黃東東 喻柳

摘 要：嵌入在冗長的平臺服務合同中的免責條款難以引起用戶足夠的注意。采取免責條款的方式分散、降低和固化自己的法律責任風險，不僅是平臺作為市場主體的本能驅使，亦是平臺治理創(chuàng)新的需要。司法對免責條款效力的審查保持了足夠的謙抑性，在不違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下充分尊重平臺自治。但司法實踐也表明，由于平臺角色和功能的變遷，僅僅依靠民事法律規(guī)范已經不能滿足現(xiàn)實需求，應當在堅持公平的基礎上兼顧效率。除民商事法律規(guī)范外，競爭法可轉介為免責條款效力的審查依據，可將消費性免責條款與商業(yè)性免責條款以及實體性責任免責條款與程序性責任免責條款進行分類規(guī)制，細化提示義務審查標準并借鑒“黑名單”“灰名單”制度。

關鍵詞：

免責條款;格式條款;電商平臺;效力評價;平臺自治

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2022）03-0046-11

一、問題的提出

平臺經濟是數字技術、網絡平臺和產業(yè)發(fā)展相互融合的新經濟模式。技術加持的電子商務平臺因經營模式不同，電子商務平臺可劃分為第三方交易平臺、自營平臺和混合平臺，本文以第三方交易平臺即《電子商務法》規(guī)定的“電子商務平臺經營者”為研究對象。]為平臺經濟的發(fā)展提供了載體，在降低交易成本的同時亦開啟了線上交易風險和網絡安全危險的閘口[1]。由于平臺經濟具有典型的雙邊市場化特征，因此，電子商務平臺經營者（以下簡稱“平臺”）通常以電子商務平臺服務合同（以下簡稱“平臺服務合同”）和交易規(guī)則等形式構建平臺內部交易秩序并以此促進交易安全。一般認為，平臺服務合同是平臺制定的，以在平臺、平臺內經營者和消費者之間建立電子商務服務法律關系為目的而訂立的協(xié)議[2]。實踐中，平臺服務合同大多為“服務協(xié)議”“用戶協(xié)議”“注冊協(xié)議”等電子文本形式，以用戶（包括平臺內經營者和消費者）線上點擊“同意”的方式成立的格式合同。平臺服務合同不僅是規(guī)范平臺、平臺內經營者和消費者之間權利義務關系的基礎性文件，而且是平臺進行平臺自治和參與市場競爭的重要文件。免責條款是當事人在合同中預先約定限制或排除其未來責任的條款[3]，因此，嵌入在平臺服務合同中的免責條款必然深刻地影響著利益相關者的權益。由于集電子條款、格式條款和免責條款等合同法理論中三大特殊條款的特點于一身，透過平臺服務合同免責條款這個窗口，不僅可以窺見平臺、平臺內經營者和消費者之間、平臺與政府之間復雜的法律關系問題，而且可以感知在平臺經濟迅猛發(fā)展的過程中公平與效率、法治與自治之間的張力。

國內目前專門研究平臺服務合同免責條款的學術文獻較少，一些論及平臺服務合同免責條款的學術成果大多認為免責條款契合平臺經濟業(yè)態(tài)以及有助于提高交易效率[4]，但免責條款也存在內容同質化、提示不充分和分配交易風險不合理等問題[5]，建議從訂立規(guī)則和效力規(guī)則兩個方面出發(fā)完善相關法律制度[6]。平臺服務合同免責條款的表現(xiàn)形式和具體內容究竟存在什么問題？司法在免責條款效力審查中存在怎樣的傾向性態(tài)度以及面臨哪些挑戰(zhàn)？應當如何應對？筆者試圖以各大主流電商平臺的平臺服務合同文本和160份司法案例的實證研究為基礎，梳理實踐中出現(xiàn)的主要制度性問題，以期為完善平臺服務合同免責條款法律制度提出具有建設性的建議。

二、平臺服務合同免責條款文本的實證考察

根據商務部[7]和國內知名電商智庫[8]的兩份調研報告，筆者選定了天貓、京東、蘇寧易購、唯品會、拼多多、國美在線、亞馬遜中國、網易考拉、當當網、聚美優(yōu)品等市場份額排名前10的電商平臺服務合同為研究對象，以2021年8月9日查詢獲得的文本為研究樣本，從文本的外在形式和內容有效性方面進行審視。

（一）免責條款的表現(xiàn)形式和提示方式

相較于《合同法》第39條，《民法典》第496條不僅規(guī)定提供格式條款的一方應采取合理方式提示對方注意免責條款等重大利害關系條款，而且明確了沒有履行提示和說明義務的后果，即對方可以主張該條款不成為合同內容。當筆者以一個“普通理性人”的視角去審視研究樣本，有以下三點明顯的感受。

1.冗長的平臺服務合同降低了用戶閱讀興趣

每一份平臺服務合同都很冗長，除當當網平臺服務合同正文部分文字在五千字符左右外，《淘寶平臺注冊協(xié)議》《唯品會服務條款》《網易考拉海購服務協(xié)議》等均達一萬多字符，《蘇寧會員章程》甚至高達三萬多字符。在注意力已經成為稀缺資源的眼球經濟時代，即使平臺服務合同及其免責條款對用戶利益具有重大影響，淹沒在如此冗長的平臺服務合同中的免責條款也難以引起用戶特別是消費者的閱讀興趣。

