李 森，陳 燁

（西藏民族大學法學院 陜西咸陽712082）

一、刑事訴訟模式演進與變革

（一）刑事自訴：一項補充性權(quán)利

故意傷害是一種常見的存在具體被害人的犯罪，此類案件中，被害人可能發(fā)生輕傷、重傷、死亡的結(jié)果，沒有造成任何結(jié)果的，一般不認定為犯罪。公訴案件追究犯罪人刑事責任的主導權(quán)不在被害人，是由人民檢察院代表國家提出控訴，請求人民法院對犯罪行為加以懲處。因此，盡管被害人是故意傷害案件的重要當事人，卻很難決定刑事訴訟進程。

和其他罪名不同，故意傷害罪的公訴性質(zhì)不是絕對的。根據(jù)1998 年頒布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，人民法院直接受理的自訴案件包括人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微傷害案件。該規(guī)定將特定情形下輕傷案件的刑事追訴權(quán)轉(zhuǎn)交被害人——在國家司法權(quán)“缺席”時作為“準公訴人”——啟動刑事訴訟程序。刑事自訴案件兼具刑、民兩方面的特性：從實質(zhì)上看，它以被告人構(gòu)成犯罪為前提，以追究刑事責任為目標；從形式上看，自訴案件在程序設(shè)計上具有明顯的民事訴訟特征，例如，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解、由調(diào)解委員會調(diào)解或者撤回自訴；人民法院對犯罪事實清楚、證據(jù)充分的案件，應(yīng)開庭審判，也可以進行調(diào)解，法院調(diào)解具有法律效力等等。通過行使這種“補充性”權(quán)利，被害人不僅可以請求審判機關(guān)追究犯罪人的刑事責任，對其做出懲罰，還可以同時提起附帶民事訴訟，要求加害人承擔民事賠償責任。2003 年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對于“因被害人的生命、健康、身體等人身權(quán)益遭受不法侵害”時，賠償權(quán)利人依法享有的損害請求權(quán)及其范圍和計算方法等作出詳細規(guī)定，該司法解釋出臺對公正及時處理人身損害賠償案件、保護公民人身權(quán)利起到積極作用。

因此，至少在輕傷類案件中，被害人的訴訟權(quán)利能夠得到有效保障，公訴人地位并非牢不可破。刑事自訴案件中，人民法院在較低限度上維護司法權(quán)威，并不反對加害人與被害人之間通過協(xié)商達成和解，在付出更少司法資源的基礎(chǔ)上達到各方利益最大化。這一立法精神和特點在部分法律文件中也有體現(xiàn)，例如，1999年10月27日公布的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要〉的通知》中，除了要求準確把握故意傷害罪的定罪、量刑標準以外，還對民事賠償?shù)娜舾蓡栴}做出具有可操作性的規(guī)定，切實維護被害人的合法權(quán)益，保障案件的公正、及時處理。在刑事自訴案件中要正確適用調(diào)解，在雙方自愿的基礎(chǔ)上依法進行。2010年4月，最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中提出，在故意殺人、傷害案件中“被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人或者家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處罰”，以爭取更好的社會效果。

在我國長期以“犯罪人”為中心的刑事體系背景下，國家取代被害人扮演犯罪控訴人的角色，被害人的權(quán)益訴求和諒解作用并未得到司法制度的有效關(guān)注，立法規(guī)定在何種程度上實現(xiàn)其權(quán)益不無疑問。刑事責任的不可妥協(xié)必然會對犯罪的民事賠償部分造成影響，犯罪人在不得不承擔嚴厲刑罰的前提下降低了積極賠償?shù)闹鲃有?，國家追訴權(quán)的實現(xiàn)等同于被害方權(quán)益保障的理論假說根基不穩(wěn)。長期以來，刑事自訴以及附帶民事訴訟等制度在有限空間內(nèi)為被害人爭取更多的個人利益，但此種意義上的刑事糾紛解決更多體現(xiàn)的仍是國家意志。

（二）刑事和解：一種制度化地位

公訴、自訴兩分的訴訟制度不能完全滿足現(xiàn)實需求，賦予刑事案件當事人更多的訴訟權(quán)利成為趨勢，刑事和解制度應(yīng)運而生?！靶淌略V訟是一個公權(quán)力和私人權(quán)利的博弈空間，公權(quán)力和私人權(quán)利呈此消彼長的態(tài)勢。尊重雙方當事人的自主意愿，在實質(zhì)上意味著公權(quán)力范圍對私人權(quán)利范圍的適度讓步。刑事和解就是被告人和被害人主體意愿的體現(xiàn)，也是公權(quán)力對私人權(quán)利范圍適度讓步的產(chǎn)物?！盵1]我國刑事和解制度產(chǎn)生于2013年修改的《刑事訴訟法》，其淵源可追溯至2004年底黨中央提出的寬嚴相濟刑事政策。貫徹寬嚴相濟刑事政策，要求根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪。2006年12月，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第12 條規(guī)定：“對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見?！边@一規(guī)定初步確認輕微刑事案件當事人達成和解的積極意義。2011 年2月，《最高人民檢察院關(guān)于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》明確規(guī)定刑事和解的指導思想和基本原則、適用范圍和條件、當事人和解的內(nèi)容、當事人和解的途徑與檢調(diào)對接等內(nèi)容，對檢察機關(guān)適用刑事和解制度進行規(guī)范。該制度的適用范圍主要是因民間糾紛引起、可能判處三年以下有期徒刑的侵犯人身權(quán)、侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪，故意傷害即是其中之一。對部分地區(qū)和解工作的一項實證研究表明，故意傷害（輕傷）案件在和解成功的243 個案件中占比高達29.2%，在全部16 種案由中居于首位。[2]為進一步明確和解制度的規(guī)范價值，與《刑事訴訟法》同時施行的《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第505條規(guī)定：“對達成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。”又根據(jù)最高人民法院2013年發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》第10條規(guī)定：“對于當事人根據(jù)刑事訴訟法第277 條達成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑50%以上或者依法免除刑罰。”該規(guī)定所列“常見犯罪”第二種即故意傷害罪。

