魏雅麗

（廣東省WTO/TBT通報(bào)咨詢研究中心，廣東 廣州 51000）

隨著我國開放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提升，美國逐漸成為我國第一大出口國，我國企業(yè)在出口過程中遭遇到的美國337調(diào)查越來越多。特別是后疫情時(shí)代，美中競(jìng)爭(zhēng)對(duì)抗加劇，美中貿(mào)易摩擦涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端持續(xù)升溫。在此背景下，我國企業(yè)走出去過程中面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易壁壘問題凸顯。

一、我國涉美國337調(diào)查現(xiàn)狀

2010—2020年，美國國際貿(mào)易委員會(huì)（USITC）共發(fā)起337調(diào)查540起。其中，涉中國企業(yè)的案件為191起，占全部調(diào)查案件總數(shù)的35.4%。從年度變化情況看，近年來美國337調(diào)查涉我國案件數(shù)及占比均呈上升趨勢(shì)（圖1）。2019年我國企業(yè)涉案數(shù)更是創(chuàng)下歷史新高，占美國337調(diào)查案件總量的57.4%。

圖1 2010—2020年美國337調(diào)查涉粵案件數(shù)比重

337調(diào)查作為美國獨(dú)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，具有時(shí)間周期短、應(yīng)訴成本高、調(diào)查程序復(fù)雜、侵權(quán)懲罰嚴(yán)厲等特點(diǎn)，目前已成為 “兩反一?！?之外的比較霸道的貿(mào)易保護(hù)措施。近年來我國涉337調(diào)查案件量居高不下，被調(diào)查企業(yè)常常處于非常不利的被動(dòng)地位，承受著高昂的應(yīng)訴費(fèi)用、大量的人力和資源投入、漫長的應(yīng)訴時(shí)間、市場(chǎng)聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)和喪失潛在的市場(chǎng)機(jī)會(huì)等多重成本和壓力。更有甚者，多數(shù)中小企業(yè)缺席應(yīng)訴，喪失美國市場(chǎng)。以外貿(mào)依存度全國第一的廣東省為例，2010—2020年間，廣東省涉337案件共95起，占中國企業(yè)涉案數(shù)的49.7%，企業(yè)應(yīng)訴率不足四成。六成不應(yīng)訴企業(yè)收到美國國際貿(mào)易委員會(huì) “缺席判決” ，其中近八成不應(yīng)訴企業(yè)被頒布普遍排除令、有限排除令或禁止令，而使涉案產(chǎn)品無緣美國市場(chǎng)。因此，了解并理性應(yīng)對(duì)美國337調(diào)查，對(duì)企業(yè)走出去至關(guān)重要1根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(huì)官網(wǎng)、中國貿(mào)易救濟(jì)信息網(wǎng)337案件信息整理。。

二、337-TA-800案情回顧

（一）案件簡(jiǎn)介

2011年7月26日，美國IPR Licensing公司、美國InterDigital Communications公司、美國Inter-Digital Communications公司、美國InterDigital Technology Corporation公司根據(jù)《美國1930年關(guān)稅法》第337節(jié)規(guī)定向美國國際貿(mào)易委員會(huì)（USITC）提出申請(qǐng)，主張被申請(qǐng)人對(duì)美出口、在美進(jìn)口及銷售的特定具有3G功能的無線設(shè)備及其組件侵犯了專利權(quán)，請(qǐng)求發(fā)布排除令和禁止令。本案中，被申請(qǐng)人包括華為旗下的三家關(guān)聯(lián)公司，中興通訊旗下的兩家關(guān)聯(lián)公司，LG公司旗下的三家關(guān)聯(lián)公司，諾基亞旗下的兩家關(guān)聯(lián)公司。案件過程見表1。

表1 337-TA-800案情回顧

（二）案件背景

2011年，華為和中興通訊在全球智能手機(jī)市場(chǎng)漸露頭角。據(jù)2011年6月千禧傳媒公司（Millenial Media）發(fā)布的5月份移動(dòng)綜合（Mobile Mix）報(bào)告顯示，在美國手機(jī)市場(chǎng)設(shè)備制造廠商方面，蘋果公司以30.8%的市場(chǎng)份額穩(wěn)居首位；三星（13.6%）、黑莓（13.3%）分別位列第二、三位；華為（2.6%）排名第七。盡管當(dāng)時(shí)華為對(duì)于美國智能手機(jī)市場(chǎng)并沒有造成巨大沖擊，但在美國的發(fā)展引起了國際手機(jī)巨頭的警覺。為遏制華為等在美國市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，以InterDigital公司為代表的多家美國企業(yè)向華為和中興通訊發(fā)起了一連串的337調(diào)查申請(qǐng)，意圖打壓中國企業(yè)占有美國智能手機(jī)市場(chǎng)，阻礙中國自主品牌的國際化進(jìn)程。本案是這一連串調(diào)查的首宗案例。

