摘? ? ? 要：2020年修正的《中華人民共和國刑法》將“情節(jié)嚴重的高空拋物行為”入罪，但并未明確“情節(jié)嚴重”的標準，這導致實務界和理論界對于高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認識較為模糊。本文認為，高空拋物罪的規(guī)范目的在于維護公共秩序，而非保護公共安全和公民人身財產(chǎn)安全，“情節(jié)嚴重”也非高空拋物行為定罪量刑的綜合要素，而是提升其不法程度的違法要素。因此，只有不超出高空拋物罪規(guī)范目的且能加重高空拋物行為結果不法或行為不法的要素，方可作為“情節(jié)嚴重”的認定依據(jù)。

關? 鍵? 詞：高空拋物罪;“情節(jié)嚴重”;規(guī)范目的;公共秩序

中圖分類號：D924.32? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）06-0059-06

收稿日期：2021-10-20

作者簡介：劉澤慧，云南大學法學院碩士研究生，研究方向為刑法學。

一、問題的提出

近年來，被稱作“懸在城市上方的痛”的高空拋物現(xiàn)象引起了社會廣泛關注。為守護公民“頭頂?shù)陌踩保?020年修正的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百九十一條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”從法條表述看，單純的高空拋物行為并不能納入刑法規(guī)制，只有其構成“情節(jié)嚴重”才能予以刑事處罰?？梢?，“情節(jié)嚴重”是認定高空拋物罪的關鍵。然而，如何認定“情節(jié)嚴重”，《刑法》并未提供一個明確的標準，這也使得實務界和理論界對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定存在誤區(qū)。

以黃某高空拋物案為例：2020年11月16日，被告人黃某在租住的房屋內與他人因瑣事爭吵。對方手持菜刀以自殘相要挾，黃某借機搶下菜刀。雙方情緒平穩(wěn)后，黃某趁對方去衛(wèi)生間之際，將菜刀、剪刀從陽臺下窗戶拋下。菜刀、剪刀掉至一樓公共道路后被摔斷，所幸沒有造成人員傷亡。法院審理認為，被告人黃某從建筑物高空拋擲物品，雖未造成人身傷害或重大財產(chǎn)損失的后果，但結合其拋物的高度、拋擲物品的物理屬性、掉落的公共區(qū)域位置、不特定人員出現(xiàn)的可能性等情節(jié)，被告人黃某的行為嚴重危害了他人的生命財產(chǎn)安全，屬情節(jié)嚴重，其行為已構成高空拋物罪。[1]判定黃某構成高空拋物罪無可厚非，但既然黃某高空拋物行為已具有嚴重威脅不特定人生命財產(chǎn)安全的性質，將其認定為以危險方法危害公共安全罪未遂或者故意傷害罪、故意損壞財物罪未遂豈不是更能達到懲戒目的。這說明該法院對高空拋物罪的規(guī)范目的并不明確，因而將超出高空拋物罪規(guī)范目的的法益侵害結果作為本罪的“情節(jié)嚴重”加以認定，混淆了高空拋物罪與彼罪之間的界限。

傳統(tǒng)觀點認為，“情節(jié)嚴重”中的情節(jié)是包含定罪量刑的情節(jié)，因此體現(xiàn)客觀危害、人身危險性以及主觀惡性的要素都可以作為“情節(jié)嚴重”的情節(jié)。[2]目前，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱兩高）頒布的司法解釋都是基于傳統(tǒng)觀點立場，對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定涵蓋了大量預防要素。如2016年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律解釋》）規(guī)定，貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的或者曾因故意犯罪受過刑事追究的，應當認定為“其他較重情節(jié)”。但就高空拋物行為而言，將預防要素作為“情節(jié)嚴重”的判斷要素，可能會導致“情節(jié)嚴重”認定的恣意性，只要法官主觀上認為高空拋物行為有一般預防或特殊預防的必要性，即可進行刑法規(guī)制。