實踐表明，標準的“公訴（自訴）+附帶民事訴訟”模式不能有效解決類似故意傷害罪之類的刑事糾紛。刑罰一經(jīng)確定，犯罪人并不情愿對被害人承擔更多民事賠償責任。反之，如果將賠償問題適當提前，協(xié)商結(jié)果作為量刑的參考依據(jù)，這可能是雙方當事人更樂于接受的一種行動策略。由此，部分輕傷犯罪從普通刑事案件轉(zhuǎn)入制度化的刑事和解程序，被害人的當事人地位得以鞏固，加害人及其家屬進行賠償?shù)姆e極性得到提升，刑事司法活動更加契合化解矛盾糾紛、維護和諧穩(wěn)定的社會目標。被害人的訴訟角色轉(zhuǎn)變以后，在和解案件中以司法機關(guān)為主角的追訴活動演變?yōu)榘讣斒氯嗽诜煽蚣軆?nèi)的博弈。盡管司法機關(guān)仍舊保留對重罪重刑案件的絕對主導權(quán)，但不難發(fā)現(xiàn)，輕傷案件的處理思路已經(jīng)影響到故意傷害致人重傷乃至死亡的案件，結(jié)果上的差異沒有使案件性質(zhì)產(chǎn)生本質(zhì)區(qū)別，被害人是否獲得賠償并做出諒解逐漸成為所有故意傷害案件不能忽略的因素。

（三）認罪認罰從寬：一次全方位嘗試

2019年10月24日，最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部共同發(fā)布《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對認罪認罰從寬制度的基本原則、當事人權(quán)益保障等作出具體規(guī)定。其中，“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。為有效保障被害人權(quán)益，司法機關(guān)在辦理認罪認罰案件時，應(yīng)當聽取被害人及其代理人的意見，并將被告人與被害人是否達成諒解協(xié)議作為量刑的重要考量因素，要敦促刑事犯罪嫌疑人、被告人向被害人賠禮道歉，退贓退賠，賠償損失，保障被害人盡早獲得損害賠償和心理安撫。

與以往不同，認罪認罰從寬制度不再區(qū)分罪名與刑罰，只要犯罪人符合認罪認罰條件，重罪、重刑亦可納入適用范圍。該項制度一經(jīng)實施就表現(xiàn)出蓬勃的生命力：從2019年全年數(shù)據(jù)來看，檢察環(huán)節(jié)認罪認罰從寬制度的適用率始終處于穩(wěn)步上升態(tài)勢。2019 年6 月至12 月，認罪認罰從寬適用率從38.4%提高到82.9%。12月，全國范圍內(nèi)共有26個省份適用率達80%以上，有4個省份適用率在70%以上。認罪認罰從寬制度更加全面地貫徹寬嚴相濟刑事政策，不斷推動政策的法律化、制度化進程，私權(quán)在刑事訴訟活動中得到進一步的重視和擴張。

刑事和解制度為當事人的訴求提供了制度化渠道，打破公訴案件國家壟斷的傳統(tǒng)局面，不過這種嘗試仍局限于輕罪范疇。相比之下，認罪認罰從寬制度實現(xiàn)罪名與刑罰的全覆蓋，改革探索進入“深水區(qū)”。從形式層面上講，認罪認罰從寬制度緩解了案件數(shù)量激增與司法資源短缺的緊張關(guān)系，回應(yīng)當前我國司法運行現(xiàn)狀的迫切需求；從實體層面上講，認罪認罰從寬制度調(diào)動了犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪、積極賠償?shù)闹鲃有?，切實維護被害人的合法權(quán)益。我國相對嚴苛的司法證明標準導致“認罪認罰”多數(shù)情況是給予犯罪人的一種“有償贈予”，其中暗含的交易成分不言而喻。犯罪人是否積極滿足被害人訴求、被害人是否愿意諒解犯罪行為成為適用認罪認罰從寬制度的重要因素，最終實現(xiàn)在重大刑事案件中被害人有效參與的司法目標。

與和解制度不同的是，認罪認罰從寬制度的適用主體是司法機關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人，也即被害人是否獲得賠償并做出諒解并非制度適用的必要條件。如此規(guī)定的初衷是防止被害人“漫天要價”導致制度適用障礙，但也產(chǎn)生其合法權(quán)益如何保障的問題?！吨笇б庖姟穼Α氨缓Ψ疆愖h的處理”有如下規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時應(yīng)當予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理?！边@一籠統(tǒng)規(guī)定否認被害方異議對認罪認罰從寬制度適用存在影響，只是部分認可“未能達成調(diào)解或者和解協(xié)議在從寬時予以酌減”的被害人權(quán)益?；谶m用罪、刑的全面性特點，認罪認罰從寬制度在被害人訴訟主體地位的處理上有所保留，制度探索更多是以司法機關(guān)的利益為立足點和出發(fā)點。