2.沒有選擇權的合同成立方式降低了用戶對免責條款的了解興趣

唯品會是唯一提供了合同成立用戶同意選擇框的平臺;當當網、網易考拉、拼多多、亞馬遜中國雖然設置有點擊同意勾選框，但也以默認勾選的方式暗示用戶只能同意;其余5家平臺均沒有設置點擊同意勾選框。簡化的合同締結流程提高了合同訂立效率，有利于平臺參與市場競爭。但這樣的方式意味著用戶只能在接受與拒絕之間二選一，進一步降低了用戶了解免責條款的興趣。

3.免責條款提示方式難以引起用戶足夠的注意

京東、當當網和亞馬遜中國的提示方式是文字加粗，天貓、唯品會和考拉海購還添加了下劃線提醒，而蘇寧僅對小標題和少部分免責條款予以加粗，聚美優(yōu)品甚至未予以任何特別提示。首先，大部分平臺服務合同對非免責條款性質的重要事項同樣采取加粗和劃線等提示方式，在《淘寶平臺服務協(xié)議》《京東用戶注冊協(xié)議》《網易考拉海購服務協(xié)議》中，這樣的提示文字甚至達到三分之一以上，提示信息量太多其實無法達到特別提示的效果。其次，平臺服務合同以電子合同的方式締結，網站電子頁面與紙質頁面對用戶的閱讀體驗完全不同，即二者的觸覺體驗、視覺體驗、嗅覺體驗和裝幀文化的不同導致類似提示方式在電子頁面的提示效果顯著降低。31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546

總之，嵌入在冗長的平臺服務合同中的免責條款，即使采取加粗和劃線等特別提示方式，也難以達到提醒用戶特別注意的效果。雖然用戶對平臺具有選擇權，但當電商平臺大都采取類似的文本表現(xiàn)形式和合同成立方式，只能說這是多數電商平臺為追求效率而采取的策略性行為。從立法技術而言，《民法典》以及《合同法》的確難以對“合理提示方式”的方法和程度予以規(guī)范性描述，從而給司法審查的不確定性留下了伏筆。

（二）免責條款的內容

自《法國民法典》確定私法自治原則以來，基于合同自由的公平便確立了其在民法中的法律原則地位?！睹穹ǖ洹返?97條和第506條基本承繼了《合同法》關于格式條款和免責條款的效力評價規(guī)定：除應當符合民事法律行為有效要件外，免責條款內容的效力評價主要考量的是公平合理原則。

1.免除平臺信息審查責任和安全保障責任

10份平臺服務合同無一例外地強調，平臺不對平臺內經營者發(fā)布的信息、內容、產品和服務做任何形式的擔保。原因在于“海量信息以及信息與實物相分離，導致平臺無法逐一審查”（天貓、考拉海購、國美），而且“商品和服務是由銷售商提供的，平臺并非交易行為的參與者，因此無需承擔責任”（唯品會、拼多多）。這的確是作為第三方交易平臺面臨的信息審核困境和免責的主要理由，但卻不能成為平臺完全免責的充分條件?！峨娮由虅辗ā返?7條要求平臺對平臺內經營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息進行核驗并定期更新，第38條和第83條則對平臺違反審核義務和安全保障義務的民事責任和行政責任予以了明確。當然，平臺審核義務和安全保障義務并非合同法上的瑕疵擔保義務，其義務內涵與邊界與作為買賣合同一方當事人應當履行的瑕疵擔保義務不同。但是平臺違反審核義務或安全保障義務造成消費者損害的，依據《電子商務法》應當承擔民事責任。平臺以免責條款的方式“一刀切”地免除自己的審核義務和安全保障義務是對消費者的誤導，由于不符合法律的強制性規(guī)定，所以部分無效。

2.平臺單方面中止或終止服務合同不承擔任何責任

平臺與消費者之間大多表現(xiàn)為免費的平臺服務合同，因此，包括聚美優(yōu)品、當當網、亞馬遜中國、拼多多、唯品會等平臺服務合同均約定，平臺有權單方面、無須提前通知且基于任何理由中止或終止服務、暫時凍結或永久凍結用戶賬號，并對此不承擔任何法律責任。當事人是否可以從合同中獲取某種利益是劃分有償合同和無償合同的標準，合同法理論認為，無償合同中出讓利益的一方當事人原則上只承擔較低程度的注意義務[9]。問題是，將平臺經濟模式下的免費平臺服務合同認定為無償合同是否恰當。雖然平臺不從用戶處直接獲取報酬，但是依靠聚集用戶數量和占領消費市場，平臺可以通過精準廣告等增值業(yè)務以及處理用戶信息和交易數據等方式獲取收益。因此，貌似免費的平臺服務方式掩蓋了平臺依據用戶數量和占有用戶信息獲得收益的事實。以所謂無償合同為前提，證明平臺享有單方面中止或終止服務合同且不承擔任何責任的理由并不充分。當然，在平臺服務合同存續(xù)期間，依照法定或約定的理由，平臺有條件地享有單方面中止或終止服務合同的權利對于維護交易秩序具有重要意義。但是這種沒有限制的“單方面、無須提前通知且基于任何理由”的平臺權利，是否違反了合同法關于不合理地免除或減輕自己責任的規(guī)定，需要法官在個案中具體評判。