筆者認為，正確認定高空拋物罪“情節(jié)嚴重”，一是要厘清高空拋物罪的規(guī)范目的。規(guī)范目的決定了法律規(guī)范的意涵，在法條存在模糊和歧義時理應圍繞規(guī)范目的對法律規(guī)范進行解釋，以探求規(guī)范不法的具體指向。二是要明晰“情節(jié)嚴重”的功能定位。若認為“情節(jié)嚴重”是違法要素，具有建構不法的功能，則須以提升高空拋物行為不法程度的違法要素作為“情節(jié)嚴重”的要件。

二、認定前提：厘清高空拋物罪的規(guī)范目的

曾經(jīng)，人們認為只有建立在理性基礎上的認識活動才能駕馭自然。[3]由此，人們相信依據(jù)理性能夠創(chuàng)造出一部永不過時、無所不包、毫無瑕疵的法典，從而使得人們可以一勞永逸地遵守這一正義的法秩序。但是，規(guī)范制定和適用并非僅僅是理性認識的過程，還涉及到社會、政治權力等因素，且隨著這些因素的變化法律亦會出現(xiàn)漏洞。況且，法律不是數(shù)學，因而法不是邏輯塑造，而是與目的相連，任何一部法律都是源自于目的，一種事實上的動機，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[4]故此，若對一部法律的某條某款在理解上出現(xiàn)歧義，就需圍繞規(guī)范目的對其進行解釋。高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定亦應如此。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）第一條規(guī)定：在《刑法》第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！被凇缎谭ā返谝话僖皇臈l位于《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”，不少學者認為高空拋物罪的規(guī)范目的是保護公共安全，[5][6]此觀點并不恰當。

從罪刑均衡的角度看，相對于其他罪名，危害公共安全罪屬于重罪?？v觀《刑法》分則，危害公共安全罪的刑罰設置是較為嚴厲的，如放火罪，爆炸罪，決水罪，以危險方法危害公共安全罪，破壞交通工具罪，破壞交通設施罪，破壞電力設備罪，破壞易燃易爆設備罪，組織、領導、參加恐怖組織罪，劫持航空器罪，破壞廣播電視設備、公用電信設備罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物品罪等基本配置3年以上有期徒刑。《草案》雖將高空拋物罪列入危害公共安全罪，但對其的法定刑配置僅為“拘役或管制，單處或并處罰金”。既然未對高空拋物罪配置過高的法定刑，就不宜將其列入危害公共安全罪。事實上，立法者也意識到這一問題，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）中將高空拋物罪置于《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。

從法條的客觀目的①看，若將高空拋物罪的規(guī)范目的認定為維護公共安全，高空拋擲燃燒性、爆炸性、傳染性等具有高度危險性的物品、可能威脅不特定多數(shù)人生命安全的行為構成高空拋物罪還是以危險方法危害公共安全罪？若認定為高空拋物罪，最重可判一年以下有期徒刑。但依據(jù)《刑法》第一百一十四條之規(guī)定，在人行道放置燃燒性、爆炸性、傳染性等具有高度危險性的物品的行為已構成以危險方法危害公共安全罪，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。同樣的行為，同樣的危害后果，空中扔的罪輕，地上放的罪重，這顯然不合理;若認定為以危險方法危害公共安全罪，那么高空拋物罪實無獨立成罪的必要。換言之，如果將高空拋物罪的規(guī)范目的認定為維護公共安全，高空拋物罪則與以危險方法危害公共安全罪存在重合，也就沒有獨立成罪的空間，這也是《刑法修正案（十一）出臺前許多學者反對高空拋物行為獨立成罪的一大原因②。