伴隨被害人在刑事訴訟活動中地位的轉(zhuǎn)變與凸顯，其司法訴求在市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)轉(zhuǎn)型：由以往對公平正義的強烈渴望趨向?qū)?jīng)濟利益的現(xiàn)實考量。一項實證研究表明，實踐中絕大部分的被害人諒解與金錢賠償相掛鉤，這已經(jīng)成為被害人及其家屬最樂于接受的一種賠償方式，其實用性和有效性異常明顯。[3](P27)基于此，動用刑罰懲治犯罪人可能不再是當代社會公平正義的全部內(nèi)容，在具體案件中或許也不是被害人最關(guān)心的司法結(jié)果。從相關(guān)訴訟法律制度演進的情況來看，被害人訴訟地位的轉(zhuǎn)變和訴訟權(quán)益的保障是國家司法轉(zhuǎn)型的實踐路徑之一。無論是刑事自訴、刑事和解還是認罪認罰從寬制度，都在有效呼應(yīng)轉(zhuǎn)型的社會需求，盡管其中存在的問題已經(jīng)凸顯，但是這種探索的初衷仍然值得稱道。

二、西藏故意傷害案件的法律文化背景

與內(nèi)地相比，西藏各級司法機關(guān)辦理的刑事案件相對較少，基層地區(qū)更是長期處于平穩(wěn)態(tài)勢，部分人口較少的偏遠縣域全年的刑事案件可能不足10 件。在較少的案件中，故意傷害犯罪占比較大。以C市為例，2017-2019年，該市兩級法院共受理各類刑事一審案件681件，其中侵犯公民人身權(quán)利犯罪案件298件，而故意傷害案件有253件，占刑事一審案件總數(shù)的37.1%。在C市J縣人民檢察院近年來審查起訴的刑事案件中，故意傷害罪分別占案件總數(shù)的44.8%、52.5%、37%、50%、35.2%（如表1）。由此可見，故意傷害案件的處理效果在西藏司法機關(guān)的刑事工作中占有特殊地位，有效預防和應(yīng)對該類案件不僅對于保護各族群眾的人身安全和健康具有重要意義，也事關(guān)地方的社會穩(wěn)定與長治久安。

西藏傷害案件的案由高度相似，因瑣事導致的突發(fā)性犯罪占絕大部分，與飲酒有關(guān)的情形十分常見。近年來，盡管對各類刀具的管制愈發(fā)嚴格，市區(qū)、縣城等人口密集地區(qū)隨身攜帶刀具的情況較少，但持刀行兇的案件還是存在。該類犯罪的主體多為藏族群眾，以年輕人居多，少數(shù)未成年人案件偶有發(fā)生。在長期的司法實踐中，基層司法工作人員積極探索合理應(yīng)對故意傷害案件的法律機制，在堅持依法依規(guī)辦案的前提下，充分考慮西藏民族文化和法律文化因素，以期實現(xiàn)合理解決人身傷害案件、充分維護被害人合法權(quán)益的司法目標，最終達到社會效果與法律效果的和諧統(tǒng)一。

圖1：J縣人民檢察院近年來審查起訴案件總數(shù)及故意傷害罪所占比重

西藏司法機關(guān)處理故意傷害案件面臨的主要問題是藏族刑事習慣法與國家立法之間的沖突。藏族“賠命價”習慣法是當?shù)靥赜械娜松韨Π讣幚矸绞剑嘟褚延幸磺Ф嗄隁v史。這一習慣法主要適用于故意殺人（死命價）、故意傷害（活命價）以及其他與傷害有關(guān)的搶劫、強奸、斗毆類案件。其中以常見多發(fā)的故意傷害罪為代表，無論是輕傷、重傷還是死亡的結(jié)果，都會適用“賠命價”習慣法解決糾紛。藏族“賠命價”習慣法產(chǎn)生與發(fā)展有其深刻的歷史、宗教、經(jīng)濟以及文化因素，即便在社會主義新時期，其賴以存在的社會基礎(chǔ)和文化背景也未完全消失，甚至在一定區(qū)域內(nèi)還有“回潮”趨勢。因此，無論從理論角度還是從司法實踐來看，繼續(xù)深入探究“賠命價”習慣法的相關(guān)問題仍有現(xiàn)實意義。

人類社會法律發(fā)展經(jīng)歷從復仇到賠償?shù)难葑冞^程，最終通過區(qū)分不法與犯罪形成“民-刑”二分的法制結(jié)構(gòu)：對于輕微或者無意的侵權(quán)行為繼續(xù)通過經(jīng)濟賠償來解決，而嚴重危害個人與社會的犯罪行為歸屬國家立法的規(guī)制范疇，通過刑罰適用進行矯治、震懾和預防。在這個過程中，國家出現(xiàn)及其對司法權(quán)的壟斷與分割是關(guān)鍵因素。國家權(quán)力的擴張與司法制度的完善，使得犯罪是對社會公共權(quán)利之侵犯的觀念深入人心，接受財物私下和解的做法漸漸不被允許，刑罰最終取代賠償成為犯罪的法律后果。然而，在西藏，包括殺人、傷害、竊盜、損毀等侵權(quán)行為在內(nèi)的所有糾紛，都可以通過悔罪、賠償方式加以化解。此種意義上的財產(chǎn)性處罰在藏族法律傳統(tǒng)中占有較大比重，其目的在于抵消或免除法律對侵害人的體罰，即“以錢贖罪”，這種法律觀念在西藏有很深刻的社會影響。[4](P235)