3.平臺單方面修改合同內容不承擔任何責任

隨著市場競爭狀況的改變、法律法規(guī)的修改以及技術的迭代更新，平臺服務合同的內容可能不斷修改[10]。面對龐大的用戶群，由平臺負責合同修改無可厚非。幾乎所有平臺服務合同都約定，平臺有權根據需要不定期地修改合同內容，僅需在電商平臺首頁公示即可生效;用戶不同意平臺對合同的修改可以選擇退出平臺，如果用戶繼續(xù)接受平臺服務則視為同意修改?！峨娮由虅辗ā返?4條規(guī)定，修改平臺服務合同應當公開征求意見或采取合理措施確保有關各方能夠及時充分表達意見;如果平臺內經營者不接受的可以退出平臺，并按照修改前的合同承擔相關責任。除天貓和考拉海購告知用戶可以在合同變更生效前反饋意見外，其他平臺均語焉不詳。以公示方式加上不接受修改的用戶只能選擇退出而且平臺不承擔任何責任的合同條款，可以依據《民法典》第497條（《合同法》第40條）“不合理地排除對方主要權利”的規(guī)定進行審查。但是，簡單否定平臺享有決定合同修改的權利不利于平臺管理功能的實現(xiàn)，這也是《電子商務法》第34條沒有明確規(guī)定法律后果的原因。因此，針對平臺單方面修改合同內容不承擔任何責任的合同條款，其公平合理性只能在個案的司法審查中由法官依據平臺類型與盈利模式、平臺管理行為的技術可能與實施成本、用戶特別是消費者權利保障等因素進行衡量。

總之，平臺不僅希望免除自己對平臺內經營者發(fā)布的信息不真實以及商品和服務的缺陷導致消費者損害的實體責任，而且規(guī)定自己享有提供服務的決定權和合同修改的控制權等管理性權利，并以免責條款的方式免除自己行使管理權的程序瑕疵可能導致的法律責任。放眼平臺服務合同所有條款，可以發(fā)現(xiàn)其中包含了大量用戶義務性條款和權利限制性規(guī)定，免責條款已經成為降低平臺管理風險的重要法律手段。質言之，電商平臺的角色與功能早已超越了中介合同當事人的定位。

三、涉及平臺服務合同免責條款的司法案例分析

截至2021年8月9日，筆者以“網絡交易”“格式條款”為關鍵詞在“北大法寶”進行“全文”“精確”檢索得到裁判文書958份，又以“用戶協(xié)議”“格式條款”為關鍵詞進行檢索獲得683份裁判文書，共計1 641份。通過對上述裁判文書進行同案合并和無關篩除，最終得到涉及平臺服務合同免責條款的裁判文書共160份。其中，一審106份，法院認定免責條款有效的92份、無效的12份，有效率86.79%;二審54份，法院認定免責條款有效的45份、無效的7份，有效率83.33%。

（一）法院認定免責條款有效的裁判理由梳理

法院認定免責條款有效的裁判理由（理由有交叉）主要有以下五個方面：平臺已盡合理提示義務（125份）、不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定（76份）、系當事人真實意思表示符合自愿公平原則（53份）、不損害公共利益或不違背公序良俗（8份）、符合平臺自治慣例（7份）。31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546

1.免責條款的形式和內容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，特別是平臺已盡合理提示義務

首先，多數法院只是籠統(tǒng)地認定沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，沒有就此展開論述。這些強制性規(guī)定主要包括《合同法》第39條和第40條以及《合同法司法解釋（二）》第6條和第10條，包括已經采取合理方式提請對方注意，不存在免除平臺責任、加重對方責任和排除對方主要權利的情形。其次，平臺已盡合理提示義務在法院認定免責條款有效的理由中排名第一。平臺對用戶是否進行了合理提示是免責條款能否成為合同內容的基礎，法院的審查主要包括有沒有提示以及提示方式是否合理。多數裁判文書僅對提示方式的合理性進行了簡單說明，只要免責條款的文字或符號與一般條款的文字或符號有所不同，就基本能獲得有效性認定。

2.免責條款的締結系當事人真實意思表示，符合自愿公平等民法基本原則

首先，符合自愿原則。有用戶主張平臺服務合同過于冗長，不可能閱讀和理解其中的具體內容。法院認為，用戶系自愿點擊同意或在平臺注冊，只要點擊“同意”選項，就可以推定其完全了解并同意平臺服務合同和免責條款的內容[

參見歐某訴浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案，杭州市中級人民法院（2020）浙01民終字727號民事判決書。];而且任何平臺都不具有唯一性、壟斷性、專營性和不可替代性，因此，用戶享有充分的自主權和選擇權[

參見福州九農貿易有限公司訴上海尋夢信息技術有限公司服務合同糾紛案，上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初字20204號民事判決書。];用戶未閱讀合同文本即點擊同意應視為對自己權利的放棄，符合意思自治原則，不影響合同的成立與生效[