綜上，筆者認為，高空拋物罪的規(guī)范目的是維持公共秩序。

三、認定關鍵：高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的功能定位

在傳統(tǒng)理論看來，刑法的本質特征是社會危害性，而社會危害性的大小取決于行為人主觀惡性以及行為的客觀危害，故需全面綜合地對社會危害性進行考察。[7]由此，有學者認為，“情節(jié)嚴重”中的情節(jié)是影響定罪量刑的要素，包含行為人人身危險性及行為社會危害性的主客觀要素的總和。[8]此觀點看似合理，然而認定“情節(jié)嚴重”的要素有些屬于違法要素，有些屬于責任要素，甚至部分屬于僅影響量刑的預防要素，若將所有要素進行混合繼而整體性地考察，必然會導致“情節(jié)嚴重”認定的恣意性。一方面，犯罪的實體是不法和責任，而且不法和責任二者是階層關系，責任是不法的責任，不存在沒有不法的責任。[9]易言之，只有當不法行為能夠歸責于行為人時，行為人才構成犯罪。當行為的不法程度沒有達到值得科處刑罰的程度時，即便行為人的可譴責程度或預防必要性再大，也不能認定為犯罪。若將所有的要素都作為認定“情節(jié)嚴重”的要素，則是以行為人的可譴責程度或預防必要性作為認定犯罪的依據(jù)，不僅可能導致認定不法的寬松化，還有可能架空責任階層。另一方面，若將所有影響定罪量刑的要素進行混合繼而整體性地認定“情節(jié)嚴重”，責任要素、預防要素就會進入不法階層，而在量刑時還需對影響量刑的責任要素與預防要素進行考察并以此調整刑罰幅度，如此對責任要素、預防要素的多次考察顯然違反重復評價原則。[10]

可見，正確認定高空拋物罪“情節(jié)嚴重”，還需明晰其功能定位。作為定罪要素，盡管兩院尚未出臺司法解釋對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”進行填充，但借鑒其他司法解釋對“情節(jié)嚴重”的認定可知，“情節(jié)嚴重”并非責任要素，如《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律解釋》在第八條和第九條規(guī)定了行賄罪“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的情形。如前所述，高空拋物罪的規(guī)范目的是維護公共秩序，因此高空拋物罪的不法是破壞公共秩序。日常生活中，大多數(shù)高空拋物行為表現(xiàn)為拋擲廢紙、糞便、廢水等不會造成人身財產(chǎn)損害的物品，其雖是對高空拋物罪規(guī)范目的的違反，但卻沒有到達應受刑罰處罰的不法程度，并沒有嚴重侵犯公共秩序的法益。這些高空拋物行為不僅適用刑法處罰，民法與行政法也將高空拋物的行為納入規(guī)制范圍中，只是處罰程度存在差異。而在法秩序統(tǒng)一原則下，同種行為的法益性質并無差別。因此，沒有嚴重侵犯公共秩序的高空拋物行為沒有必要適用刑法，其他部門法便能夠予以制止。申言之，即便高空拋物行為符合高空拋物罪構成要件的基本要素，也不意味著該行為的違法性達到了應受刑罰處罰的程度，還需要對其進行整體評價以提升行為的違法性。而“情節(jié)嚴重”正是區(qū)分高空拋物罪與非罪的標準，其具有提升不法程度的違法要素之地位。

綜上，筆者認為，高空拋物罪“情節(jié)嚴重”是提升高空拋物行為不法程度的違法要素。

四、認定路徑：圍繞規(guī)范目的提升高空拋物行為的不法程度

對于加重不法程度的要素考察，德國刑法學者柯林佩爾曼認為應從行為負價值、結果負價值及罪責三個方面進行。[11]我國刑法亦采取這種思路，如將“盜竊公私財物，數(shù)額較大”與“多次盜竊”作為等價的不法行為類型。[12]《刑法》第二百六十四條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄氨I竊公私財物”以“數(shù)額較大”來提高不法程度，屬以結果不法加重不法程度;“盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”以“多次”來提升不法程度，屬以行為不法加重不法程度。再如，《刑法》第三百零八條之一第一款規(guī)定：“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！碧囟ㄖ黧w“泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息”以“造成信息公開傳播或者其他嚴重后果”來提升不法程度，屬以結果不法加重不法程度。