在“賠命價”刑事習慣法中，被害方作為當事人始終享有主體地位，在第三方主持調(diào)解下可與加害人進行直接對話。在斡旋過程中，被害方的要求是否得到滿足對于消除糾紛具有決定性意義。這種刑事案件處理模式與當前國家刑事立法的“控-辯-審”結(jié)構(gòu)存在顯著區(qū)別，它延續(xù)了傳統(tǒng)法律中“損害-賠償”的原始觀念，沒有明確區(qū)分民事責任與刑事責任的不同特征。之所以長期將“賠命價”習慣法納入刑律加以討論，主要基于以下理由：一是因為它所處理的是那些對社會產(chǎn)生較大危害性的嚴重違法犯罪行為；二是因為血價本身是一種嚴厲的懲罰方法，遠遠超出民事賠償?shù)姆秶?。通過適用血價不僅使違法犯罪者受到最嚴厲的打擊，而且使全社會受到一次警戒性教育，起到了懲治于已然、防患于未然的作用。[5](P343)基于此，“賠命價”習慣法只是西藏社會糾紛解決方式之一種，不應(yīng)先入為主地將其與刑事訴訟模式進行比較，其目標在于化解因傷害行為產(chǎn)生的社會矛盾，對受害者的賠償?shù)韧趯雍φ叩膽土P。以此為指引，“賠命價”習慣法必然重視作為當事人的被害方。被害方主體地位的確立和獨立，有助于其主張的表達與實現(xiàn)，也更有利于社會秩序的恢復和穩(wěn)定。

傳統(tǒng)文化的長期滲透塑造了藏族群眾完全不同的公正觀，“欠債還錢”并不意味著“殺人償命”。在藏族群眾看來，被害人已經(jīng)死了，再將行兇者置于死地就會犯下新的罪孽，與其如此，不如令犯罪人對其家屬進行賠償，這樣做不僅可以保證生者生活必需，消除雙方的仇恨，同時也可以為死者超度亡靈。這一觀念同樣適用于故意傷害案件。西藏的故意傷害案案情較為簡單，基本屬于“無組織、無預謀、無同伙”的“三無”案件，意圖在藏族群眾中對該類案件建立起“傷害行為是對國家利益或者社會秩序侵犯”的觀念認識并非易事。因為“習慣法不僅僅意味著人們反復為之的習慣行為，而且意味著人們對習慣法規(guī)范的法律確信”[6](P122)，在涉藏地區(qū)，單純依靠外力改變這種確信的做法注定是一個艱難漫長的過程。

除此以外，我們也不能忽視客觀條件對現(xiàn)實法律糾紛解決的限制與影響。有學者對西藏司法部門的解紛工作不到位，國家制定法照顧地區(qū)和民族特殊性不夠的問題指出：（1）糾紛訴諸司法部門成本高而所得少；（2）糾紛訴諸司法部門，老百姓覺得“門難進、臉難看、事難辦”；（3）習慣難違但實用。[7]這些特點也是習慣法相較于國家立法的優(yōu)勢所在。首先，西藏的地理環(huán)境特點是地廣人稀，多數(shù)藏族群眾生活在偏遠的農(nóng)牧區(qū)，交通條件差、出行成本高，完全依賴集中于城鎮(zhèn)地區(qū)的少數(shù)國家司法機關(guān)解決糾紛很不現(xiàn)實。其次，相對于靈活的習慣法而言，正式的司法程序復雜漫長、成本過高，加之語言文字障礙使得很多普通百姓對這一套不熟悉的法律制度望而卻步。再次，相對固定的國家立法規(guī)定和訴訟程序很難保證當事人的主張得到支持，特別是刑事案件中被害人的賠償部分往往出現(xiàn)經(jīng)濟利益以及其他訴求無法得到滿足的情形。如果再出現(xiàn)個別司法工作人員辦事效率低、服務(wù)態(tài)度差的情況，那么群眾選擇習慣法解決糾紛就不難理解了。

三、依法治藏進程中的互動與對抗

2015 年，習近平同志在中央第六次西藏工作座談會上提出“依法治藏、富民興藏、長期建藏、凝聚人心、夯實基礎(chǔ)”的西藏工作原則，特別是“依法治藏”作為首要原則的正式提出引人矚目。在2020年8月召開的中央第七次西藏工作座談會上，習近平同志再次強調(diào)“依法治藏”作為中央治藏新方略的重要方法論地位。中央治藏方略已經(jīng)成為習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是以習近平同志為核心的黨中央治理邊疆理論與實踐的杰出體現(xiàn)。