參見阮敏婕訴紐海電子商務（上海）有限公司網絡購物合同糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字9179號民事判決書。]。其次，符合公平原則。有用戶訴稱，平臺單方面任意修改合同內容不承擔任何責任的規(guī)定不符合公平原則。法院認為，平臺經濟的高速發(fā)展決定了平臺需要根據法律法規(guī)的規(guī)定和電子商務的發(fā)展情況，對平臺服務合同不斷修訂和完善;平臺不可能對合同的修改逐一征求每位用戶的同意，因成本太高而不具有可操作性，因此并未違反公平原則[

參見深圳市一元云購網絡科技有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案，杭州市余杭區(qū)（市）人民法院（2017）浙0110民初字14983號民事判決書。]。

3.免責條款不損害公共利益、不違背公序良俗和符合平臺自治慣例

首先，不損害公共利益。有法院認為，平臺給予了用戶是否接受變更后合同的選擇權，用戶拒絕接受可以選擇解除合同，這樣的約定不損害社會公共利益[

參見賴春訴浙江淘寶網絡有限公司確認合同無效糾紛案，杭州市中級人民法院（2016）浙01民終字2113號民事判決書。]。其次，不違背公序良俗。針對平臺單方面中止或終止服務合同不承擔任何責任的合同約定，有法院認為，為維護正常經營秩序，確保平臺內經營者不會出現(xiàn)惡性侵權行為，平臺有規(guī)范用戶行為的權利和義務，因此不存在不合理加重對方責任的情形，沒有違背公序良俗[

參見沈曉飛訴雙頻科技（北京）有限公司網絡服務合同糾紛案，北京互聯(lián)網法院（2019）京0491民初字20621號民事判決書。]。最后，符合平臺自治慣例。有法院認為，為維護消費者權益、平臺商譽及交易秩序，第三方平臺有權暫時凍結或永久凍結用戶賬號，符合平臺自治慣例[

參見上海申帝實業(yè)有限公司訴上海尋夢信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2019）滬01民終字2484號民事判決書。]。

（二）法院認定免責條款無效的裁判理由梳理

法院認定免責條款無效的裁判理由（理由有交叉）主要有以下三個方面：免除平臺安全保障責任的條款無效（8份）、平臺未盡合理提示義務的免責條款不產生法律效力（7份）、免除平臺信息發(fā)布錯誤的法律責任的條款無效（2份）。

1.免除平臺安全保障責任的條款無效

針對平臺對平臺內經營者發(fā)布的信息、產品和服務不承擔擔保責任的約定，有法院認為，平臺應當依法對平臺內經營者的身份信息、商品和服務的安全性履行審核義務和安全保障義務，否則應當承擔法律責任。在“李揚訴廣州交易貓信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案”中，法院認為，平臺在提供交易、撮合服務過程中未采取必要措施維護交易的正常進行，未能嚴格甄別和審核交易信息，未根據商品類型設定交易流程，違反了交易安全保障義務，免責條款的相應內容無效[

參見李揚訴廣州交易貓信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案，廣州互聯(lián)網法院（2020）粵0192民初字27813號民事判決書。]。

2.平臺未盡合理提示義務的免責條款不產生法律效力

在7份裁判文書中，法院從注冊環(huán)節(jié)、頁面展示、電子頁面與紙質頁面的差異性等方面對平臺是否盡到合理提示義務進行了綜合評判。首先，從注冊環(huán)節(jié)看，平臺未要求注冊用戶必須閱讀并同意平臺服務合同，即不經閱讀即可注冊。其次，從頁面展示看，平臺采取超鏈接的方式轉介平臺服務合同，且該超鏈接位于頁面最下端，不易被用戶辨識。最后，從電子界面與紙質頁面的差異看，電子頁面與紙質頁面相比，字體加黑的提示注意功能降低，字體加黑尚不足以引起消費者的合理注意[

參見張來公司訴江蘇蘇寧易購電子商務有限公司網絡購物合同糾紛案，襄陽市中級人民法院（2016）鄂06民轄終字168號民事判決書。]。

3.免除平臺信息發(fā)布錯誤的法律責任的條款無效

在“吳天龍訴國美在線電子商務有限公司網絡購物合同糾紛案”中，法院認為，《合同法》第40條明確規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效，因此，免除平臺宣傳錯誤導致用戶損失的責任并排除消費者追責權的合同條款無效[31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546

參見吳天龍訴國美在線電子商務有限公司網絡購物合同糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初字54259號民事判決書。]。在“李偉與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司網絡服務合同糾紛案”中，法院同樣認為，盡管電商平臺所提供的服務僅是信息發(fā)布，平臺并非案涉商品的交易方，但因平臺原因導致信息發(fā)布錯誤對消費者造成誤導，平臺應承擔相應的責任[

參見李偉訴北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司網絡服務合同糾紛案，北京互聯(lián)網法院（2018）京0491民初字1257號民事判決書。]。

（三）司法對免責條款效力認定的態(tài)度與主要問題

真正的法律是規(guī)范與事實的結合，因此，個案中的法律才是具有生命力的法律。不僅如此，司法裁判集中反映了法院解釋和適用法律法規(guī)的理念與技巧，為改革和完善法律制度提供了線索、思路和方向[11]。因此，總結司法案例中體現(xiàn)出的司法裁判態(tài)度和出現(xiàn)的主要問題具有重要的理論與實踐意義。

