張倩茹

前段時間，個別城市疫情防控形勢嚴(yán)峻，封控區(qū)內(nèi)的居家辦公人員或多或少地面臨著生活物資、日常用品短缺的問題。在沒有辦法通過常規(guī)渠道獲取物資的時候，“團(tuán)購”就成為封控區(qū)保障居民生活的重要渠道。于是，一批“團(tuán)長”應(yīng)運(yùn)而生。在這場沒有硝煙的疫情阻擊戰(zhàn)中，很多“團(tuán)長”上能外接資源，下能組織統(tǒng)籌，條理清晰、執(zhí)行有力，一時間成為很多老板和HR眼中的寶藏員工。

但也有一些“團(tuán)長”，他們不僅僅是“團(tuán)長”，同時還是某些企業(yè)安排居家辦公的員工，但為了滿足鄰居們的生活需求，他們的大部分時間都貢獻(xiàn)在了找尋物資、發(fā)起團(tuán)購、統(tǒng)計信息、對接物流、送貨上門等事務(wù)上，以至于忽略了本職工作，對于正常支付薪資的用人單位來說，難免有口難言。

那么，企業(yè)能解除這類員工的勞動合同嗎？

一般來說，員工擔(dān)任“團(tuán)長”就是常說的“兼職”行為之一。而員工兼職能否解除勞動合同，需要看其行為是否滿足勞動法律規(guī)定的解除依據(jù)。存在兼職行為的員工，企業(yè)在解除勞動合同時，通常可以使用的法律依據(jù)有兩個：

第一個依據(jù)，是《勞動合同法》第三十九條第（四）項的規(guī)定，即勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。

企業(yè)依據(jù)這條規(guī)定解除勞動合同，需同時滿足兩個條件：

1.企業(yè)需要舉證證明員工與兼職單位建立勞動關(guān)系。這里既包含全日制勞動關(guān)系，也包含非全日制勞動關(guān)系；包括書面勞動合同關(guān)系，也包括事實勞動關(guān)系。從證明材料來說，企業(yè)可以提交員工與其他企業(yè)簽訂的勞動合同、社保繳納記錄、納稅記錄、企業(yè)官網(wǎng)的聘任公告等信息來證明自己的主張。

2.員工的兼職行為對本職工作造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)企業(yè)提出拒不改正的，這兩種情形滿足一項即可?！皥F(tuán)長”忙于團(tuán)貨，無從顧及企業(yè)正常工作任務(wù)，如果因沒有按照日程完成工作任務(wù)給企業(yè)造成較大損失，或?qū)е缕髽I(yè)業(yè)務(wù)嚴(yán)重拖延，則企業(yè)可以以此證明“給企業(yè)造成嚴(yán)重影響”；或者，企業(yè)在發(fā)現(xiàn)員工擔(dān)任“團(tuán)長”導(dǎo)致本職工作無法完成，通過電子郵件、短信、微信等溝通方式提醒員工并要求員工改正，如果員工仍然沒有退出“團(tuán)長”業(yè)務(wù)時，可以以此證明“經(jīng)企業(yè)提出，拒不改正”。

但遺憾的是，大多數(shù)“團(tuán)長”都是通過各種渠道找到貨源后直接開團(tuán)，有些甚至都沒有直接對接供貨商，而只是對接幫助開團(tuán)的大“團(tuán)長”，并沒有與企業(yè)建立書面勞動關(guān)系。并且，員工作為“團(tuán)長”只負(fù)責(zé)幫賣，并不受企業(yè)的用工管理，也不存在事實勞動關(guān)系一說，因此，并不滿足第一項條件。

因此，除非企業(yè)能夠證明員工與供貨商或其他第三方建立了勞動關(guān)系，否則，企業(yè)無法通過這條規(guī)定與員工單方解除勞動合同。

第二個依據(jù)，是《勞動合同法》第三十九條第（二）項的規(guī)定，即嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。

企業(yè)依據(jù)這條規(guī)定解除勞動合同，需同時滿足五個條件：

1.企業(yè)的員工手冊或其他內(nèi)部制度中，明確將兼職或類似行為定義為違紀(jì)行為。關(guān)于制度內(nèi)容，每個企業(yè)的規(guī)定多多少少會有些許不同。有些企業(yè)直接規(guī)定“員工不得兼職”，有些規(guī)定“員工不得從事其他營利活動”，有些規(guī)定“員工不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”等等。企業(yè)在處理員工兼職行為時，需要對照自身規(guī)定的內(nèi)容，匹配員工的行為是否滿足相應(yīng)的條件。

2.員工存在兼職或類似行為。員工擔(dān)任“團(tuán)長”，對于企業(yè)來說，要證明屬于規(guī)定的禁止行為，從舉證的角度來說，還是存在一定難度的。一方面，很多“團(tuán)長”是公益性的，他們從拿貨到供貨中間并不賺取差價或傭金，因而并不屬于營利行為或經(jīng)營行為。另一方面，如第一個依據(jù)所言，“團(tuán)長”本身并不和供貨商建立用工關(guān)系，那算不算兼職或第二職業(yè)其實也存在一定的爭議。一般來說，兼職是指員工在工作時間以外擔(dān)任其他職務(wù)或賺取外快，在這個意義上，員工的行為也不滿足條件。當(dāng)然，如果企業(yè)能夠證明員工從中獲得盈利，應(yīng)該來說還是可以滿足這一條件的。

3.員工的兼職行為已經(jīng)達(dá)到了制度中規(guī)定的“嚴(yán)重程度”。對于兼職行為，有些企業(yè)可能將其直接定義為可以解除勞動合同的行為，只要員工觸犯，即可以解除；但是，也有些企業(yè)可能只把它定義為一般違紀(jì)行為或較重違紀(jì)行為，在這種情形下，企業(yè)就需要先從普通處分開始，在員工屢次觸犯達(dá)到“嚴(yán)重”的程度時，才能行使解除權(quán)利。

4.企業(yè)的制度合法合理。一份規(guī)章制度的合法性，取決于它事先已依法經(jīng)過民主流程討論通過、內(nèi)容合法合理，且已將其內(nèi)容告知員工，比如員工已簽收文件。

5.確認(rèn)解除前，應(yīng)將解除決定事先通知工會。如果企業(yè)沒有工會，則建議通知所在地區(qū)的上一級工會。因此，員工擔(dān)任“團(tuán)長”期間，在有盈利的情況下，企業(yè)可以考慮對照公司規(guī)定看是否達(dá)到解除條件。在無盈利的情形下，建議企業(yè)謹(jǐn)慎操作。

那么，員工專注于個人“團(tuán)貨”私事，如果企業(yè)又無法以上述依據(jù)解除勞動合同，企業(yè)就無計可施了嗎？——并非如此。員工居家辦公期間，嚴(yán)格按照作息時間進(jìn)行管控并不現(xiàn)實，建議企業(yè)細(xì)化工作任務(wù)，然后再提前合理分配給每一位員工；分配工作時，明確工作任務(wù)、完成要求、結(jié)果提交方式、提交時間和提交人。如果員工沒有按照要求完成，則企業(yè)可以根據(jù)制度中的“不服從工作安排”或類似條款對員工進(jìn)行違紀(jì)處理，情節(jié)嚴(yán)重的，也可以直接解除。但是，如前所述，單純依靠“兼職”的行為則未必可行。

作者 勞達(dá)laboroot高級咨詢顧問