依法治藏所要強調(diào)的“法”是指憲法法律，即國家制定的成文法。換句話說，依法治藏是在涉藏省區(qū)推進國家法律的普及與適用，進而否定藏族習慣法的規(guī)范地位和司法價值。長期以來，地方機關(guān)對于習慣法的態(tài)度和做法與中央治藏方略相一致。以“賠命價”刑事習慣法為例，西藏周邊涉藏地區(qū)的司法機關(guān)和黨政機關(guān)的態(tài)度大同小異，都是秉承嚴格依法辦事的原則，將“賠命價”習慣法作為一種陳規(guī)陋習加以清除。[8]西藏的態(tài)度更為堅決：西藏自治區(qū)人大常委會曾出臺《關(guān)于嚴厲打擊“賠命金”違法犯罪行為的決定》（以下簡稱《決定》），指出“賠命金”不能替代刑事法律制裁，無論是否支付“賠命金”，對于構(gòu)成犯罪的行為，都應(yīng)當依法追究刑事責任；對行為人刑事責任的追究，也不能替代其應(yīng)當承擔的民事責任，在依法追究行為人刑事責任時，被害方仍然可以對犯罪行為給自己造成損害要求賠償。通過法定程序進行的損害賠償是受法律保護的，索要或賠償“賠命金”的行為是違法的，不受法律保護。上述地方立法的目的在于拓展國家立法的適用空間與權(quán)威邊界，維護國家司法的統(tǒng)一性和整體性。不過，在司法實踐中《決定》的宣示意義遠大于現(xiàn)實意義，且不說當事人自行和解的案件司法機關(guān)很難介入，如果在故意傷害案件中堅決貫徹《決定》的做法，不僅無助于案件的解決，還有可能導致已經(jīng)化解的糾紛再次陷入僵局，造成個人與國家的直接對立，更有可能影響社會的和諧穩(wěn)定。

以往的研究指出，“賠命價”制度的回燃問題與國家法的供給不足即法律體系上的漏洞有必然聯(lián)系，立法與司法片面地認為犯罪人得到公正懲罰、社會秩序得以恢復的同時被害人的權(quán)益自然也會得到實現(xiàn)，國家法與民間法缺乏互動與溝通的渠道。[9]根據(jù)上文第一部分的分析可知，刑事訴訟制度的改革正朝重視被害人權(quán)益的方向演進，受市場經(jīng)濟發(fā)展以及更好更快地解決刑事糾紛的現(xiàn)實需要的影響，國家開始對公訴案件的權(quán)力把控進行“松綁”，以更滿意的司法結(jié)果換取更寬松的司法環(huán)境。國家法與習慣法在徹底解決糾紛、維護社會穩(wěn)定的政策指向上找到了契合點，兩者合流的趨勢若隱若現(xiàn)。國家法與習慣法在刑事案件處理中的沖突在較大程度上得到緩和，以被害方利益訴求的回應(yīng)作為減輕、免除刑事責任的考量因素無論在輕罪還是重罪案件中都有法律依據(jù)，制度化的互動與溝通渠道已經(jīng)建立。筆者在C 市兩級司法機關(guān)調(diào)研中獲知，當前認罪認罰從寬制度的適用比例較高，80%以上的故意傷害案件都可適用，只在少數(shù)重罪案件中存在一定困難。其中，加害方與被害方是否達成諒解協(xié)議是司法機關(guān)考察的首要內(nèi)容。

制度改革的成功踐行并不意味“賠命價”習慣法已經(jīng)完全“退場”，故意傷害案件一旦發(fā)生，正式與非正式的司法程序開始雙軌運行：一方面是國家司法機關(guān)按照刑事訴訟程序辦理案件，另一方面是雙方當事人尋求“賠命價”刑事習慣法達成諒解。為了推動刑事和解以及認罪認罰從寬制度的適用，正式程序的推進在很大程度上依賴非正式程序的完結(jié)，只有雙方就賠償問題達成一致，整個刑事案件的進展才能順利。如果協(xié)商不成，即便司法機關(guān)完成審判工作，由此產(chǎn)生的矛盾依然存在，很難做到“案結(jié)事了”。盡管國家法與習慣法的溝通橋梁已經(jīng)建立，但是愿意通過這一途徑解決糾紛的當事人寥寥無幾，各行其是的現(xiàn)象不僅沒有改變，反而有逐漸加重的跡象。因此，一味責難立法供給不足的觀點忽略這一問題的復雜性，即便存在相適應(yīng)的法律制度仍然無法阻止藏族群眾選擇適用習慣法是我們必須面對和解決的現(xiàn)實問題。