1.司法對否定免責條款的有效性非常謹慎

分析裁判文書樣本，法院對爭議焦點的評析以及裁判結果給筆者留下的整體印象是：只要沒有確切證據證明免責條款違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，司法裁判一般會認定其有效。首先，法院主要基于免責條款的形式合法性進行評判。在160份裁判文書中，有125份裁判文書以平臺已盡合理提示義務作為認定免責條款有效的主要理由。換言之，是否在形式上對免責條款進行了提示是司法審查的重點和效力認定的前提。其次，法院通常會回避對免責條款涉及的平臺管理行為的合理性進行審查。在不少用戶看來，平臺服務合同中很多限制用戶權利的條款顯失公平，屬于不合理限制對方權利的條款，因此無效。但法院認為，平臺管理規(guī)則設立是否合理、具體管控措施是否過于嚴厲等不屬于司法審查范圍[

參見蔡振文訴浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案，佛山市中級人民法院（2016）粵06民終字3872號民事判決書。]。最后，法官行使自由裁量權時傾向于認定免責條款有效。在68份裁判文書中，法院適用了公平自愿、公共利益和公序良俗等原則作為認定免責條款有效的法律依據，在無效認定中卻沒有適用法律原則。通常認為，強制性法律規(guī)范體現(xiàn)的是適法性，法律原則體現(xiàn)的主要是社會妥當性，所以，有具體法律規(guī)范可引致的場合不必求諸于法律原則[12]。不僅如此，由于法律原則具有不確定性，發(fā)揮法律原則的規(guī)制功能需要法官依據個案的具體情形予以充實，因此，法律原則的適用直接體現(xiàn)了法官的價值取向[13]。

2.缺乏提示方式和內容合理性的審查標準

首先，判斷平臺是否對免責條款盡到合理提示義務，不僅是司法裁判的重點，也是難點。但何謂“合理的提示方式”目前并沒有可資借鑒的行業(yè)性或技術性標準，因此，相同的字體加粗或加黑等提示方式，不同法院對其合理性認定的結果大相徑庭。多數法院認為，平臺服務合同采用黑色字體加粗進行特別提示的方式合理有效。但有少數法院認為，由于平臺服務合同中存在大量加粗加黑條款，加之網站電子頁面與紙質頁面相比，字體加粗加黑提示功能顯著降低，這樣的方式不足以引起消費者的注意，因此，認定平臺沒有盡到合理提示義務[

參見張來公司訴江蘇蘇寧易購電子商務有限公司網絡購物合同糾紛案，襄陽市中級人民法院（2016）鄂06民轄終168號民事裁定書。]。其次，法律關于不合理地免除和減輕自己責任、加重對方責任、限制對方主要權利的規(guī)定缺乏可操作性。由于《民法典》第497條（《合同法》第40條）的規(guī)定過于籠統(tǒng)，如果法官在個案中沒有對免除或減輕自己責任、加重對方責任、限制對方主要權利的格式條款的“合理性”進行具體評判，上述法條幾乎沒有適用的可能[14]。案例分析的統(tǒng)計數據也充分說明了這一點，由于大陸法系司法的保守主義傾向，很少有法院將上述法條單獨作為裁判依據。

3.沒有明顯體現(xiàn)出商業(yè)性免責條款和消費性免責條款效力審查標準的不同

雖然平臺服務合同通常是平臺、平臺內經營者和消費者三方之間的協(xié)議，但是，平臺與平臺內經營者之間以及平臺與消費者之間法律關系的性質是不同的，前者是經營性的商事法律關系，后者是消費性的民事法律關系。雖然我國采取民商合一立法體例，但商事法律關系與民事法律關系在價值選擇、所反映的社會關系性質方面均有所不同[15]，特別是商人的締約能力顯著高于消費者，因此，消費性免責條款的效力認定一般嚴于商業(yè)性免責條款。在160份裁判文書中涉及商業(yè)性免責條款的有75份，僅在21份裁判文書中法院闡明了應采取與消費性免責條款不同的審查標準。有法院認為，由于商事主體間的交易更加理性，所以商事交易重視外觀和追求效率;當平臺內經營者作為合同相對方時，相較于消費者更具專業(yè)知識和商業(yè)經驗，能夠理解免責條款的含義及其可能帶來的商業(yè)風險，應當在尊重當事人意思自治的基礎上，適當降低平臺提示義務的審查標準[

參見廣州芙比服飾有限公司訴上海尋夢信息技術有限公司服務合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終字10535號民事判決書。]。

總之，對平臺服務合同免責條款的效力審查，司法體現(xiàn)了足夠的謙抑性。法院對免責條款的效力評價主要基于形式合法性的審查，通常情況下，凡是涉及形式和內容合理性評價的，或者尊重平臺自治，或者拒絕司法審查。典型的表現(xiàn)是，在法律規(guī)定相對模糊之處，司法更傾向于認定免責條款有效，幾乎沒有適用《合同法》第41條（《民法典》第498條）“對格式條款的理解發(fā)生爭議的采取不利于制定方的解釋”的規(guī)定來否定免責條款的效力。司法的謙抑性有利于激勵對電子商務等新經濟的投資，對維護平臺經濟模式下的交易秩序具有重要意義。但司法實踐也表明，由于平臺角色和功能的變遷，僅僅依據意思自治、公平自愿等私法原則以及民事法律規(guī)范對平臺服務合同進行規(guī)制已經不能滿足現(xiàn)實需要。