高空拋物罪亦應按照這種思路提升高空拋物行為的不法程度。但需注意的是，不可以其他罪名的法益侵害結果作為本罪提升結果不法的要素，否則極易混淆其與其他犯罪的界限。如前所述，高空拋物罪“情節(jié)嚴重”作為違法要素其解釋必須圍繞高空拋物罪的規(guī)范目的也即是維護公共秩序來展開。高空拋物行為有三種類型：一是高空拋擲廢水、廢糞便等不可能造成人身財產(chǎn)損害的生活垃圾及廢物;二是高空拋擲玻璃瓶等可能造成人身財產(chǎn)損害的鈍物及銳物，三是高空拋擲可能危害公共安全的爆炸性、傳染性、燃燒性物品。[13]依據(jù)刑法的最后性與謙抑性，當某一行為適用其他部門法就能得到妥當處理時，應當謹慎擴張刑法適用，以維護人權和避免司法資源浪費。[14]行為人實施第一種行為類型時，無疑違反高空拋物罪的規(guī)范目的，但并不值得適用高空拋物罪進行處罰，使用其他部門法足以規(guī)制。只有在其行為達到“情節(jié)嚴重”的程度時，方可適用高空拋物罪。行為人實施第二種或第三種行為類型造成人身財產(chǎn)損傷或危害公共安全時，不僅違反了高空拋物罪的規(guī)范目的，亦違反了財產(chǎn)罪或危害公共安全罪的規(guī)范目的，若以財產(chǎn)損失或具有危害公共安全的具體危險作為提升高空拋物行為的結果不法要素，可能會導致該行為適用輕罪而排除重罪的適用。

綜上，筆者認為，高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定應以“嚴重擾亂公共秩序”為兜底標準，以高空拋物的次數(shù)多寡，高空拋物的物品多寡，高空拋物的時間、地點，高空拋物的物品性質等作為違法要素提升高空拋物行為的不法程度。唯有如此，方能合理限定高空拋物罪的成立范圍，使其既不被架空、也不被過度濫用。

高空拋物的次數(shù)多寡? 高空拋物罪的規(guī)范目的是維護公共秩序，多次高空拋物則是對公共秩序的多次侵害，其行為負價值重于單次高空拋物，無疑提升了其不法程度。實際上，在其他罪名中亦不乏通過行為次數(shù)來提升不法程度的例子。如《刑法》第二百六十三條將“多次搶劫”作為法定搶劫罪的法定刑升格條件，與“持槍搶劫”“入戶搶劫”等具有等價的不法性;前述《刑法》第二百六十四條將“多次盜竊”作為盜竊罪獨立的罪狀，不需要盜竊數(shù)額達到數(shù)額較大程度;《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》第五條將偷越國（邊）境三次以上作為偷越國邊境罪情節(jié)嚴重的認定依據(jù);等等。這說明將高空拋物的次數(shù)多寡作為高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定依據(jù)具有合理性。

高空拋物的物品多寡? 公共秩序是有條理、不混亂的生活秩序。[15]盡管高空拋擲1袋生活垃圾和拋擲100袋生活垃圾都是對高空拋物罪規(guī)范目的的違反，但高空拋擲1袋生活垃圾只會對社區(qū)衛(wèi)生造成細微的影響，而高空拋擲100袋生活垃圾在對社區(qū)衛(wèi)生造成影響的同時還會影響到其他居民的正常生活秩序。顯然，高空拋擲100袋生活垃圾的不法含量要重于高空拋擲1袋生活垃圾的不法含量，對高空拋物罪規(guī)范目的的違反程度更重。這種犯罪量化思維在其他罪名中亦有呈現(xiàn)：盜竊1元與盜竊2000元，同樣屬于盜竊行為的不法領域，但是《刑法》不處罰盜竊1元的行為，是因為盜竊1元的不法含量過低，不值得予以處罰;盜竊2000元達到了需要《刑法》處罰的不法量值。