通過對當?shù)厮痉C關(guān)工作人員的調(diào)研，我們獲知除了文化背景差異等歷史因素以外，導致上述問題的現(xiàn)實因素主要有三：第一，相對于靈活簡便的刑事習慣法而言，司法訴訟的效率低下、成本高昂并未因制度變革完全改變。認罪認罰案件可以適用刑事案件簡易程序或者速裁程序?qū)徖?，這已將司法機關(guān)以及當事人的訴訟成本大幅降低。不過，就刑事附帶民事訴訟而言，并無特別規(guī)定可以簡化處理。反之，刑事習慣法處理故意傷害行為引發(fā)的糾紛并無定式，只要雙方當事人與調(diào)解人協(xié)商一致，即可啟動解紛程序。無論時間、地點的選擇，還是程序的繁簡程度，正式訴訟程序都處于劣勢；第二，語言文字、教育水平、法律素養(yǎng)等也是妨礙當事人進入正式程序的關(guān)鍵要素。目前，在基層地區(qū)能夠讀寫的藏族群眾并不多見，大多數(shù)文化教育水平有限，不僅看不懂漢字、不會講普通話，很多人也不識藏文。落后的教育狀況決定了民族群眾的法律素養(yǎng)極弱，司法工作人員與之溝通必先進行普法教育，解讀立法精神和法治理念。這種溝通的順暢性是隨機且有限的，法律文化的背景差異往往成為無法逾越的障礙。與此同時，西藏基層的法律服務(wù)市場基本是一片空白?？h城的援藏律師都是漢族，語言、文化上的隔閡導致與藏族群眾的溝通并不通暢，這也嚴重影響藏族群眾參與司法訴訟的積極性；第三，相對高昂的賠償數(shù)額以及與宗教有關(guān)的訴訟請求難以在正式程序中得到支持。C 市當?shù)毓室鈧Π讣谋缓Ψ酵鶗岢鰯?shù)額巨大的賠償要求，少則幾十萬，多達上百萬。這與被害方實際遭受的損失以及當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平極不相稱，實際賠償情況遠未達到協(xié)議的數(shù)額，比如價值幾千元的牲畜通常被認定為幾萬甚至十幾萬元。除了經(jīng)濟主張，對于故意傷害致人死亡的案件，被害人家屬往往會有涉及宗教內(nèi)容的訴求，這也是當?shù)厝罕姌O為重視的內(nèi)容。然而，無論是過高的賠償數(shù)額，還是有關(guān)宗教內(nèi)容的請求，都不可能通過正式的訴訟程序得到支持，這也導致雙方當事人只能在習慣法的框架下尋求解決方案。

四、西藏司法制度的變通與完善

從長遠來看，發(fā)展地方經(jīng)濟、解決就業(yè)問題、提升教育水平、規(guī)范宗教活動等舉措都有利于增強西藏群眾法治意識，進而有效促進依法治藏工作的開展。從現(xiàn)實角度來講，在全面推進依法治藏的時代背景下，著力解決基層司法的權(quán)威不足、供給缺失、資源有限等問題，還需從以下幾個方面繼續(xù)發(fā)力：

（一）堅持長期普法、重點普法工作，突出以案釋法、典型案例的引導作用

自1985 年開展第一個五年普法工作以來，西藏自治區(qū)的普法宣傳教育活動始終是依法治藏的重要內(nèi)容，通過形式多樣、特色鮮明、常抓不懈的法治宣傳教育，區(qū)內(nèi)各族群眾法治意識不斷提高，法治理念得以塑造。調(diào)研過程中，司法工作人員對普法工作帶來的明顯改變有切身體會。他們認為，當前案件數(shù)量呈現(xiàn)出的上升趨勢與群眾的法治意識增強有直接關(guān)系，而持續(xù)有效的法治宣傳是助力法治意識提升的主要動力。西藏普法工作的階段性成效體現(xiàn)出法治宣傳之于西藏法治建設(shè)的特殊意義，也說明該項工作應(yīng)當朝著深入化、全面化的方向發(fā)展。今后一段時期內(nèi)，普法工作應(yīng)當強調(diào)重點領(lǐng)域和重點群體，有針對性地開展宣傳教育，以期產(chǎn)生更好的法律效果和社會效果。例如，故意傷害犯罪及盜竊犯罪常見于農(nóng)牧區(qū)的青少年，應(yīng)針對該類人員開展遵紀守法方面的教育工作，也可以遵循“抓早抓小”的方針政策，在中小學校探索法治教育課程的構(gòu)建路徑，重視早期教育的導向作用，從小培養(yǎng)當?shù)厝罕姷姆ㄖ我庾R，樹立法治觀念。

法治宣傳工作要深入基層、走近群眾，偏遠農(nóng)牧區(qū)應(yīng)當成為當前普法工作重點。為保證工作的實效性和針對性，需要結(jié)合當?shù)厣鐣攸c及治安狀況，以現(xiàn)場開庭、以案釋法等方式開展宣傳，采取各族群眾喜聞樂見的形式寓教于樂，例如編排小品展演、播放宣傳視頻等等。在移動互聯(lián)網(wǎng)普及的地區(qū)，也可以通過網(wǎng)絡(luò)途徑進行普法宣傳。典型案例應(yīng)當貼近當?shù)貙嶋H，例如在野生動物資源豐富的地區(qū)應(yīng)當著重宣傳破壞野生動物資源的案例，在林業(yè)資源豐富的地區(qū)對于盜伐林木的違法犯罪行為就要大力宣傳，在蟲草采挖季節(jié)以及其他敏感節(jié)點就應(yīng)及時宣傳與之相關(guān)法律知識和典型案例。傳統(tǒng)的發(fā)放傳單、張貼標語、擺放展板、編制讀本等形式盡管簡單易行、時效性長，但受到語言文字的影響效果會有所減弱，各地司法部門應(yīng)當及時創(chuàng)新普法形式，緊跟時代發(fā)展趨勢。