四、完善電商平臺服務合同免責條款法律規(guī)制的建議

免責條款法律規(guī)制的基本方法是有效性控制，即立法規(guī)定免責條款的訂立規(guī)則和效力規(guī)則，由司法機關審查并認定訟爭免責條款的效力。誠如前述，不僅平臺服務合同文本存在諸多問題，司法實踐對免責條款效力的認定亦存在一定分歧。平臺服務合同及其免責條款具有顯著的外部性特征，不僅涉及合同關系當事人的直接利益，而且涉及平臺內外市場主體之間的競爭關系和消費者權利保障等公共秩序的維護。從推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的宏觀視野分析，平臺服務合同及其免責條款法律規(guī)制的實質是平臺治理問題，是平衡法治與自治、實現(xiàn)協(xié)同治理的重要內容。31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546

（一）明確法律規(guī)制原則與厘清法律規(guī)制依據

完善平臺服務合同免責條款法律規(guī)制需要明確原則和厘清依據。電商平臺不僅是平臺經濟的基礎，更是資本與技術融合的私主體，只有準確理解電商平臺的經濟社會角色和功能，才能為完善平臺服務合同免責條款的法律規(guī)制提供清晰思路。

1.明確法律規(guī)制原則

雖然學術界對于平臺性質仍然有爭議，但越來越多的學者認為平臺已然演變成一個具有“公共權力”的私主體。在資本的推動下，通過高效的數據處理、自動匹配的算法和聚集數萬甚至千萬用戶的龐大規(guī)模，平臺不僅成為數據生產要素的掌控者，而且成為新生產力的組織者[16]。不僅如此，通過“立、改、廢”平臺服務合同和交易規(guī)則、對用戶進行管控和主持在線糾紛解決，平臺事實上行使著“準立法權”“準行政權”和“準司法權”等“公共權力”[17]。相對于政府對平臺經濟的監(jiān)管，作為私主體的平臺具有技術優(yōu)勢、信息優(yōu)勢和成本優(yōu)勢，平臺行使“公共權力”有助于維護電子商務交易市場秩序。所以，有法院認為平臺服務合同表面上是“平臺與所有商家共同達成的一致契約”[

參見福州九農貿易有限公司訴上海尋夢信息技術有限公司服務合同糾紛案，上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初字20204號民事判決書。]，實質是中介合同與平臺自治規(guī)范的綜合體。因此，平臺服務合同免責條款法律規(guī)制的基本原則應當體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，平臺服務合同及其免責條款既需要體現(xiàn)市場競爭的邏輯，亦需要彰顯市場監(jiān)管的邏輯，免責條款效力評價的基本原則是兼顧公平與效率，且對效率的追求不能違背公平的底線，公平才是免責條款效力評價的根本原則。兼顧公平與效率的基本思路是，中介服務合同法律關系在強調實質公平的基礎上兼顧效率，平臺自治法律關系在強調形式公平的基礎上重視對效率的追求。其次，免責條款司法審查的基本態(tài)度是尊重平臺自治與司法適度介入。平臺自治與法治的目的是一致的，即尊重基本的意思自治、維護有序的交易秩序和營造公平的競爭環(huán)境。因此，平臺通過自治規(guī)則的構建和技術措施的運用以維護交易秩序和參與市場競爭，在沒有違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，司法應當尊重平臺自治。但平臺自治是有邊界的，不受制約的權力必將膨脹和腐敗。文本梳理和案例分析展現(xiàn)的一個客觀事實是，平臺行使監(jiān)管權的制約效果的確不如有著嚴格法定程序的行政執(zhí)法制約，所以，司法應當彰顯自己作為最后救濟者的身份適當介入，調整因平臺濫用自治權力導致的利益失衡[18]。

2.厘清免責條款效力審查的法律依據

伴隨著平臺權力的擴張，平臺責任的擴大亦成為一種趨勢，因此，平臺經濟模式不僅沖擊著既有的法律規(guī)則，而且使得法律責任機制更為復雜。雖然平臺服務合同免責條款不同于通常的民事合同免責條款，但其依然是建立在私法契約基礎上的。首先，作為民事基本法律的《民法典》依然是免責條款效力評價的基礎。民事法律原則以及《民法典》第496條、第497條和第506條等不僅是平臺服務合同免責條款效力審查的基本依據，而且是中介法律關系有效性的基礎，還是平臺行使自治權的法律依據?；谝馑甲灾纬闪⒌钠脚_服務合同和交易規(guī)則，通過用戶賦權使平臺享有權力，才能形成法治與自治相協(xié)同的平臺交易秩序與競爭秩序。其次，民商事部門法中的強制性法律規(guī)范是免責條款效力審查的重要依據。根據《電子商務法》《食品安全法》《保險法》和《消費者權利保護法》等關于電商平臺的信息審核義務、安全保障義務以及免責條款和格式條款的規(guī)定，這些法定義務和強制性規(guī)定不可能因當事人之間的約定得以免除或減輕。最后，在平臺濫用優(yōu)勢地位的前提下，競爭法律規(guī)范可以轉介為免責條款效力的審查依據。在平臺、平臺內經營者和消費者三方關系中，平臺具有相對優(yōu)勢地位甚至市場支配地位，《電子商務法》第35條要求平臺不得對平臺內經營者的交易附加不合理條款。因此，對個案中的免責條款進行評價時，可以將《反不正當競爭法》或《反壟斷法》中的相關法律規(guī)范引入到其適用的法律依據體系中[19]。