高空拋物的時間、地點? 高空拋物行為可能發(fā)生在人流稀少的時間、地點，也可能發(fā)生在人流密集的時間、地點。無疑，在人流密集的時間、地點高空拋物對居民生活秩序乃至公共秩序造成的影響更大，其不法程度更高。

高空拋物的物品性質 高空拋擲日常生活垃圾與高空拋擲玻璃瓶、剪刀等銳物、鈍物或者體積較大的重物雖然同屬于高空拋物行為的不法領域，都是對公共秩序的違反，但高空拋擲玻璃瓶、剪刀等具有危險性的銳物、鈍物或者體積較大的重物對公共秩序的破壞性更大，不法程度更高，如玻璃瓶碎片劃破車胎、鞋底，剪刀掉落影響居民行走，體積較大的重物阻礙通行等。需要注意的是，將高空拋物的物品性質作為判斷“情節(jié)嚴重”的要素并非是將其他罪名的法益侵害結果作為本罪的結果不法要素。高空拋擲玻璃瓶、剪刀等銳物、鈍物或者體積較大的重物，可能會涉及故意傷害罪、故意損壞財產(chǎn)罪、過失致人重傷罪、（過失）以危險方法危害公共安全罪等其他罪名。故意傷害罪、故意損壞財產(chǎn)罪、過失致人重傷罪以發(fā)生實害結果作為犯罪既遂的標志，當行為對法益僅具有緊迫、具體的危險，而未發(fā)生實害時，行為成立犯罪未遂或是不成立犯罪;（過失）以危險方法危害公共安全罪則以發(fā)生具體危險作為犯罪成立的標志。若高空拋擲玻璃瓶、剪刀等銳物、鈍物或者體積較大的重物造成其他罪名的法益侵害結果時，可直接認定該行為成立其他罪名。也就是說，只有在高空拋擲玻璃瓶、剪刀等銳物、鈍物或者體積較大的重物沒有造成他罪的法益侵害結果、僅對他人人身財產(chǎn)具有抽象危險甚至沒有抽象危險時，方可以高空拋物的物品性質加重其不法程度。

①法條的客觀目的即法條基于正義的法理念所實現(xiàn)的功能，而正義的法理念要求同種事物必須得到相同的對待。參見（德）拉論茨著，黃家鎮(zhèn)譯：《法學方法論》，商務印書館2020版。

②詳見張明楷：《高空拋物案的刑法分析》，載《法學評論》2020年第3期;孫道鐳：《高空拋物的刑法分析——抑或新行為樣態(tài)》，載《上海法學研究》2020年第23卷;魏東，趙天琦：《刑法修正案的規(guī)范目的與技術選擇》，載《法治研究》2020年第5期。

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On the Determination of “Serious Circumstances” of the Crime?of Throwing Objects from High Altitude

Liu Zehui

Abstract：The criminal law of the people's republic of China amended in 2020 criminalizes the act of throwing objects at high altitude with“serious circumstances”，but does not clarify the standard of“serious circumstances”，which leads to a vague understanding of the seriousness of the crime of throwing objects at high altitude in the practical and theoretical circles.This paper holds that the purpose of the regulation of the crime of throwing objects at high altitude is to maintain public order，not to protect public safety and the personal and property safety of citizens.The“serious circumstances”are not the comprehensive elements of the conviction and sentencing of the act of throwing objects at high altitude，but the illegal elements to enhance its illegality.Therefore，only the elements that do not exceed the normative purpose of the crime of throwing objects at high altitude and can aggravate the illegal result or illegal act of the crime of throwing objects at high altitude can be used as the basis for the determination of“serious circumstances”.

Key words：crime of throwing objects from high altitude;“serious circumstances”;legal purpose;public order