（二）簡化訴訟程序、方便涉訴群眾，嘗試探索新型辦案方式

繁瑣的法律手續(xù)與復雜的訴訟程序是阻礙藏族群眾選擇正式司法程序的因素之一，相比之下，簡易靈活的習慣法更契合當?shù)厝说乃季S方式和行為習慣。為適應(yīng)西藏具體情況，自治區(qū)人大常委會制定了《西藏自治區(qū)實施〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干變通辦法》，對審理程序、訴訟期限等內(nèi)容做出變通規(guī)定，以適應(yīng)特殊的區(qū)情民情。但是，現(xiàn)有的民事訴訟程序（包括刑事附帶民事訴訟）在基層仍有進一步簡化的必要和可能，在案件受理、開庭方式、審理步驟、證據(jù)認定、裁判執(zhí)行等環(huán)節(jié)著重以當事人為中心進行制度設(shè)計與改良。即便是刑事訴訟程序，也可以考慮全流程的變通式簡化，在一些簡單輕微案件中可以嘗試探索刑事訴訟階段的跳躍。西藏基層司法機關(guān)的刑事案件類型單一，疑難復雜案件較少，辦理難度不大，多數(shù)被告人對犯罪事實供認不諱，較少出現(xiàn)抵賴、狡辯現(xiàn)象。因此，類似故意傷害案件的爭議點更多集中在對被害方的賠償問題上，最大程度上簡化刑事訴訟以及附帶民事訴訟程序既有助于鼓勵藏族群眾選擇國家法解決糾紛，也有利于司法效率的提升。

十八大以來，在習近平總書記網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略思想指引下，西藏自治區(qū)的網(wǎng)信事業(yè)迅猛發(fā)展，在頂層設(shè)計、內(nèi)容建設(shè)、生態(tài)治理、安全防護、信息化發(fā)展等方面都按下加速鍵。目前，西藏網(wǎng)民數(shù)量已達212 萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達61%，鄉(xiāng)鎮(zhèn)通光纜率和3G網(wǎng)絡(luò)覆蓋率達100%，建制村實現(xiàn)移動信號全覆蓋、寬帶通達率達85%。移動互聯(lián)網(wǎng)的跨越式發(fā)展不僅改變了農(nóng)牧民的生活方式和行為習慣，也為司法改革增添了新的動力、指出了新的方向。目前，多數(shù)偏遠農(nóng)牧區(qū)已經(jīng)實現(xiàn)移動互聯(lián)網(wǎng)的全覆蓋，利用智能手機開展案件受理、文書送達、網(wǎng)絡(luò)庭審等工作具備客觀條件。這種方式不僅為司法工作提供了諸多便利，也大大降低了當事人的各項訴訟成本，群眾參與訴訟的積極性將會有效提高。

（三）降低基層律師行業(yè)門檻，充實基層法律服務(wù)市場

西藏律師行業(yè)起步晚、發(fā)展慢、規(guī)模小，且多數(shù)律師集中在拉薩市。就C 市來說，截至2020 年7月，當?shù)刂挥兴募衣蓭熓聞?wù)所，三家在市區(qū)，一家在Z縣，全部為個人所。全市共有執(zhí)業(yè)律師8人（其中藏族律師1人，具有研究生學歷的1人），公職律師13 人，援藏律師12 人。根據(jù)全面“依法治市”工作對律師數(shù)量的要求，每萬人的律師比例至少為兩人，以C 市近80 萬人口計算，本地律師總數(shù)達到160人才基本符合這一條件，可見當?shù)芈蓭熑笨跇O大。這種現(xiàn)象在基層農(nóng)牧區(qū)更為明顯，該市大多數(shù)下轄縣沒有律師，部分縣城會有一名援藏律師，法律服務(wù)市場基本處于空白狀態(tài)。

根據(jù)這一情況，我們認為應(yīng)當采取相應(yīng)措施盡快充實西藏基層的法律服務(wù)市場：首先，需要進一步降低西藏縣域執(zhí)業(yè)律師的行業(yè)門檻。對于志愿從事基層法律服務(wù)工作的人員，不僅應(yīng)在司法考試合格要求上降低及格線，而且在取得執(zhí)業(yè)資格方面也可以適度放寬條件。不過，根據(jù)放寬標準取得律師執(zhí)業(yè)資格的人員必須在當?shù)胤?wù)一定年限，以此解決縣級法律服務(wù)市場缺失的問題。其次，在縣級司法部門設(shè)置專門的公益律師崗位，由政府針對特定群體提供有條件的免費法律服務(wù)。對于經(jīng)濟困難群眾以及其他弱勢群體而言，付費法律服務(wù)對其參與訴訟的積極性會有消極影響。因此，為提升群眾用法、維權(quán)意識，由地方政府提供一定條件的法律援助服務(wù)是推進地方法治建設(shè)的必要舉措。最后，在開展上述兩項工作的同時，應(yīng)當著重培養(yǎng)本土藏族律師。一方面，藏族律師在語言文字的溝通方面具有天然優(yōu)勢，能夠更好地為廣大藏族群眾進行法律服務(wù)；另一方面，相同的文化背景也會產(chǎn)生與當事人之間更為緊密的情感支撐，有利于接受和理解彼此的意見和觀點。在以藏族群眾為主體的基層地區(qū)，藏族律師的重要地位不可替代?，F(xiàn)今，由于各種因素導致基層地區(qū)不僅極度缺乏執(zhí)業(yè)律師，對藏族律師的渴求更為迫切。因此，在充實基層法律服務(wù)市場時，必須重視藏族律師群體的發(fā)展，根據(jù)情況給予更加優(yōu)惠的執(zhí)業(yè)條件，實施更為寬松的管理制度。