（二）明確分類規(guī)制規(guī)范

分類規(guī)制又稱為多樣化理論下的分類規(guī)制模式[20]，源于不同類型或性質的免責條款在效力審查理論基礎與依據上的不同。除《民法典》關于免除或減輕自己責任的條款、加重對方責任的條款、限制或排除對方主要權利的條款等分類外，還可以依據商業(yè)性或消費性免責條款、實體性責任或程序性責任的免責條款的不同進行分類，從而進一步厘清免責條款司法審查的重點與方向。

1.消費性免責條款與商業(yè)性免責條款分類規(guī)制

首先，在平臺與消費者間的民事法律關系中，由于信息不對稱和經濟地位的差異導致締約能力顯著不平等，而且平臺通常會通過營銷手段不斷強化消費者對自己的依賴，因此，相對于商業(yè)性免責條款而言，對消費性免責條款的司法審查應當更加嚴格。特別是主營食品和藥品等商品和服務的電商平臺，不僅需要審查平臺服務合同免責條款的形式合法性，亦需要依據公平原則審查免責條款對當事人權利義務的實質性影響。通過免責條款減輕或免除平臺相應的責任，無異于減少了平臺應當履行的法定義務以及其應當承擔的維護公共安全的社會責任。其次，在平臺與平臺內經營者間的商事法律關系中，作為商人的平臺內經營者相對于消費者具有更多商業(yè)經驗和專業(yè)知識，因此，對商業(yè)性免責條款的司法審查應當在形式公平的基礎上重視對效率的追求。在交易理論中，通常的結論是，交易雙方在不違反自愿原則的前提下會達到帕累托有效率的軌線上，具體停留在哪一點則取決于交易雙方的權力安排[21]。換言之，無論平臺內經營者如何認識平臺服務合同及其免責條款，交易通常是平臺內經營者理性考量后的自愿選擇。因此，對平臺與平臺內經營者之間訂立的服務合同免責條款效力進行評價時，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，應當盡可能地尊重當事人意思自治。需要注意的是，平臺內經營者內部亦存在差異，不能將企業(yè)法人型平臺內經營者與自然人型平臺內經營者等量齊觀，當自然人作為平臺內經營者時，其弱勢地位類似于消費者?？傊?，消費性免責條款和商業(yè)性免責條款分類規(guī)制的主要區(qū)別在于，前者更加注重實質公平，后者更加注重形式公平。31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546

2.實體性責任免責條款與程序性責任免責條款分類規(guī)制

在制定服務合同、審核用戶信息、評價用戶信用、實施懲戒措施、設定搜索排名等諸多環(huán)節(jié)中，平臺為追求自身利益的最大化都可能濫用權力。案例分析發(fā)現(xiàn)，除《民法典》（《合同法》）的規(guī)定外，愈來愈多的法院將《電子商務法》等關于平臺安全保障義務的規(guī)定作為審查免責條款有效性的依據。問題是，司法審查更多著眼于限制或免除平臺實體責任免責條款的效力評價，法院或許對平臺服務合同性質的認識存在不足，有意或無意地忽視了對免除或限制平臺程序性責任免責條款的審查。平臺程序性責任主要源于平臺享有的“公共權力”，2018年制定的《電子商務法》已經注意到相關問題，其第32條規(guī)定平臺應當遵循公開、公平、公正原則制定平臺服務合同和交易規(guī)則，第35條則規(guī)定平臺不得對平臺內經營者的交易附加不合理條件。平臺服務合同中涉及市場準入資格、交易規(guī)則和糾紛解決規(guī)則等自治規(guī)范，為防止平臺濫用權力和保護用戶信賴利益，無論是修改服務合同還是對用戶實施管控措施甚至處罰措施，平臺行為都應當符合相應的程序正義要求，在個案中，法院應當對免除或減輕平臺程序性責任的免責條款效力進行審查。

（三）細化效力審查標準

所謂標準，是指構建在科學技術和實踐經驗基礎上的技術性規(guī)范。在不斷推進法治、放松政府管制的背景下，標準能夠為法律的原則性或概括性規(guī)范的實施提供具有可操作性的技術支撐[22]，對彌補平臺服務合同免責條款法律規(guī)章制度體系的不足具有重要意義。

1.細化提示義務審查標準

電子合同中格式化的免責條款由于當事人之間的非謀面性以及網站頁面的技術性處理，更易導致用戶知情權的受損[23]。案例分析發(fā)現(xiàn)，就免責條款形式有效性的司法審查而言，多數法院主要以是否予以提示的形式標準進行審查。原因在于除了法律原則性規(guī)定“合理的提示方式”外，并沒有關于何謂“合理”的具體審查標準，實踐中必然產生認識分歧，導致在個案的審查中評價標準不一致。通說認為，是否盡到合理提示義務應當以“一般理性人”為標準[24]，采取綜合評價方法予以評判，不僅需要審查是否履行了提示義務，而且應當評估是否足以引起用戶注意。由于中國大陸地區(qū)秉承了大陸法系司法保守的傳統(tǒng)，因此，有必要通過技術規(guī)章或行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則等方式細化“一般理性人”標準，為統(tǒng)一司法審查評價標準提供參考。首先，進一步細化免責條款需要告知用戶注意的要點。應在大量實證研究基礎上，明確哪些條款屬于對用戶有重大利害關系或對用戶決策具有重要影響的免責條款的內容，通過要點披露即可滿足用戶對重要信息的需求[25]，減少信息不對稱。其次，推薦標準化提示方式。在字體加粗加黑等現(xiàn)有提示方式的基礎上，可以通過摘要方式提供簡明的免責條款概覽，或者設置免責條款專欄，通過增強免責條款顯著性提高用戶決策質量[26]。

