● 桑敏鶯 張 潔/文

［案情］2019年11月至2020年10月間，被告人王某某租賃服務(wù)器、部署軟件執(zhí)行短信轟炸，同時搭建“堅果云”“云閃信”等網(wǎng)站，通過代理銷售、直接購買等方式出售短信轟炸功能?，F(xiàn)已查明，被告人王某某共計掌握近200個互聯(lián)網(wǎng)平臺驗證碼短信發(fā)送指令，累計向1萬余個手機號碼執(zhí)行短信轟炸。2020年4月至10月間，蘇州常熟A科技有限公司、上海B家居用品有限公司網(wǎng)絡(luò)平臺接收涉案軟件指令，發(fā)送短信共計400余萬條，造成經(jīng)濟損失人民幣20余萬元。

第一種觀點認為，王某某構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。在本案中，王某某通過銷售、運營短信轟炸軟件，密集式發(fā)送驗證碼短信請求指令，增加互聯(lián)網(wǎng)平臺對上述指令的處理，造成經(jīng)濟損失20余萬元，其行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

第二種觀點認為，王某某構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。王某某的行為并未影響互聯(lián)網(wǎng)平臺、個人手機終端正常運行，屬于對互聯(lián)網(wǎng)平臺的惡意控制，應定性為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。

［速遞］筆者認同第二種觀點。短信轟炸行為如何定性，關(guān)鍵在于明晰短信轟炸的原理及實際損失承擔者，從而具體判斷該行為是“破壞”還是“控制”計算機信息系統(tǒng)。

首先，短信轟炸運行原理是通過高頻次發(fā)送驗證碼短信指令，使互聯(lián)網(wǎng)平臺向個人手機終端密集發(fā)送驗證碼短信，具體運作如下圖所示。本案存在五方主體，其中互聯(lián)網(wǎng)平臺根據(jù)異常指令發(fā)送短信并承擔短信資費，手機終端接收短信并影響手機持有人正常生活，短信轟炸平臺搭建者及銷售者實現(xiàn)非法獲利，購買短信轟炸者實現(xiàn)騷擾目的。由此可見，實際損失承擔者系運營互聯(lián)網(wǎng)平臺的個人或者單位。

其次，最高人民法院于2020年12月29日發(fā)布指導案例145號，裁判要旨第二點明確刑法第286條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的“破壞”系造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行，即實質(zhì)意義上的“破壞”。本案中，互聯(lián)網(wǎng)平臺、手機終端等計算機信息系統(tǒng)受短信轟炸，增加計算機信息系統(tǒng)處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，但該處理量級均未超過閾值，未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行。