（四）改革人民陪審員制度，吸納當?shù)赜型娜藚⑴c訴訟

在“賠命價”刑事習慣法的解紛過程中，作為商談代表或者調(diào)解人的第三方多是當?shù)赜幸欢ㄉ鐣睦险?，與當事人能夠形成良性的情感互動，這也是習慣法作為一種糾紛解決方式的主要權(quán)威來源。受過專業(yè)訓練的藏族司法工作人員的國家性往往大于民間性，更少具有德高望重的社會背景，正式的司法權(quán)威更多源于暴力強制而非內(nèi)心服從。因此，在全面推進依法治藏的過渡階段，通過行使地方立法變通權(quán)或補充權(quán)完善現(xiàn)有訴訟制度，引入地方有威望的群眾參與各類案件的審理必將助益于國家立法在西藏的權(quán)威構(gòu)建，對糾紛的徹底化解也會起到直接作用。

目前，地方威望人士參與訴訟案件審理的途徑只有人民陪審員制度。這一制度的有效運行有利于彌補基層法官人員不足的問題，也促進司法民主的實現(xiàn)。起初，人民陪審員的選任工作沒有具體要求和標準，劃歸司法部門負責以后，在選任條件上提出了學歷的要求，規(guī)定擔任人民陪審員一般應(yīng)當具有高中以上文化水平，部分偏遠地區(qū)可放寬學歷條件，但不得低于初中文化程度。盡管如此，這一規(guī)定仍然沒有考慮區(qū)內(nèi)群眾的實際情況。在教育水平相對落后的偏遠農(nóng)牧區(qū)，這一選任條件基本排除了當?shù)啬觊L的德高望重的藏族群眾，在這一群體中很難找到具備初中文化的人員。反之，能夠符合條件的人民陪審員多為離退休干部，他們從事訴訟審判工作會有所顧忌，存在“多一事不如少一事”的心理，沒有積極參與陪審工作的熱情。因此，我們認為在基層偏遠地區(qū)選任人民陪審員工作應(yīng)當進一步放寬限制條件，簡化選任程序，尤其鼓勵在當?shù)氐赂咄氐牟刈迦罕姵蔀槿嗣衽銓弳T。

（五）不斷完善人民調(diào)解工作機制，充分發(fā)揮人民調(diào)解積極作用

近些年來，西藏基層司法機關(guān)案多人少的問題已經(jīng)凸顯，加之非本職工作任務(wù)相對繁重，工作壓力越來越大。在這種情況下，將部分民間糾紛進行分流，通過人民調(diào)解等方式加以解決是有效緩解基層法院辦案壓力的途徑之一。人民調(diào)解工作具有官方和民間的雙重屬性：作為一種群眾性組織，國家支持和鼓勵人民調(diào)解工作，地方政府對所需經(jīng)費給予必要的支持和保障，司法行政部門對其業(yè)務(wù)進行指導；作為一種面向民間的解紛方式，人民調(diào)解堅持自愿、平等、無償?shù)墓ぷ髟瓌t，主要采用說服、疏導等柔性方式化解矛盾。在國家法律體系框架內(nèi)，人民調(diào)解工作是最有可能容納習慣法規(guī)范的制度之一，兩者在基本原則、組織形式、任務(wù)目標等內(nèi)容上高度近似，也是當下西藏多元糾紛解決方式的重要一環(huán)，對于減輕基層司法機關(guān)工作壓力、減小基層農(nóng)牧民解紛成本具有重要意義。

為進一步適應(yīng)西藏的實際情況，不斷完善人民調(diào)解工作機制，本文提出如下幾點建議：第一，加強對人民調(diào)解員的定期培訓工作?？梢赃x派有經(jīng)驗的法官對人民調(diào)解員進行法律文書制作、調(diào)解技巧提升等方面的教育培訓，也可以組織人民調(diào)解員進行異地交流，有條件的地區(qū)還可以到區(qū)外學習、交流。第二，形成人民調(diào)解的聯(lián)動機制，增強調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力。人民調(diào)解委員會應(yīng)當與基層政府部門、司法機關(guān)建立調(diào)解聯(lián)動機制，對需要特定部門配合執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議，必須得到認真對待和有效回應(yīng)，以此增強調(diào)解工作的實效性。第三，調(diào)整人民調(diào)解員隊伍結(jié)構(gòu)，提供專項經(jīng)費保障?，F(xiàn)有的基層人民調(diào)解員大多由村兩委干部兼任，這種情況并不利于人民調(diào)解工作的開展。今后應(yīng)當進一步優(yōu)化調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，吸納不同年齡、不同身份、不同民族、不同教育水平的人員進入調(diào)解隊伍，特別要重視吸收當?shù)赜型偷匚坏娜罕妳⑴c，以提高調(diào)解工作的民主化程度。同時，應(yīng)當提高人民調(diào)解員進行調(diào)解工作期間的經(jīng)濟待遇，劃撥專項經(jīng)費用于基層調(diào)解工作支出。最后，對于調(diào)解成功的民間糾紛，應(yīng)當鼓勵當事人簽訂書面調(diào)解協(xié)議書，并向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾埶痉ù_認，同時要認真監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行情況，確保調(diào)解工作落到實處，切實維護雙方當事人的合法權(quán)益。