（三）案件特點(diǎn)

1.案情復(fù)雜。相較于其他的337調(diào)查案件，本案的雙方當(dāng)事人都是行業(yè)中的龍頭企業(yè)，牽涉了巨大的商業(yè)利益，案情較為復(fù)雜，涉案專利數(shù)和權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)較多，涉案產(chǎn)品的量較大。相應(yīng)地，案件雙方在調(diào)查過程中投入的人力物力也是巨大的，以案件中搜集的證據(jù)量為例，僅申請(qǐng)人的證據(jù)目錄就長達(dá)323頁，而被申請(qǐng)人的證據(jù)目錄更長達(dá)379頁。另外，申請(qǐng)人還基于《海牙公約》，請(qǐng)求法院向國外的三家基站制造商獲取涉及涉案產(chǎn)品的相關(guān)技術(shù)文件。

2.案件調(diào)查持續(xù)時(shí)間長。從2011年8月25日立案起，至2014年2月12日做出終裁決定，持續(xù)時(shí)間2年6個(gè)月，遠(yuǎn)超過337調(diào)查平均16—18個(gè)月的結(jié)案時(shí)間。案件調(diào)查過程中，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都多次提出過延長調(diào)查時(shí)間的動(dòng)議并獲得批準(zhǔn)。

3.案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性。本案所涉及的技術(shù)問題較為專業(yè)、深入，對(duì)辦案人員的專業(yè)知識(shí)水平要求較高。并且需要相關(guān)領(lǐng)域的專家就技術(shù)問題給予專業(yè)幫助和意見，尤其是爭(zhēng)辯焦點(diǎn)，涉及行業(yè)內(nèi)相關(guān)術(shù)語的定義和應(yīng)用，對(duì)侵權(quán)結(jié)果的判斷起到?jīng)Q定性作用。

（四）被申請(qǐng)人應(yīng)對(duì)策略

華為和中興通訊自此案起，連續(xù)遭遇多起337調(diào)查都獲得了全面的勝利，大大鼓舞了中國企業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查案件的信心，有效地遏制了美國企業(yè)濫用337調(diào)查制度打擊中國企業(yè)的行為。華為作為被申請(qǐng)人，主要采取了以下幾種應(yīng)對(duì)策略。

1.運(yùn)用多種抗辯策略積極應(yīng)訴。華為采取了積極應(yīng)訴的策略，在立案之后數(shù)天時(shí)間內(nèi)便聘請(qǐng)了律師事務(wù)所進(jìn)行應(yīng)訴。2011年9月27日，在立案約一個(gè)月之后，華為提交了一份針對(duì)立案申請(qǐng)書的答復(fù)，提出了以下抗辯策略：無效抗辯（Invalidity）、不侵權(quán)抗辯（Non-Infringement）、申請(qǐng)人不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)（Lack of Domestic Industry）、不可實(shí)施性、專利申請(qǐng)歷史懈怠、違反RAND或FRAND的專利濫用、明確許可或默示許可（Express or Implied License）、不潔之手（Unclean Hands）、違反SSO等合同披露義務(wù)（Breach of Contract）、公平和承諾禁止反言（Equitable and Promissory Estoppel）等，對(duì)申請(qǐng)人主張一一反駁。

2.采取專利無效策略。華為利用專利無效策略，依據(jù)Jawanda的US6243581專利和1997年發(fā)布的GPRS標(biāo)準(zhǔn)以及UMTS標(biāo)準(zhǔn)的文檔草案建立涉案專利US7616970（用于 “短距離、高速率和遠(yuǎn)程的雙模式單元、較低速率的數(shù)據(jù)通信” 專利）的無效理由，在美國法律的規(guī)定下，US6243581專利有資格作為US7616970的在先技術(shù)，所以US7616970專利主張的權(quán)利要求所有限定的特征是顯而易見的。USITC最終認(rèn)定US7616970專利無效。

3.重視程序?qū)?。根?jù)調(diào)查程序，被申請(qǐng)人需要向申請(qǐng)人披露產(chǎn)品的源代碼，但華為認(rèn)為，2011年8月31日簽訂的保護(hù)令所提供的機(jī)密性不足2在證據(jù)開示（discovery）程序中，申請(qǐng)人基于正當(dāng)理由請(qǐng)求避免其商業(yè)秘密遭揭露，法院據(jù)以核發(fā)的命令。，因此根據(jù)337規(guī)則210.15（Commission Rule 210.15），主動(dòng)提出對(duì)保護(hù)令進(jìn)行修改，以針對(duì)調(diào)查過程中披露的源代碼提供增強(qiáng)的機(jī)密性規(guī)定，更好地保護(hù)自身的技術(shù)秘密，并得到行政法官的認(rèn)可。華為充分地利用了337調(diào)查中的相關(guān)制度，積極地對(duì)保護(hù)令進(jìn)行修改和爭(zhēng)辯的行動(dòng)，極大地保護(hù)了其技術(shù)秘密由于調(diào)查而外泄的風(fēng)險(xiǎn)。

