張劍　婁毅

[案情]2021年7月至12月間，某快遞公司市場部經(jīng)理王某迷戀網(wǎng)絡(luò)歌舞直播，為在眾多觀眾中“脫穎而出”，增加與主播的交流互動、讓主播為其表演，遂利用職務(wù)便利侵占快遞款600余萬元用于主播打賞。

本案中，對于王某打賞主播的違法所得能否予以追繳存在分歧。第一種意見認(rèn)為，王某與網(wǎng)絡(luò)主播之間沒有打賞購買服務(wù)的約定，打賞行為屬贈與行為，賞金應(yīng)全額追繳。第二種意見認(rèn)為，王某的打賞行為系其與網(wǎng)絡(luò)主播間的自由交易行為，刑事追繳應(yīng)保護(hù)交易自由和交易秩序，賞金不應(yīng)納入追繳范圍。第三種意見認(rèn)為，王某打賞網(wǎng)絡(luò)主播的行為屬消費(fèi)行為，因不適用善意取得制度應(yīng)予以追繳，但可為主播保留與服務(wù)價值對等的報酬。

[速遞]筆者同意第三種意見。

首先，打賞主播行為屬于消費(fèi)行為。對于網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)，理論界與實(shí)務(wù)界主要存在贈與和消費(fèi)行為的分歧，具體研究，筆者認(rèn)為其應(yīng)屬消費(fèi)行為。從打賞方來看，其大多是想通過打賞來獲得額外關(guān)注，在滿足虛榮心的同時建立與主播間的情感聯(lián)系，這顯然超出了“無償”的范疇。從主播方來看，若要在近乎白熱化的行業(yè)競爭中勝出，不僅要豐富自身才藝，還需要組建專業(yè)團(tuán)隊來提供創(chuàng)意、策劃和營銷支持，這些提升關(guān)注度的行為都屬于主播提供的服務(wù)勞動，不屬無償贈與。本案中，王某為尋求主播的特別關(guān)注而進(jìn)行打賞，不屬于“無償”;主播收到賞金后按要求進(jìn)行了歌舞表演，履行了相應(yīng)義務(wù)，故打賞行為不符合贈與內(nèi)涵，應(yīng)屬消費(fèi)行為。

其次，違法所得打賞追繳宜適用善意取得制度。對于使用合法收入的網(wǎng)絡(luò)打賞，基于公平交易原則，在不考慮合同無效、撤銷等情形下，一般認(rèn)為合同有效;但對于違法所得的打賞消費(fèi)，因追繳涉及民刑銜接問題，筆者認(rèn)為應(yīng)遵循善意取得適用規(guī)則，平衡各方權(quán)利，避免公法擴(kuò)張而侵犯第三人利益。目前，我國民法典對于違法所得能否適用善意取得制度暫未明確，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉案財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條之規(guī)定，可以看出司法機(jī)關(guān)對此持肯定態(tài)度。且如上文所述，打賞行為系民事行為，故運(yùn)用民法的善意取得進(jìn)行評價也并無不妥。本案中，有觀點(diǎn)認(rèn)為王某打賞的財物為貨幣，因其“占有即所有”的屬性，不存在無權(quán)處分情形，故不涉及善意取得適用問題。對此異議，筆者認(rèn)為犯罪行為人對于違法所得的占有屬惡意占有，所有權(quán)并不會因犯罪行為而轉(zhuǎn)移，故無論王某打賞的違法所得是何財物，善意取得均可適用。

最后，準(zhǔn)確把握“合理對價”確定追繳范圍。對違法所得網(wǎng)絡(luò)打賞而言，筆者認(rèn)為對價的合理與否，是判斷最終能否適用善意取得制度對抗刑事追繳的關(guān)鍵要素，具體的評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合行業(yè)的平均收費(fèi)予以確定。對于因“明顯低于市場價格”，不適用善意取得制度的違法所得，法院應(yīng)予以追繳。但對于追繳范圍，根據(jù)民法的公平公信原則，筆者認(rèn)為可在賞金中對其勞務(wù)報酬先行保留，剩余部分再予以追繳。本案中，王某不到半年便打賞主播600余萬元，主播向王某提供歌舞等才藝表演，打賞金額與直播內(nèi)容價值明顯不對等，缺乏支付的合理性，故主播不能適用善意取得制度對抗追繳，可為其保留等價報酬后，追繳剩余賞金。

最終，司法機(jī)關(guān)從主播處追回贓款550余萬元。

*江蘇省睢寧縣人民檢察院黨組成員、副檢察長、四級高級檢察官[221200]

** 江蘇省睢寧縣人民檢察院第六檢察部副主任、檢察官助理[221200]