(qiáng)化磋商第三人的角色定位：其一，通過類型化的方式將磋商第三人區(qū)分為技術(shù)專家、其他機(jī)關(guān)、利益相關(guān)者，其中技術(shù)專家定位為磋商的智囊團(tuán)、其他機(jī)關(guān)定位為磋商的協(xié)助者或監(jiān)督者、利益相關(guān)者定位為磋商的監(jiān)督者；其二，突破現(xiàn)有第三人參與磋商的方式，增強(qiáng)磋商的實(shí)效性，由受邀—表達(dá)轉(zhuǎn)向法定參與，規(guī)定技術(shù)專家和利益相關(guān)者的參與為應(yīng)當(dāng)參與、其他機(jī)關(guān)為可以參與，并細(xì)化技術(shù)專家、其他機(jī)關(guān)、利益相關(guān)者的參與方式和具體環(huán)節(jié)；其三，化解第三人在磋商決策中的旁觀地位，明確磋商第三人的意見采納方式以及意見的約束力，提升磋商第三人的參與效力。唯此，才能充分發(fā)揮生態(tài)環(huán)境損害磋商與生態(tài)環(huán)境損害訴訟的制度合力，實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動(dòng)。