4.運(yùn)用國內(nèi)法律訴訟程序進(jìn)行反擊。2011年12月，華為向深圳市中級(jí)人民法院提起針對(duì)InterDigital公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛一案。案件經(jīng)審理，法院認(rèn)定InterDigital公司向華為提出的專利許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于 “許可給三星公司及蘋果公司的標(biāo)準(zhǔn)” ，不符合FRAND原則。InterDigital公司不服判決并上訴至廣東省高級(jí)人民法院。2013年10月，廣東省高級(jí)人民法院維持了深圳市中級(jí)人民法院的上述判決。此外，華為在2013年5月向國家發(fā)改委提起InterDigital公司對(duì)華為等通信設(shè)備制造企業(yè)收取歧視性高額的專利許可費(fèi)，涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位。2013年6月，國家發(fā)改委對(duì)InterDigital公司發(fā)起反壟斷調(diào)查。華為通過這一系列動(dòng)作，對(duì)InterDigital公司在美發(fā)起的337調(diào)查進(jìn)行反擊。

三、337-TA-800案對(duì)我國的啟示

華為作為我國通信設(shè)備領(lǐng)域中的龍頭企業(yè)，自2010年以來頻繁遭遇337調(diào)查，企業(yè)積極應(yīng)訴，取得了良好的效果。隨著中美競(jìng)爭(zhēng)對(duì)抗的加劇，美國越來越頻地繁利用337調(diào)查工具加強(qiáng)貿(mào)易保護(hù)，涉案企業(yè)苦不堪言。337-TA-800案作為我國企業(yè)成功應(yīng)對(duì)美國337調(diào)查的典型案例，為企業(yè)提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（一）自主創(chuàng)新是企業(yè)制勝的關(guān)鍵

從本案結(jié)果看，申請(qǐng)人基于六項(xiàng)專利技術(shù)對(duì)華為等發(fā)起337調(diào)查，但因華為的涉案產(chǎn)品均采用了自主研發(fā)的技術(shù)而最終裁定未侵權(quán)?？梢?，企業(yè)加強(qiáng)創(chuàng)新進(jìn)行合理的全球?qū)＠季郑拍茉趪H競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。

（二）加強(qiáng)出口前侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

企業(yè)在進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)之前，需要充分了解競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況。通過對(duì)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，事先有效地為知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛做好充足的準(zhǔn)備，例如通過檢索現(xiàn)有技術(shù)，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手專利技術(shù)進(jìn)行無效抗辯，或者采用規(guī)避設(shè)計(jì)等手段，繞過對(duì)方的專利保護(hù)范圍等。

（三）多策略積極應(yīng)對(duì)337調(diào)查

在應(yīng)對(duì)337調(diào)查的準(zhǔn)備階段，企業(yè)內(nèi)部需要配備專業(yè)人員，熟悉337調(diào)查規(guī)則，時(shí)刻關(guān)注337調(diào)查案件動(dòng)向。還要對(duì)產(chǎn)品技術(shù)和專業(yè)領(lǐng)域有深入的理解和知識(shí)儲(chǔ)備，能夠判斷知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，與國內(nèi)外的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)、律師事務(wù)所建立密切聯(lián)系，通力合作，積極應(yīng)對(duì)。在337調(diào)查的應(yīng)對(duì)過程中，除了要積極提供資料，配合調(diào)查以外，企業(yè)也要注重自身商業(yè)秘密的保護(hù)，及時(shí)對(duì)取證環(huán)節(jié)中的不當(dāng)要求提出動(dòng)議，通過修改保護(hù)令的方式完善取證環(huán)節(jié)中的機(jī)密性。

（四）積極利用國內(nèi)行政和司法程序進(jìn)行反擊。除積極應(yīng)對(duì)337調(diào)查外，企業(yè)還可以利用國內(nèi)的行政執(zhí)法和司法程序，對(duì)申請(qǐng)人在中國的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行制衡。例如依法提起專利、商標(biāo)、版權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、濫用市場(chǎng)支配地位、反壟斷等方面的訴訟或調(diào)查。特別是對(duì)于涉及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利許可方面，可以根據(jù)FRAND原則對(duì)許可費(fèi)用進(jìn)行談判和制約，并在對(duì)方違反該原則的情況下，充分利用各種舉報(bào)和投訴機(jī)制對(duì)其進(jìn)行制裁。