2.細化免責條款內容審查標準

首先，可借鑒德國的“黑名單”“灰名單”制度，為規(guī)制免責條款提供新的制度性工具。“黑名單”是指絕對無效的免責條款，“灰名單”是指需要法官具體評價和衡量的可能無效的條款[27]?！睹穹ǖ洹返?06條關于免責條款無效的規(guī)定屬于典型的“黑名單”;“灰名單”屬于使對方當事人處于不利地位的條款，是否違反公平原則需要法官在個案中予以具體評判，所以，前述“平臺單方面中止或終止服務合同不承擔任何責任”以及“平臺單方面修改合同內容不承擔任何責任”等條款可以納入“灰名單”。至于《民法典》第497條關于格式條款無效的規(guī)定則比較復雜，其第1款屬于直接無效的“黑名單”，其第2款和第3款關于“不合理地免除或限制……”以及“排除對方主要權利”的表述，實則需要法官在個案中對“合理”和“主要權利”予以具體評判。所以，現(xiàn)在的問題不僅是缺乏“灰名單”，而且有些“黑名單”也不明確。其次，明確不同類型審查標準的法律適用先后順序。落入“黑名單”規(guī)制的條款直接無效，因此“黑名單”應當優(yōu)先適用，只有在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定的情形下才可以援引“法律原則”作為裁判依據，因此，“灰名單”的適用順序應排在“黑名單”之后、“法律原則”之前。明確適用順序，對統(tǒng)一司法審查標準、推動同案同判具有重要意義。最后，通過指導性案例進一步細化免責條款內容審查標準?！昂诿麊巍薄盎颐麊巍币廊皇穷愋突姆蓷l款或技術性標準，無論如何“細化”都無法通過類型化的評價標準窮盡一切可能。因此，有必要倡導司法界與學術界共同挖掘指導性案例并展開常態(tài)化學術對話，通過指導性案例進一步明確平臺服務合同免責條款效力審查的原則、標準和方法。

五、結 語

免責條款的法律規(guī)制是現(xiàn)代合同法的難題之一。伴隨著電商平臺角色和功能的變遷，平臺服務合同免責條款的法律規(guī)制凸顯了現(xiàn)有制度的不足。為維護平臺交易秩序，平臺利用優(yōu)勢地位通過制定服務合同和交易規(guī)則，采取市場準入認證、交易信用評價、糾紛在線解決和違規(guī)行為處罰等手段，對于規(guī)范電子商務交易秩序具有重要意義。在越來越重的合規(guī)壓力下，平臺通過平臺服務合同要求用戶讓渡部分權利并通過免責條款來分散、降低和固化自己的法律責任風險，不僅是平臺作為市場主體的本能驅使，亦是平臺治理創(chuàng)新的需要?？傊瑢ζ脚_服務合同免責條款進行法律規(guī)制的目的并非單純的管制，而是要在平衡平臺、平臺內經營者和消費者三方利益關系的基礎上兼顧公平與效率，通過協(xié)調自治與法治最終實現(xiàn)平臺經濟健康發(fā)展。

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Legal Regulation of Exemption Clause in Service Contract of

E-commerce Platform： Empirical Research Based

on Texts and Cases

HUANG Dongdong， YU Liu

（School of Cyberspace Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

Disclaimers embedded in lengthy platform service contracts rarely attract enough attention from users. Adopting exemption clauses to disperse， reduce and solidify their own legal liability risks is not only the instinctive drive of the platform as a market subject， but also the need of platform governance innovation. The judicial review of the validity of the disclaimer clause is modest enough， and the platform autonomy is fully respected on the premise of not violating the mandatory provisions of laws and administrative regulations. However， judicial practice also shows that， due to the changes of the role and function of the platform， only relying on civil legal norms cannot meet the real needs. Efficiency should be taken into account on the basis of fairness. In addition to civil and commercial legal norms， competition law can be referred to as the review basis for the validity of exemption clauses. The consumptive exemption clauses， commercial exemption clauses， substantive liability exemption clauses and procedural liability exemption clauses can be classified to regulate， refine the review standard of prompt obligation and refer to the system of “blacklist” and “grey list”.

Keywords：

disclaimer; standard terms; e-commerce platform; effectiveness evaluation; platform autonomy

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：2021-09-22

基金項目：

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目：基層社會治理中的法律援助制度研究（19YJA820018）

作者簡介：

黃東東，教授，法學博士，主要從事民商法學研究，E-mail：huangdd@cqupt.edu.cn;

喻 柳，碩士研究生，主要從事民商法研究，E-mail：2625745649@qq.com。31AF9980-DB5E-40D9-BAB6-D09F6A862546